UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
BRUNO CHAVES DE OLIVEIRA
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NO PROCESSO PENAL: O
USO ABUSIVO DE RECURSOS COMO
INSTRUMENTOS PROCRASTINATÓRIOS E A
EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA
BRUNO CHAVES DE OLIVEIRA
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NO PROCESSO PENAL: O
USO
ABUSIVO
DE
RECURSOS
COMO
INSTRUMENTOS
PROCRASTINATÓRIOS
E
A
EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA
Monografia submetida à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Samuel Miranda Arruda
BRUNO CHAVES DE OLIVEIRA
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NO PROCESSO PENAL: O USO ABUSIVO DE RECURSOS COMO INSTRUMENTOS PROCRASTINATÓRIOS E A EXECUÇÃO
PROVISÓRIA DA PENA
Monografia submetida à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Apresenta em: 16/11/2009.
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________________ Samuel Miranda Arruda
(Orientador)
Universidade Federal do Ceará - UFC
_________________________________________________ Lino Edmar de Menezes
(Professor)
Universidade Federal do Ceará - UFC
_________________________________________________ Gustavo César Machado Cabral
(Mestrando)
Universidade Federal do Ceará - UFC
AGRADECIMENTOS
Neste momento contagiante, de sentimento de dever cumprido, agradeço primeiramente a Deus por ter me guiado e a Nossa Senhora por ter me protegido com seu manto sagrado, em cada passo de minha vida.
Agradeço também à minha querida mãe Evani e ao meu querido pai Cláudio, pelos seus conselhos e apoio incondicionáveis.
Aos meus queridos irmãos, Higo e Cláudia, por suas agradáveis companhias de todos os dias.
À minha querida sobrinha Anna Isabel, pelos inúmeros momentos de alegria sem limites perpassados em nossa casa.
À minha amada e companheira noiva Sylene, por sua grandiosa paciência e compreensão comigo.
À minha cunhada Francijane, por sua importante ajuda para o término desta pesquisa.
Ao Dr. Samuel Miranda Arruda, de quem sou orientando, meu muito obrigado por todas as inestimáveis oportunidades de crescimento intelectual; pelas suas ricas palavras, digo, de quem, apesar da mocidade, possui um potencial imensurável.
Enaltecidamente, ao professor Lino Edmar de Menezes, por me congratular com sua ilustre presença na Banca examinadora.
Ao colega de curso, Gustavo César, por ter invariavelmente aceitado o convite para compor a Banca examinadora do presente estudo.
Saudosamente, ao meu querido avô materno Edmar, que Deus o tenha.
[...] justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta.
Ruy Barbosa.
[...] a justiça humana é feita assim, que nem tanto faz sofrer os homens porque são culpados quanto para saber se são culpados ou inocentes. Esta é, infelizmente, uma necessidade à qual o processo não se pode furtar, nem mesmo se o seu mecanismo fosse humanamente perfeito... o processo por si mesmo é uma tortura.[...]
RESUMO
O abuso do direito de recorrer no processo penal envolve várias questões a serem analisadas. Esse tipo de conduta processual, tida como litigante de má-fé, muitas vezes, se utiliza de vários institutos e princípios do ordenamento jurídico, numa tentativa de ludibriar o julgador e, assim, frustrar a aplicação da lei penal. Dessa forma, surge a necessidade de se garantir os interesses da sociedade. A execução provisória da pena, quando se tem uma situação manifesta de uso de recursos para fins procrastinatórios, se nos apresenta viável diante da perspectiva de uma prestação jurisdicional eficiente, à luz de um processo de duração razoável. Ademais, que não se alegue que o princípio da presunção de inocência protege aqueles que agem às escuras da lei, pois errado se estará. O direito ao duplo grau de jurisdição e a presunção de inocência são voltados àqueles que, antes de tudo, buscam pela lei obter a justiça. O ordenamento jurídico tem como escopo-mor a legalidade. A razoável aplicação dos princípios nos mostra a medida certa a ser aplicada ao caso concreto.
ABSTRACT
The abuse of the right to appeal in the Criminal proceedings involves several issues to be analyzed. Such procedural conduct, taken as a litigator in bad faith, many times, uses many institutes and principles of law, intending to deceive the judge and frustrate law enforcement. This way, arises the need to safeguard the interests of society. Provisional enforcement, when we have an established case of use in appeal to procrastinate, appears feasible at the prospect of an efficient adjudication, in the light of a process of reasonable duration. Therefore, shouldn’t be argued that the principle of presumption of innocence protects those who act against the law, because it will be wrong. The right to two levels of jurisdiction and the presumption of innocence are aimed at those who, above all, seek to obtain justice by law. The legal system has as main scope the legality. The reasonable application of the principles shows the measure to be applied in the case.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...9
1 LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NO PROCESSO PENAL ...12
1.1 O processo penal ...12
1.1.1 Conceito de processo...12
1.1.2 O processo em sua manifestação penal ...15
1.2 Conceito de litigância de má-fé e suas implicações no processo penal...16
1.2.1 A litigância de má-fé como uma desobediência ao direito (abuso de direito), desde sua origem histórica...17
1.3 Lealdade processual ...19
1.3.1 Litigância de má-fé em face do princípio da ampla defesa...21
2 O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E O USO ABUSIVO DE RECURSOS NO PROCESSO PENAL ...24
2.1 A origem histórica do duplo grau de jurisdição...24
2.2 Conceito de duplo grau de jurisdição ...25
2.3 Fundamentos do duplo grau de jurisdição...26
2.4 A previsão do duplo grau de jurisdição na ordem constitucional brasileira...27
2.5 Os limites do duplo grau de jurisdição no processo penal...29
2.6 O duplo grau de jurisdição no processo penal à luz do direito à razoável duração do processo...31
2.7 Recurso abusivo no processo penal ...32
2.7.1 Conceito de recurso ...32
2.7.2 Definição de recurso abusivo ...32
2.7.3 O recurso abusivo como litigância de má-fé no processo penal ...33
2.8 Os prejuízos causado ao processo pelo uso abusivo de recursos...35
2.9 A razoável duração do processo como um instrumento de combate ao uso abusivo do direito de recorrer...36
3 EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA...39
3.1 O Habeas Corpus nº 87048: a execução provisória da pena e o direito da coletividade a uma tutela jurisdicional eficaz em tempo razoável ...39
3.2 O princípio da presunção de inocência e a execução provisória da pena...41
3.2.1 Aspectos conceituais e históricos do princípio da presunção de inocência...41
3.2.2 A possibilidade da execução provisória da pena frente ao princípio da presunção de inocência ...44
CONCLUSÃO...46
REFERÊNCIAS...48
APÊNDICE ...51
INTRODUÇÃO
Em 05 de fevereiro de 2009, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria de sete votos a quatro, decidiu no Habeas Corpus nº 84.078 que apenas se não estivessem presentes os pressupostos para decretação da prisão preventiva (art.312 do Código de Processo Penal), o réu teria direito subjetivo a recorrer em liberdade (art.5, LVII, Constituição Federal de 1988).
Como a referida decisão tem implicação direta com a aplicação da lei penal, o presente trabalho vai procurar analisar criteriosamente como uma prática, já por demais corriqueira no Brasil, que consiste em se utilizar irrestritamente de recursos como meio de se postergar a aplicação ou a execução de uma sanção penal, pode prejudicar a existência pacífica de uma sociedade que se pretende fraterna e justa.
Diante disso, esta monografia se justifica pela necessidade de verificar até que ponto um direito subjetivo do réu pode influenciar a execução provisória da pena aplicada, tendo em vista que, por diversas vezes, o duplo grau de jurisdição é utilizado como instrumento assecuratório da impunidade penal.
Neste sentido, o objetivo deste trabalho é estudar a possibilidade de se executar provisoriamente a pena diante do uso generalizado de recursos manifestamente protelatórios, que têm como escopo a postergação da aplicação da lei penal, bem como explicar o conteúdo do conceito de recurso abusivo à luz da litigância de má-fé, tendo em vista as diversas facetas do duplo grau de jurisdição no processo penal, principalmente quando existe a necessidade premente de se tutelar a coletividade.
Por fim, o presente trabalho buscará analisar e estudar a repercussão social e jurídica da referida decisão emanada de nossa Suprema Corte, principalmente quando se tem em vista a impunidade e a descrença para com as instituições oficiais que tutelam a sociedade.
Internet, da legislação e da jurisprudência pátrias, com o fim de problematizar o tema.
O norte dessa monografia, enfim, vai se basear nas obras consultadas e nas jurisprudências colacionadas, de modo a se verificar subsídios que respondam aos questionamentos que esse trabalho se propõe.
Diante dessas considerações, buscou-se desenvolver um trabalho para responder os seguintes questionamentos: O que se deve entender por recurso abusivo e litigância de má-fé no processo penal? É razoável a execução provisória da pena diante de uma situação de manifesto uso de recursos procrastinatórios? Como o duplo grau de jurisdição se apresenta no processo penal? Quando a execução provisória da pena efetiva a tutela jurisdicional da coletividade? Qual a razoável duração do processo penal, de maneira que não haja execução provisória ilegal da pena?
Para tentar sanar as referidas indagações, esta monografia está dividida em três capítulos, os quais estão distribuídos da seguinte maneira: o primeiro capítulo aborda os aspectos da litigância de má-fé, tomada como em sua acepção processual de uso abusivo de recursos com fins tão somente protelatórios.
No segundo capítulo, será feita a abordagem do direito ao duplo grau de jurisdição frente a esse abusivo uso de recursos, apontando-se os prejuízos jurídico-processuais advindos de tal conduta. Também será apresentada a perspectiva da razoável duração do processo, como um importante meio de defesa dos interesses coletivos.
O terceiro capítulo é dedicado ao estudo do instituto da execução provisória da pena, ressaltando-se, principalmente, os desdobramentos da decisão tomada por nossa excelsa Corte no habeas corpus nº 84078. Buscar-se-á, com isso, a despeito de discordarmos com o decidido, evidenciar a possibilidade de se compatibilizar a execução provisória da sentença penal condenatória e o princípio da presunção de inocência.
1 LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NO PROCESSO PENAL
É da natureza de todo ordenamento jurídico impor restrições àquele que age sob o manto da litigância de má-fé para alcançar fins espúrios.
Entendimento contrário iria, mesmo, de encontro à própria existência de uma ordem jurídica harmônica, prezada pela legalidade e pela manutenção de uma boa convivência social.
O processo, instrumento legal por natureza, não pode servir como meio procrastinatório de locupletamento ilícito. Locupletamento, esse, entendido como todo e qualquer comportamento processual que vise ludibriar a aplicação da lei, in
casu, da lei penal.
Comportamentos ilícitos tais são inconcebíveis no mundo jurídico moderno, principalmente por não só dilaceram a ética jurídica em todas as suas dimensões (desde o senso comum até aquilo que a lei prevê como passível de sanção), mas também por carecerem de substrato cognitivo que importe ao deslinde do processo.
Em entrevista no começo do ano, o Ministro Cezar Peluso fez algumas considerações sobre o papel do judiciário no combate a litigância de má-fé no processo penal, levantando a questão dos recursos procrastinatórios, da lealdade processual e da eficiente prestação jurisdicional em tempo razoável (ver anexo 1).
Enfim, neste primeiro momento procurarei introduzir o conceito de litigância de má-fé aliado ao de processo e, stricto sensu, ao de processo penal. Agindo assim, tentarei analisar as diversas facetas do que é sugerido pelo referido título.
1.1 O processo penal
Passarei agora a discorrer sobre os aspectos conceituais de processo para, adiante, adentrarmos mais especificamente no conceito de processo penal.
1.1.1 Conceito de processo
Processo, derivado do latim processus, de procedere, embora por sua derivação se apresente em sentido equivalente a procedimento, pois que exprime, também, a ação de proceder ou ação de prosseguir, na linguagem jurídica outra é sua significação, em distinção a procedimento.
Exprime, propriamente, a ordem ou a sequencia das coisas, para que cada uma delas venha a seu devido tempo, dirigindo, assim, a evolução a ser seguida no procedimento, até que se cumpra sua finalidade (DE PLÁCIDO E SILVA, 2006, p.1101).
Segundo Grinover et al (2005, p.285), “etimologicamente, processo significa ‘marcha avante’, ‘caminhada’ (do latim, procedere= seguir adiante)”, motivo pelo qual a mestre aduz que, durante muito tempo, o termo foi usado indistintamente para se referir também à sucessão de atos processuais, ou seja, sinônimo de procedimento.
Por sua clareza de explicação, transcrevo o trecho em que a referida autora fala sobre a diferença entre processo e procedimento:
O procedimento é, nesse quadro, apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação extrínseca deste, a sua realidade fenomenológica perceptível. A noção de processo é essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício do poder (no caso, jurisdicional). A noção de procedimento é puramente formal, não passando da coordenação de atos que se sucedem. Conclui-se, portanto, que o procedimento ( aspecto formal do processo) é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal do processo
(GRINOVER et al, 2005, p.285).
A doutrina também nos oferece dois sentidos ao termo processo, um amplo e outro restrito. O primeiro é entendido como o conjunto de regras e princípios necessário à administração da justiça, ou seja, são as bases que organizam e definem a competência dos órgãos do Poder Judiciário.
O outro, em sentido restrito, confunde processo com procedimento, isto é, seria o conjunto de atos executados de forma sucessiva, com vistas a satisfação da pretensão submetida à tutela jurisdicional (DE PLÁCIDO E SILVA, 2006).
Outro fator a se destacar é o caráter instrumental do processo frente à função jurisdicional do Estado. AVENA (2009, p. 3) fala do processo “como o meio, determinado pelo direito, por meio do qual o Estado poderá exercer o poder jurisdicional que lhe foi conferido”.
Constituição da República, permite que o juiz exerça sua função. jurisdicional (MARINONI; ARENHART, 2006, p.70).
Para Grinover et al (2005, p. 285), “o processo seria, por definição, o instrumento através do qual a jurisdição opera (instrumento para positivação do poder)”.
Avena (2009, p. 2), entoando no mesmo sentido, nos dá uma visão de processo, como sendo o “meio, determinado pelo direito, por meio do qual o Estado poderá exercer o poder jurisdicional que lhe foi conferido”.
Nesse diapasão, como se pode perceber, o processo seria o instrumento legal de que o Estado de Direito lançaria mão para cumprir seu papel de pacificador social, isto é, de prestador da tutela jurisdicional para a coletividade.
Diante disso, poder-se-ia concluir que qualquer ato ofensivo à lisura do processo, exempli gratia, a litigância de má-fé, implicaria grave atentado à existência do próprio Estado de Direito e, por isso, deveria ser combatido.
Dessa feita, é nesse contexto que se insere a questão das sanções impostas ao litigante de má-fé, àquele que se vale do processo para conseguir fins ilícitos.
Condutas tais, em nosso Ordenamento Jurídico, são intoleráveis, já que, além de afrontar a própria estrutura do Estado, também desvirtuam o fim último do processo, qual seja: resolver litígios, protegendo, assim os indivíduos de qualquer ingerência estatal, e propiciar ao Estado que ele exerça seu poder jurisdicional.
Com vistas a isso, e como não poderia deixar de ser, obviamente, o Estado, para se proteger, criou mecanismos inibidores dessas condutas tidas, latu sensu, como sendo de litigância de má-fé, a exemplo do que temos nos arts. 14 e sueguintes do Código de Processo Civil, e no Capítulo do Código Penal que trata dos crimes contra a administração da justiça (arts. 338 a 359).
Nesses dispositivos, ressalto, verifica-se o reconhecimento explícito da gravidade dessas condutas. Condutas, essas, como foi anteriormente dito, que põem em risco a legitimidade do próprio Estado de Direito.
Prova disso é que o legislador ordinário achou por bem agravar a sanção cominada àquele que age de má-fé no processo, ou seja, chegou-se a ultima ratio do Direito Penal, como dizia Nelson Hungria; tamanha foi a preocupação do legislador com o tema que ele cuidou de tipificar algumas condutas prejudiciais ao bom andamento do processo no Capítulo III do Título XI da Parte Especial do Código Penal pátrio.
1.1.2 O processo em sua manifestação penal
Por processo penal, pode-se entender como sendo a dimensão processual, senão também constitucional, que cuida da matéria que se refere ao crime e à contravenção, ou seja, o complexo de normas e princípios que regem a aplicação do contido no Código Penal, na Lei de Contravenção Penal e na legislação penal extravagante.
O jus puniendi, relacionado que é diretamente com a trilogia poder-processo-direito, necessita de um processo (instrumento) orientado por normas e princípios jurídicos, para que seja concretizado (AVENA, 2009, p.3).
Importante também ressaltar que a Constituição Federal de 1988 elegeu, em seu LIV do art. 5º, o processo em geral como sendo uma garantia individual, conseqüência do caráter democrático e constitucional que se deve atribuir ao processamento dos litígios, lato sensu.
Segundo Nucci (2006, p. 73-74):
Não se concebe o estudo do processo penal brasileiro dissociado de uma visão abertamente constitucional, inserindo-o, como merece, no contexto dos direitos e garantias fundamentais, autênticos freios aos excessos do estado contra o indivíduo, parte verdadeiramente mais fraca nesse embate.
Por sua vez, Andrews (1982 apud NUCCI, 2006, p.75) também aduz o seguinte:
impulso. A firme observância ao estrito processo salvaguarda com maior confiança que haverá justiça igualitária diante da lei.
Sendo assim, pode-se perfeitamente concluir “o processo penal, como instrumento destinado à realização do poder punitivo do Estado e cujo desenvolvimento será regido por um conjunto de normas, preceitos e princípios que compõem o direito processual” (AVENA, 2009, p. 2).
O processo penal, como vimos, também tem função de garantir que a persecução processual estatal se dê do modo mais regular possível, a impedir arbitrariedades e, assegurar que o Estado exerça sua função jurisdicional de tutelar os interesses da coletividade.
1.2 Conceito de litigância de má-fé e suas implicações no processo
penal
Partindo do conceito de litigância de má-fé que o Código de Processo Civil pátrio nos oferece, temos por Má-fé, palavra derivada do latim malefatius, como sendo o termo empregado no meio jurídico para exprimir o conhecimento de um vício (DE PLÁCIDO E SILVA, 2006), qual seja: aquele comportamento processual capaz de corroer a lisura que se espera haver durante todo o desenvolver do processo.
Perfilhando os ensinamentos do mestre Luiz R. Nuñes Padilla, em artigo intelingível, ressalta-se que a reprovabilidade do comportamento de um advogado consiste em que:
... sustente teses e invoque incidentes cuja inutilidade não lhe era lícito ignorar, uma vez que, desaparecidos os rábulas, trata-se de BACHAREL em CIÊNCIAS Jurídicas e Sociais, cursado em estabelecimento de ensino superior, e com estágio forense obrigatório; se a advocacia inexperta, argüindo fatos que não podia ou pretendia provar, ou eram manifestadamente infundados, advir de mau conhecimento da lei, responde o procurador e seu constituinte, civilmente obrigado pelos atos de seu patrono."Saliente-se... que desde o nascimento do Direito, na antiga Roma, antes mesmo de se conceber os recursos, praticava-se penalizar o litigante de má-fé: o demandado "na actio judicati" podia articular em sua defesa a "revocatio in duplum" (...) mas se sujeitava, no simples caso de sucumbência, à condenação dobrada ("duplum")... .
Note que, apesar de os ensinamentos acima referidos serem direcionados, a
priori, tão somente ao campo do processual civil, as suas bases
todos os ramos do Direito, ou seja, o que se espera das partes no processo civil é o mesmo que se espera das partes em geral, quer no processo penal, no trabalhista ou no fiscal, por exemplo.
As premissas de um Ordenamento Jurídico orientam todos os ramos da Ciência Jurídica, todavia as suas manifestações são diversas conforme a disciplina jurídica em análise. Tal fenômeno, explico e entendo, é consequencia da harmonia sincrética do Ordenamento.
É consabido que o Ordenamento Jurídico de um Estado é uno, mas manifesto por suas facetas nas mais variadas formas e campos de conhecimento em que a ciência jurídica ousa estudar.
A vida em sociedade impõe a existência de normas comuns basilares que regulem a convivência humana, normas que, muito embora limitem as liberdades dos indivíduos, são necessárias para a estrutura basilar do convívio social, a fim de que a paz social seja mantida.
Perceba que a grande questão reside em saber se agimos ou não em consonância com esse complexo de normas que regem a vida em sociedade, isto é, mais especificamente falando, se estamos conforme o que esse Ordenamento Jurídico preceitua.
Portanto, litigância de má-fé seria aquelas condutas processuais que têm o objetivo de frustrar o bom andamento do processo, que tem por fim a concretização do direito material em questão.
1.2.1 A litigância de má-fé como uma desobediência ao direito (abuso de
direito), desde sua origem histórica
Assim, há quem entenda que, na antiguidade, a obediência ao direito se dava somente por razões religiosas ou políticas. Mas, pensar assim pode ser uma visão equivocada sobre o tema, pois, será que na antiguidade, assim como nos dias atuais, obedecer ao direito era o mesmo que obedecer à lei?
Lentamente, com o passar do tempo, estas concepções foram se transformando. Já no direito moderno, várias outras posições passaram a ser sustentadas a fim de se justificar a obediência ao direito. Não podemos nos esquecer que os homens, por temor à insegurança, constituíram uma sociedade política em busca de proteção, e que, em nome desta proteção, renunciaram aos seus direitos e às suas liberdades em favor de um protetor, e que, por esta razão, obedecem às normas geradas no seio desta organização política.
Assim, o normal em uma sociedade é que o direito seja obedecido em prol do bem comum, e não pela coação ou pelo temor à sanção imposta pelo próprio direito. Porém, não podemos nos esquecer que existem autores que entendem que o indivíduo obedece às leis também por este motivo, ou seja, pelo medo de sofrer as sanções.
Na obra Do Cidadão, Hobbes (1992 apud FALSONI, 2008) deixa claro estes dois tipos de obediência, tanto aquela pelo temor, quanto a exercida em prol do bem comum. Ele vê no Estado a garantia da paz social, entendendo que nós entregamos a nossa liberdade ao Estado para garantir a nossa própria vida. Hobbes enfatiza que:
Quem por medo se submete a outrem, se submete ou àquele a quem teme, ou a algum outro em cuja proteção tenha confiança. Agem do primeiro modo os que são vencidos em guerra, para que não os matem; e do segundo aqueles que não foram vencidos, para que não o sejam. O primeiro modo recebe sua origem da força natural, e pode ser chamado a origem natural de uma cidade; o segundo, do conselho e constituição daqueles que se reúnem, o que é uma origem por instituição .
Outros autores concebem a obediência ao direito como uma questão moral, entre eles Hart, que pelos seus ensinamentos deixou clara a existência de duas formas mediante as quais uma conduta pode ser moralmente determinada: por meio de obrigações e de deveres (FALSONI, 2008).
Neste sentido, podemos entender por obrigações as exigências morais de conduta que: 1) se originam de um ato voluntário e isto diz respeito à forma pela qual as partes se vinculam a esta obrigação; 2) são dirigidas à pessoas determinadas ou, pelo menos, determináveis; 3) a cada obrigação corresponde um direito.
Já os deveres são traduzidos pela idéia de que não dependem da vontade do sujeito e podem ser vistos de duas maneiras: 1) através de exigências morais e jurídicas relacionadas com certas posições, cargos, ofícios, ou até mesmo papéis que a pessoa possa vir a desempenhar, como por exemplo o papel de filho, o papel de cidadão; ou 2) através dos chamados "deveres de obediência", isto é, através de deveres que surgem de normas emanadas por autoridades competentes, derivando este dever do conteúdo da norma. Importante saber que a partir destes dois modelos, obrigação/dever, três grandes teorias foram elaboradas, sendo que uma delas vê a obediência ao direito como uma obrigação, ou seja, como um ato de vontade (Teoria Voluntarista); e as outras duas entendem este fenômeno como um dever, vale dizer: independentemente da vontade do indivíduo (Teorias Teleológica e Deontológica). Estas três teorias (Voluntarista, Teleológica e Deontológica), por sua vez, se dividem em outras tantas (FALSONI, 2008).
Dessa forma, então, note que um comportamento processual escorreito encontra sua gênese nos primórdios da civilização. Não é permitido ao causídico, litigando de má-fé e afrontando, assim, o Ordenamento Jurídico de um povo, alegar o imperativo da ampla defesa como seu manto protetor de condutas ilegais que atinjam o interesse de a coletividade ver processado e condenado aquele que infringiu a lei penal.
Veja aqui, mais uma vez, repito, que a lei não deve servir como uma espécie de manto protetor àqueles que agem às escuras da legalidade.
Apenas a título ilustrativo, transcrevo o trecho de relatório da lavra do saudoso Min. Celso de Mello, proferido no HC nº 70.814-5/SP, de 01/03/1994, em que o mesmo afirma que “eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”, ou seja, a Ordem Jurídica inadmite que sejam invocadas garantias constitucionais, para fins de acobertamento de atividades criminosas.
1.3 Lealdade processual
Outro ponto de enfoque no âmbito da litigância de má-fé no processo penal, que por sinal, reitero, também encontra sustentáculo no Ordenamento Jurídico, diz respeito ao dever de lealdade processual, dever, este, que se confunde com a própria observância aos ditames do Direito.
processo civil, mas uma amplitude difusa, que se irradia aos demais ramos do ordenamento jurídico, uma vez que é da ética que se extrai as condutas processualmente aceitas e tidas como leais. O professor João Fernando Vieira da Silva nos ensina que:
A boa fé, a ética, a lisura e a probidade na condução dos processos deixaram de ser mero apontamento moral. O ordenamento jurídico exige tais balizas com severidade e pune quem foge destes ditames. O processo não é só um instrumento técnico. É, sobretudo, um instrumento ético. Está posto à disposição das partes não exclusivamente para a resolução de seus conflitos, mas também para a efetivação do Direito e da paz social. O dever de lealdade processual é inerente a todos aqueles que de alguma forma participam do processo, sejam juízes, promotores, partes, advogados, peritos, serventuários da Justiça, testemunhas.
A observância à Lealdade processual encontra sua função jurídico-processual vocacionada mesmo para dar celeridade à prestação da administração da justiça, posto que ele tenta impedir que recursos sejam utilizados como instrumentos perpetuadores da famigerada litigância temerária.
Ledo engano, então, daqueles que têm entendimento limitado quanto à aplicação do instituto da litigância de má-fé tão somente ao âmbito do processo civil.
O processo penal também requer que seus operadores o utilizem com ética, que ele cumpra sua função de assegurar uma prestação jurisdicional adequada.
Esse sentimento de repúdio ao litigante de má-fé se manifesta em nosso Código Penal quando ele cuida da proteção á Administração da Justiça, no capítulo III do Título XI.
Assim, é a lição do professor João Fernando Vieira da Silva: “Na seara criminal, o Código Penal não deixou passar em branco a questão da necessidade de
punir quem atenta contra a lealdade processual, havendo inclusive o capítulo dos
crimes contra a Administração da Justiça (arts. 338 a 359)”.
Portanto, aquele que se utiliza do processo para retardar ou continuar retardando o razoável andamento do processo, com a intenção manifesta de tornar o processo uma “verdadeira chicana”, não pode ser amparado pela lei, sob pena de infringir o próprio objetivo para o qual o Ordenamento Jurídico foi eregido como tal, qual seja: a pacificação dos conflitos sociais.
solução dos conflitos. As partes defendem seus interesses particulares e o Estado busca a pacificação social, garantindo a Ordem Jurídica, promovendo a composição do embate, por meio de um instrumento jurídico chamado Processo. Este instrumento do Direito deve pautar-se por uma linha de boa-fé, que deverá ser seguida por todos os envolvidos, qual seja, as partes litigantes e o Juiz, conforme preconiza o nosso Código de Processo Civil pátrio, no art. 14, incisos de I a V.
A lealdade processual, diga-se de passagem, encontra substrato também no Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, no art. 2º, o que revela a magnitude da tarefa daqueles que lidam dia a dia com o processo, meio de busca da concretização da tutela pretendida.
1.3.1 Litigância de má-fé em face do princípio da ampla defesa.
Ainda se poderia pensar que, pelo princípio da ampla defesa, qualquer intuito no sentido de limitar o uso abusivo e de má-fé de instrumentos processuais estaria eivado de inconstitucionalidade, por expressa determinação contida na Constituição da República de 1988, no art. 5º, LIV, LV e LXXVIII.
Em sintética definição de ampla defesa, Alexandrino e Paulo (2007, p. 175) assim dão sua definição de ampla defesa:
Por ampla defesa, entende-se o direito que é dado ao indivíduo de trazer ao processo, administrativo ou judicial, todos os elementos de prova licitamente obtidos para provar a verdade, ou até mesmo de omitir-se ou calar-se se assim entender, para evitar sua auto incriminação.
Em seu magistério, Grinover et al (2005, p. 57) comenta sobre a autodefesa e a defesa técnica:
No processo penal, entendem-se indispensáveis quer a defesa técnica, exercida por advogado, quer a autodefesa, com a possibilidade dada ao acusado de ser interrogado e de presenciar todos os atos instrutórios. Mas enquanto a defesa técnica é indispensável, até mesmo pelo acusado, a autodefesa é um direito disponível pelo réu, que pode optar pelo direito ao silêncio (art. 5º, LXIII, CF).
Perfilhando os ensinamentos de De Moraes (2006, p. 103) temos o realce garantista do referido princípio, ao lado de outro, o do contraditório, umbilicalmente ligados pela Constituição da República:
tendentes a esclarecer ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condição dialética do processo (par conditio), a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.
Chama-se atenção, agora, para a questão de que essa alegada ampla defesa não uma defesa ilimitada, que pode se utilizar de toda e qualquer instrumento processual, ao alvedrio de que se acha no direito.
Nenhum direito é absoluto, sobretudo os expressamente garantidos por nossa Carta Magna. A ampla defesa, conforme expus acima, deve ser analisado à luz da lealdade processual, e porque não, também à luz de todo o Ordenamento Jurídico.
Ou seja, como podemos ver, a ampla defesa se encontra intrinsecamente relacionada com a legalidade, isto é, a litigância não encontra amparo nesse princípio.
Assim, as alegações de que o processo penal, por lidar com as liberdades públicas (art. 5º, CF/88), não permitiria que se restrinja os meios processuais postos à disposição do réu, não mercê prosperar, uma vez que uma coisa é se valer dos meios recursais para fazer afastar uma ilegalidade, um abuso havido no curso do processo; outra, é se usar de recursos com fins tão somente de se furtar ao cumprimento da própria Lei, que, como já podemos analisar, garante plenamente àquele que se vê injustiçado.
É, por sinal, oportuno, a seguinte citação de Platão (apud REALE, 2003, p. 376): “não pode haver justiça sem homens justos”.
Seguindo essa linha, injustos também não seriam aqueles que procuram a todo instante, a todo custo, fugir da aplicação da lei.
Então, o princípio da ampla defesa, como qualquer outro imanente ao Ordenamento Jurídico, e em especial ao processo penal, vem para o mundo jurídico em dois sentidos, suponho.
Aquele que visa assegurar ao réu, in casu, os meios de se defender, utilizando de todos os recursos possíveis, mas dentro legalidade; e aquele, em sentido contrário, que limita, dentro daquilo que é considerado razoável esperar, o uso indiscriminado de recursos.
O explanado acima se situa no âmbito da relatividade dos direitos e garantias fundamentais, conforme o voto do Ministro Celso de Mello, no MS nº 23.452/RJ:
OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.
2 O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E O USO ABUSIVO DE
RECURSOS NO PROCESSO PENAL
O direito de revisão é tema que possui relação estreita com o duplo grau de jurisdição, haja vista que este garante o exercício daquele.
Neste capítulo buscarei explanar os aspectos particulares do duplo grau de jurisdição e do uso abusivo de recursos, tentando encontrar, ao final, uma conclusão que se nos mostre razoável dentro da perspectiva de duração do processo.
Analisar-se-á elementos históricos, conceituais e jurídicos do assunto que se pretende aqui tratar.
Prima facie, já podemos nos permitir falar na existência de limitações não ao
duplo grau de jurisdição propriamente dito, mas ao seu uso abusivo quando se estiver em situação que se nos afigure de litigância de má-fé.
2.1 A origem histórica do duplo grau de jurisdição
A primeira e rudimentar origem do princípio do duplo grau de jurisdição remonta à Magna Carta Libertum, quando essa previa, em seu art. 20, que: nenhuma multa será lançada senão pelo juramento de homens honestos da vizinhança. Já em seu art. 21, preceituava que condes e barões não serão multados senão pelos seus pares, e somente de conformidade com o grau de transgressão. Previa ainda a mesma carta, no art. 39, que:
Art. 29. Nenhum homem livre será preso ou detido em prisão ou privado suas terras, ou posto fora da lei ou banido ou de qualquer maneira molestado; e não procederemos contra ele, nem o faremos vir a menos que o julgamento legítimo de seus pares e pela lei da terra.
Assim sendo, havia essa garantia de julgamento por órgãos e pessoas do local em que o delito foi cometido (competência territorial). O homem era compreendido pela sua comunidade dentro da concepção histórica, portanto deveria ser julgado pelos seus pares, dentro do sistema jurisdicional feudal.
política, como ainda hoje pensam alguns autores, a exemplo de GRINOVER et al (2005).
Nery Júnior (1996 apud Souza Lima, 2004, p.34) dizia que “[...] os novos detentores do poder viam no recurso forma de elitismo,onde os juízes dos tribunais superiores seriam uma espécie de casta com poderes de mando sobre os magistrados de primeiro grau”.
Quanto à sua gênese, a doutrina ainda é, de certa forma, controversa acerca da origem romana do referido princípio, inexistindo, para muitos ainda, semelhanças entre o instituto da appellatio com a moderna concepção de meios recursais.
De Plácido e Silva (2006, p.502), falando sobre a origem, no Brasil, do duplo grau de jurisdição, assim explica:
O Princípio do Duplo Grau de Jurisdição tem sua origem, entre nós, na chamada apelação ex officio ou necessária, prevista no CPC de 1939 (art.822 e parág. Único) [...].
Muito embora o instituto do duplo grau de jurisdição tenha íntima correlação com a sistemática dos recursos do CPC, não se restringe a ela.
Ou seja, a sua origem está na necessidade de imprimir maior legalidade e legitimidade às ações do Estado. Como não poderia deixar de ser, sua origem estaria ligada à necessidade de amparar aqueles que pautam suas condutas na legalidade e, por algum motivo qualquer, tiveram direito seu infringido por ação estatal.
2.2 Conceito de duplo grau de jurisdição
De fato, conceitualmente falando, o princípio do duplo grau de jurisdição deve ser entendido como sendo a possibilidade dada a ambas as partes, para que tenham sua inconformação para com a decisão proferida em primeiro grau analisada por um outro órgão de instância superior.
Para Alexandrino e Paulo (2007, p. 170), duplo grau significaria:
Ou seja, o princípio em questão representaria a oportunidade de revisão das causas decididas em primeiro grau, por um juízo de segundo grau.
2.3 Fundamentos do duplo grau de jurisdição
O duplo grau encontraria fundamento, assim, na ocasionalidade de algumas decisões prolatadas em primeira instância serem injustas ou equivocadas, nascendo, daí, a necessidade de sua reforma em grau de recurso (GRINOVER et al, 2005).
Também a necessidade constante de legitimação do poder jurisdicional, em regime democrático de governo, feita através da motivação das decisões proferidas pelos órgãos judiciais, tende a ser satisfeita quando o risco de erro ao julgar é minimizado.
É nesse diapasão, portanto, que a busca por decisões justas aparecem como norte de fundamento ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Posso dizer que os fundamentos jurídicos do duplo grau seriam o inconformismo do vencido e a decisão injusta ou incorreta proferida pelo órgão julgador.
Dando uma conotação política, conforme o que já acima mencionei, GRINOVER et al (2005, p. 76-77) dá um explica o da natureza do duplo grau de jurisdição:
Mas o principal fundamento para a manutenção do princípio do duplo grau é de natureza política: nenhum ato estatal pode ficar impune aos necessários controles. O Poder Judiciário, principalmente onde seus membros não são sufragados pelo povo, é, dentre todos, o de menor representatividade. Não o legitimaram as urnas, sendo o controle popular sobre o exercício da função jurisdicional ainda incipiente em muitos ordenamentos, como o nosso. È preciso, portanto, que se exerça ao menos o controle interno sobre a legalidade e a justiça das decisões judiciárias. Eis a conotação política do princípio do duplo grau de jurisdição.
2.4 A previsão do duplo grau de jurisdição na ordem constitucional
brasileira
Originalmente, a previsão de recursos contra decisões proferidas em juízos de primeiro grau tinha por objetivo impor um controle burocrático, a ser exercido por um órgão superior, e não de garantia aos jurisdicionados.
No corpo das constituições brasileiras, a única que faz expressa menção a órgãos de instâncias diferentes para julgar os litígios que lhes fossem apresentados é a Constituição de 1924, que, por sinal, ressalto, foi outorgada por D. Pedro I.
Assim, dispunha seu art. 158: “Para julgar as Causas em segunda e última instância haverá nas Províncias do Império as Relações, que forem necessárias para commodidade(sic) dos Povos”.
Com a promulgação da Constituição de 1988, que não foi diferente das demais, a despeito de ser considerada, com propriedade, a carta política mais garantista da história nacional, detalhando, inclusive, um extenso rol de direitos e garantias inerentes ao devido processo legal, percebe-se que ela também se omite quanto ao trato do duplo grau de jurisdição.
Muitos renomados doutrinadores, entre eles menciono Nucci (2006), defendem a previsão, mesma que implícita do mencionado princípio:
Tem a parte o direito de buscar o reexame da causa por órgão jurisdicional superior. O princípio é consagrado na própria Constituição quando se tem em mira a estrutura do Poder Judiciário em instâncias, bem como a expressa menção, v.g., feita no art. 102, II, da CF, referente ao Supremo Tribunal Federal...
Avena (2009, p. 25) encarta seus ensinamos no mesmo sentido:
Decorre da necessidade de possibilitar a revisão, por meio de recursos, das causas decididas em primeiro grau de jurisdição. Embora inexista previsão expressa deste princípio em seu texto, a Constituição Federal incorpora-lhe de forma implícita, ao estabelecer, por exemplo, as regras de competência dos órgãos do Poder Judiciário (v.g., arts. 102, II e III, e 105, II e III).
Assim também é a posição de Grinover et al (2005, p.77):
108, inc. II), prevendo expressamente, sob a denominação de tribunais, órgãos judiciários de segundo grau (v.g., art. 93, inc. III). Ademais, o Código de Processo Penal, o Código de Processo Civil, a Consolidação das Leis do Trabalho, leis extravagantes e as leis de organização judiciária prevêem e disciplinam o duplo grau de jurisdição.
Lima (2004, p.84), por sua vez, também defende a existência do duplo grau de jurisdição pelo fato de nossa Constituição adotar os princípios do devido processo legal e da ampla defesa, e por estruturar constitucionalmente os tribunais brasileiros. Ela comenta que:
Em relação ao Direito Processual Penal, tanto o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos quanto o Pacto de São José da Costa Rica, tratados ratificados pelo Estado brasileiro, prevêem expressamente a Garantia do Duplo Grau de Jurisdição. Assim, no Direito Processual Penal é possível afirmar que o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição é uma garantia expressa.
Nery Júnior (1996 apud LIMA, 2004, p. 4) também concorda quanto ao fato de o duplo grau ser consectário do devido processo legal.
Entretanto, para outros autores o princípio do duplo grau de jurisdição não estaria previsto na Constituição e tampouco seria uma decorrência do devido processo legal. Laspro (1995 apud LIMA, 2004, p. 12) lembra que o fato de a Constituição prever a existência de recursos não significa que todas as decisões possam ser impugnadas por meio deles, in verbis: “O fato de os princípios do devido processo legal e do duplo grau de jurisdição estarem ligados entre si, não se traduz numa relação de dependência ou continência. Seria possível assegurar o devido processo sem o duplo grau de jurisdição”.
Nossa Suprema Corte, que cuida da interpretação de nossa Carta Magna, tem posição firmada no sentido de que o duplo grau de jurisdição não seria garantia constitucional na vigente Constituição, ressaltando que não, no nosso sistema jurídico, vedação para existência de processos apreciados em única instância.
incorporação ao Direito brasileiro da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), na qual, efetivamente, o art. 8º, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdição, em sua acepção mais própria: o direito de "toda pessoa acusada de delito", durante o processo, "de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior".( RHC 79785 / RJ; RECURSO EM HABEAS CORPUS; Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; Julgamento: 29/03/2000; Órgão Julgador:Tribunal Pleno).
Alexandrino e Paulo (2007) comentam que, após muita controvérsia jurisprudencial e doutrinária, o Supremo Tribunal Federal se posicionou pela inexistência da garantia do duplo grau de jurisdição em nossa Carta Política.
Segundo esses mesmos autores (2007, p.171),
A fundamentação do STF para essa decisão repousa no art. 102, I, b, da Constituição Federal, que outorga competência originária para aquele Tribunal processar e julgar as mais altas autoridades da República (Presidente da República, deputados, senadores etc.), sem possibilidade e recurso por parte dos réus contra a decisão condenatória. Assim, ponderou a Corte Suprema, se a própria Constituição admite a existência de instância única, é porque ela não consagrou o princípio do duplo grau de jurisdição como garantia constitucional do indivíduo.
Então, como em nosso sistema jurídico quem dá a última palavra em assunto relacionado à Constituição é o Supremo Tribunal Federal, pode-se concluir que o supramencionado princípio não encontra amparo constitucional, não obstante haja previsão legal de sua aplicabilidade.
O que pretendo chamar atenção, aqui, é para o fato de duplo grau não possuir
status de norma constitucional, visto que, a despeito de não ser uma garantia
contida na vigente Constituição, também, não teve seu decreto confirmado nos termos do § 3º do art. 5º, da CF/88, ou seja, sua previsão está situada no âmbito da supralegalidade.
2.5 Os limites do duplo grau de jurisdição no processo penal
Segundo Nery Júnior (1996 apud Lima, 2004, p. 4), o postulado do duplo grau de jurisdição poderia encontrar limites na própria lei, quando esta restringisse o uso dos meios recursais cabimento e suas hipóteses de incidência.
Data venia, e sem querer adentrar em assunto que será adiante discorrido,
Marinoni e Arenhart (2006, p. 515) tecem alguns comentários acerca das limitações desse uso, posso dizer, abusivo de sucessivos recursos com fins protelatórios, levantando a questão do direito à tempestividade da prestação da tutela jurisdicional,
[...] é correto afirmar que o legislado infraconstitucional não está obrigado a estabelecer, para toda e qualquer causa, uma dupla revisão ao mérito, principalmente porque a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXV, garante a todos o direito à tutela jurisdicional tempestiva, direito este que não pode deixar de ser levado em consideração quando se pensa em ‘garantir a segurança da parte através da ‘dupla revisão.
Cappelleti (1974 apud MARINONI; ARENHART, 2006, p. 515), comentando sobre a questão de que a existência de dois juízos para decidir a causa poderia levar ao atentado da duração razoável do processo, ressalta que uma adequada tutela jurisdicional “dificilmente poderá ser realizado em um sistema que sempre exige dois juízos repetidos sobre o mérito”.
Por achar forçosa a posição desse renomado jurista, entendo prudente levarmos em consideração os dois consectários do duplo grau de jurisdição que prezam pela revisão de decisões injustas e erradas. Aliado a estes devemos também sempre nos orientarmos pela razoabilidade no uso dos recursos, pautados, que nos limites da legalidade.
Canotiho (1993 apud DE MORAES, 2005, p. 73) salienta que no direito português,
O Tribunal Constitucional tem entendido que o direito de acesso aos tribunais não garante, necessariamente, e em todos os casos, o direito a um duplo grau de jurisdição [...]. O direito a um duplo grau de jurisdição não é,
prima facie, um direito fundamental, mas a regra – que não poderá ser
subvertida pelo legislador, não obstante a liberdade de conformação deste, desde logo quanto ao valor das alçadas, é a da existência de duas instâncias quanto a ‘matéria de fato’ e de uma instância de revisão quanto a ‘questão de direito’.
Nos debates da decisão do habeas corpus nº 84.078, os ministros também levantaram a questão de que a Convenção Americana de Direitos Humanos não assegura direito ao uso irrestrito de recursos (Ver Anexo 2).
Em decorrência da harmonia do sistema jurídico, tenho que o uso de recursos deve ser feito com certa razoabilidade frente ao processo.
Uma prestação jurisdicional tempestiva também requer a análise dos parâmetros de eficiência e eficácia do sistema judicial.
Tendo em vista essa premente necessidade que o constituinte derivado alçou à categoria de princípio constitucional expresso, Arruda, S., (2006, p.126) bem nos explica, à luz do princípio da eficiência, valor inspirador da administração da justiça, quando um procedimento jurisdicional e o sistema encarregado de organizá-lo são eficientes e eficazes e, consequentemente, de durações razoáveis:
É importante diferençar eficácia e eficiência. No primeiro caso, o foco é o resultado a ser atingido, sendo menos relevante os meios despendidos para o obter. A conduta ou o procedimento eficaz é aquele que produz os resultados mais próximos do desejado. Na eficiência busca-se a consecução do objetivo com o menor gasto possível de recursos. Aqui, a preocupação é repartida entre o resultado alcançado e os custos suportados. Não é bastante atingir a perfeição ou realizar um trabalho com resultado de alta qualidade, é preciso que isto se faça com um gasto otimizado.
Princípio, este, que também busca otimizar a função típica do Poder Judiciário norteando os critérios de razoabilidade na condução dos processos, quanto ao uso de recursos.
De acordo com Spalding (2005 apud CARTAXO; CRUZ, 2008,p.30),
O direito processual moderno não se contenta simplesmente com a concessão do provimento jurisdicional; mister se faz que tal provimento seja capaz de legitimamente proporcionar a tutela pleiteada, e isso o jurisdicionado somente conseguirá alcançar se a tutela for tempestiva.
O abuso do duplo grau de jurisdição prejudicaria, assim, toda essa eficiência na resolução rápida das causas, ou seja, o deseja de uma justiça eficiente e eficaz se esvairia com o uso de recursos procrastinatórios.
O duplo grau de jurisdição, que encontra no direito à duração razoável do processo mais um dos seus limites, não pode ser utilizado como instrumento desvirtuador desse anseio por eficiência do sistema judicial.
decorrido possibilita a ocorrência de alterações no estado de fato das situações litigiosas (ARRUDA, S., 2006).
Dessa forma, pode-se concluir que o direito de recorrer dever ser orientado também pelos critérios de eficiência e celeridade processual.
2.7 Recurso abusivo no processo penal
Neste ponto, sem querer me aprofundar na Teoria Geral dos Recursos, darei breve apanhado do conceito de recurso, para em seguida introduzir neste contexto o que se deve entender por recurso abusivo.
2.7.1 Conceito de recurso
Recurso, em sentido processual-jurídico, seria um meio de impugnação dos atos judiciais com o objetivo de reforma, anulação ou aprimoramento da decisão recorrida (MARINONI; ARENHART, 2006).
Conforme dito anteriormente, o duplo grau de jurisdição se manifestaria através dos recursos utilizados para o reexame da matéria por um órgão de instância superior ao que proferira a decisão a quo.
Perfilhando os ensinamentos de Nucci (2006, p.804), se chega ao conceito de que recurso seria “o direito que possui a parte, na relação processual, de insurgir-se contra as decisões judiciais, requerendo a sua revisão, total ou parcial, em instância superior”.
Dessa forma, pode-se perceber que o recurso tem a função jurídico-processual de realização dos dois mencionados fundamentos que justificariam o duplo grau de jurisdição, quais sejam: a correção de decisões injustas e equivocadas.
2.7.2 Definição de recurso abusivo
Assim, tenho que idéia de recurso abusivo parte da noção de excesso, de exagero, ou seja, de malversação no uso dos instrumentos de impugnação das decisões judiciais.
Se a pessoa utiliza-se de seu direito de recorrer de forma adequada não incidiria na idéia de abuso. Entretanto, quando extrapola esses limites, então, nos deparamos com o uso abusivo desse direito.
2.7.3 O recurso abusivo como litigância de má-fé no processo penal
Perfilhando as lições da doutrina Vilas-Bôas (2008) e da jurisprudência podemos perceber que o abuso de um direito qualquer pode ocorrer por quatro modalidades distintas, que são: Venire contra Factum Proprium, Supressio,
Surrectio; e Tu quoque.
Na Venire contra Factum Proprium ocorre o abuso de direito quando nos deparamos com um comportamento contraditório, no primeiro momento aquilo poderia acontecer, mas depois a pessoa mudou de idéia. Já na
Supressio estamos diante de uma situação em que o titular de um direito,
não o exerce e em razão desse lapso de tempo acaba gerando direito para outras pessoas. Diferente da Surrectio onde a pessoa não tinha o direito, seja em razão de contrato ou em razão da norma, mas como detentor do direito não se manifestou então, por decurso de tempo agora não pode mais buscar esse direito. E por fim, o Tu quoque que ocorre quando buscamos nos beneficiar da nossa própria torpeza (VILAS-BÔAS, 2008)
O abuso de direito não só se circunscreve, como alguns querem, ao Direito Civil, ou ao ramo do Direito Privado. Mas, ao contrário, com a publicização das normas, diante da nossa sistemática constitucional, mais do que nunca utilizamos percebemos as conexões existentes.
É nesse sentido que podemos falar em abuso de direito e, por conseguinte, em recurso abusivo ocorrendo também na esfera processual penal.
O Direito Processual Penal não dá guarida ao litigante de má-fé. Ele também como qualquer outro ramo do Direito, é regido pelos ditames da lealdade processual, da celeridade processual (em relação direta com o anterior), da boa-fé e, sobretudo, da legalidade.
três princípios processuais, conseguimos facilmente perceber, dentro da razoabilidade, as manifestações do abuso processual do direito de recorrer.
O nosso ordenamento jurídico, desde a Lei da Boa Razão, busca coibir a procrastinação processual. Hoje, com a exigência de que o processo se definhe dentro de um tempo considerado razoável (art. 5º, LXXVIII, CF/88), conforme o caso
in concreto, temos mais um mecanismos inibidor dessa prática desonrosa de
interposição de recursos meramente protelatórios.
A jurisprudência pátria constantemente se tem manifesta sobre da existência do abuso do direito de recorrer. A utilização de recursos de forma maliciosa, buscando dessarte, dificultar a prestação da tutela jurisdicional pelo Estado por meio do Poder Judiciário, tem sido um dos motivos de entendimento da existência do abuso processual e de repulsa a essas condutas, conforme se verifica na posição tomada pelo Supremo Tribunal Federal, a seguir:
O abuso do direito de recorrer - por qualificar-se como prática incompatível com o postulado ético-jurídico da lealdade processual - constitui ato de litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpõe recurso com intuito evidentemente protelatório, hipótese em que se legitima a imposição de multa (STF – 2ª. Turma AI-AgR-ED-ED 586710 / RJ - RIO DE JANEIRO; EMB.DECL.NOS EMB.DECL.NO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ministro Relator Celso de Mello, Data do Julgamento 21/11/2006.)
Merece leitura a decisão do ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, em processo no qual identificou uso abusivo de recursos - o que parece ficar evidente, aliás, até por se tratar do julgamento de "embargos de declaração nos embargos de divergência nos embargos de declaração no agravo regimental no agravo de instrumento".
Nesse, por unanimidade, o STF decidiu pela devolução imediata dos autos à origem (Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe), porque o recorrente não comprovara ter depositado multa aplicada naquela instância para inibir a manipulação do processo e a apontada litigância de má-fé.
Eis trechos da decisão:
da justiça, atribuindo-lhe um coeficiente de maior racionalidade, em ordem a conferir efetividade à resposta jurisdicional do Estado.
A multa a que se refere o art. 557, § 2º, do CPC, possui inquestionável função inibitória, eis que visa a impedir, nas hipóteses referidas nesse preceito legal, o exercício irresponsável do direito de recorrer, neutralizando, dessa maneira, a atuação processual do 'improbus litigator'.
O ordenamento jurídico brasileiro repele práticas incompatíveis com o postulado ético-jurídico da lealdade processual. O processo não pode ser manipulado para viabilizar o abuso de direito, pois essa é uma idéia que se revela frontalmente contrária ao dever de probidade que se impõe à observância das partes. O litigante de má-fé - trate-se de parte pública ou de parte privada - deve ter a sua conduta sumariamente repelida pela atuação jurisdicional dos juízes e dos tribunais, que não podem tolerar o abuso processual como prática descaracterizadora da essência ética do processo. (Informativo do STF Nº 534, publicado em 5/2/2009).
Veja que os fundamentos da decisão são os mesmos que faço referência no início desta monografia: eficiência, lealdade processual (ética jurídica) e a necessidade de uma resposta jurisdicional do Estado à sociedade.
2.8 Os prejuízos causados ao processo pelo uso abusivo de
recursos
Dentre os vários prejuízos advindos do uso abusivo de recursos, pode-se mencionar o aumento de sentimento de impunidade e da descrença do Poder Judiciário brasileiro.
A respeito da impunidade, tenho que ela é, sem dúvida, um fator que possui relação direta com o aumento da criminalidade, tendo em vista que a não punição dos crimes, muitas vezes, é vista como um incentivo à sua prática.
A sociedade, por vezes, aguarda uma resposta adequada e em tempo hábil, quando há o cometimento de um crime, punindo seu responsável. Quando essa resposta não há, ou é ineficiente, gera-se um desconforme entre seus membros, causando, cada vez mais, dúvida na capacidade do Estado em exercer sua função jurisdicional.
Ressalto, que a prescrição provocada maliciosamente é também um dos principais meios utilizados por aqueles que, litigando de má-fé, tentam se furtar à aplicação da lei.
2.9 A razoável duração do processo como um instrumento de
combate ao uso abusivo do direito de recorrer
A idéia de razoabilidade no tempo nos é esclarecido pela nobre lição de Arruda, S. (2006, p. 288),
O razoável, em Direito, é um conceito utilizado com prodigalidade em ramos tão distintos desta ciência como o direito constitucional e o administrativo- onde pontua o princípio da razoabilidade- e, por exemplo, os direito penal e processual penal: razoabilidade dos meios empregados na legítima defesa e culpa para além da dúvida razoável. Com já vimos, entender esta idéia pressupõe de algo afastar a visão sinonímica de tempo razoável e celeridade processual.
O processo, dessa forma, pode ser entendido como o instrumento processual que seja capaz de satisfazer a tutela jurisdicional pretendida a contento, ou seja, precisa-se que o processo seja resolvido nessa medida que do razoável, que o I. Mestre tenta imbutir-nos.
O réu e a sociedade, destinatários desse processo em tempo razoável (ARRUDA, p. 254-255), precisam ter suas situações jurídicas definidas, com o fito de se evitar que a tramitação alongada do processo finde por dar ensejo à perpetuação de uma situação excepcional e provisória.
Numa dimensão temporal do processo penal sob a perspectiva da coletividade (sociedade), muito embora o réu apareça como aquele que sofrerá a privação de seu direito por uma possível sanção penal, o ofendido e, por que não dizer o Ministério Público (representando os interesses da sociedade), no Brasil, merecem que o Poder Judiciário faça valer regras processuais penais, que, às vezes, nos parece “tão singelas”.
Analisando a duração razoável do processo para o argüido e o ofendido (ARRUDA, S., 2006, p. 256), temos que:
arrolamento de testemunhas em país estrangeiro-, sem que o réu possa invocar, ao final, a violação do direito fundamental, ma vez que o atraso derivou diretamente de seu comportamento processual. Neste caso, seria de reconhecer-se a violação do direito do ofendido caso tenha havido na “produção” – ou no indeferimento- desta prova por parte do Poder Judicial. Sendo mesmo de reconhecer-se que a paralisação pura e simples do processo por anos viola os direitos de ambas as partes.
A problemática, aqui, se apresenta, mais uma vez, quando nos deparamos diante de casos em que existe o intuito manifesto de o réu frustrar a eficiência e a eficácia do processo penal (ARRUDA, S., 2006).
Vale ressaltar que o réu, fazendo parte do corpo social, também legitimou as regras processuais que, porventura, sobre ele lhes esteja sendo aplicado. Citando Toennies, Bonavides (1999, p.59) ensina que “Sociedade supõe, segundo aquele sociólogo, a ação conjunta e racional dos indivíduos no seio da ordem jurídica e econômica; nela, ‘os homens, a despeito de todos os laços, permanecem separados’”.
Tendo em vista isso, percebe-se o caráter público do direito à razoável duração do processo, tomando por base que (REALE, 2003, p. 341) “o que caracteriza uma relação de Direito Público é o fato de atender, de maneira imediata e prevalecente, a um interesse de caráter geral”. (grifo nosso).
Assim, tem-se que a razoável duração do processo se apresenta como um importante instrumento de combate ao uso abusivo de recursos. Um direito que não é supremo aos demais, mas um direito que legitima os anseios da coletividade em que a lei penal seja aplicada em tempo razoável, com a devida observância dos direitos do acusado.
Em reportagem do jornal Dário do Nordeste, em 03/11/2009, extraí as seguintes declarações de um delegado de polícia, para mostrar a situação:
3 EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA
Neste capítulo, procurarei analisar a problemática da execução provisória da pena em seus aspectos gerais, à luz da repercussão sócio-jurídica do leading case que possibilitou ao réu recorrer em liberdade sob o fundamento de ofensa ao princípio da presunção de inocência.
3.1 O Habeas Corpus nº 84.078: a execução provisória da pena e o
direito da coletividade a uma tutela jurisdicional eficaz em tempo
razoável
Segundo os ensinamentos de Beneti (1996 apud COELHO, 1999), a execução provisória consistiria em antecipação dos "efeitos da sentença definitiva, naquilo em que é imutável...”.
No início deste ano, discutiu-se muito na jurisprudência acerca da possibilidade da execução provisória da sentença penal condenatória, quando pendente recurso especial e extraordinário.
A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal vinha admitindo a antecipação do cumprimento da pena privativa de liberdade nessa circunstância. Portanto, por este entendimento, o réu que fosse condenado criminalmente pelo segundo grau (Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais), ao interpor recurso especial e/ou extraordinário, deveria começar a cumprir a pena que lhe havia sido imposta, face a ausência do efeito suspensivo desses recursos, não obstante a ausência do trânsito em julgado.
A 2ª Turma do STF, todavia, entendia inadmissível o cumprimento antecipado da pena por violação ao princípio do estado de inocência, consagrado no art. 5º, LVII, da Carta Magna.
