UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA RODRIGO MAKANSI NASCIMENTO
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA
Florianópolis (SC) 2010
RODRIGO MAKANSI NASCIMENTO
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA
Monografia apresentada ao Curso de graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel.
Orientador: Professor Alexandre Evangelista Neto
Florianópolis (SC) 2010
RODRIGO MAKANSI NASCIMENTO
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Florianópolis (SC), 14 de junho de 2010.
______________________________________________ Professor e orientador Alexandre Evangelista Neto, Msc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________ Professor Guilherme de Almeida Bossle
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________ Professor João Marcelo Schwinden de Souza
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA
Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a Orientadora de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Florianópolis (SC), 14 de junho de 2010.
__________________________________ Rodrigo Makansi Nascimento
AGRADECIMENTOS
A DEUS, que foi minha fortaleza, e sem ele nada é possível.
Aos meus pais, que me apoiaram incondicionalmente em minhas decisões.
À minha família, por sempre fazer com que minha vida seja mais leve alegre.
Aos meus amigos, fundamentais em minha existência, por me auxiliarem das mais diferentes formas, com seus conselhos, carinho, paciência e lealdade.
Ao meu orientador, Prof. Alexandre Evangelista Neto, que, não obstante a inúmeras atividades que exerce, colaborou com sua competente orientação deste trabalho.
RESUMO
Este trabalho tem por objetivo analisar a desapropriação indireta, tendo em vista que este instituto não possui previsão legal, mas é uma realidade no direito brasileiro, sendo reconhecida por força da doutrina e das jurisprudências. Para tanto, empregou-se como método de abordagem o dedutivo, aplicando-se a técnica de pesquisa bibliográfica, com consulta as doutrinas constitucionais, civilistas e administrativas, bem como a legislação específica. O presente trabalho monográfico está estruturado em três capítulos, primeiramente tratou-se acerca do direito de propriedade previsto na Constituição Federal de 1988, tendo em vista que a propriedade é objeto da desapropriação. Posteriormente, examinou-se o instituto da desapropriação como meio de intervenção do Estado na propriedade privada, em razão do princípio constitucional da supremacia do interesse público que prevalece sobre o interesse privado. E por fim, abordou-se a desapropriação indireta como forma de apossamento irregular do bem imóvel por parte do Poder Público, sem o consentimento do proprietário, e também sem respeitar as formalidades do procedimento expropriatório. A desapropriação indireta é um ato ilegítimo, praticado pelo Poder Público, pois não respeita os requisitos constitucionais exigidos.
Palavras-chave: Propriedade. Direito de Propriedade. Desapropriação. Desapropriação Indireta.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ...8
2 DIREITO DE PROPRIEDADE...10
2.1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROPRIEDADE...10
2.1.1 A propriedade em diferentes contextos históricos...10
2.1.2 A propriedade privada no Brasil ...13
2.1.3 Histórico-constitucional acerca do direito de propriedade ...16
2.2 CONCEITO ...18 2.3 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS ...20 2.4 CARACTERÍSTICAS...21 2.5 ESPÉCIES DE PROPRIEDADE ...23 2.6 OBJETO ...24 2.7 CONTEÚDO...24
2.8 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DE 1988...25
3 A DESAPROPRIAÇÃO...30
3.1 A EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTITUTO DA DESAPROPRIAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO ...31
3.2 CONCEITO ...34
3.3 NATUREZA JURÍDICA...35
3.4 LEGISLAÇÕES ...37
3.5 REQUISITOS DA DESAPROPRIAÇÃO...37
3.5.1 Necessidade e utilidade Pública ...38
3.5.2 Interesse social ...39 3.6 OBJETO ...41 3.7 SUJEITOS DA DESAPROPRIAÇÃO ...43 3.8 COMPETÊNCIAS...44 3.9 PROCEDIMENTO ...46 3.9.1 Fase declaratória...46 3.9.2 Fase executória ...48
3.10 PRÉVIA E JUSTA INDENIZAÇÃO ...50
3.11 RETROCESSÃO ...52
4 DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA ...56
4.1 ORIGEM HISTÓRICA ...56
4.1.1 Desapropriação indireta no Brasil ...58
4.2 CONCEITO ...58
4.3 FUNDAMENTO ...60
4.4 AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA ...62
4.4.1 Caracterização...62 4.4.2 Natureza jurídica ...63 4.4.3 Foro da ação ...64 4.4.5 Extensão da indenização...65 4.4.6 Prova em juízo ...65 4.4.8 Correção monetária ...68 4.4.9 Prescrição da ação...69
4.4.10 Duplo grau de jurisdição ...71
5 CONCLUSÃO ...72
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto o estudo da desapropriação indireta, fazendo-se uma análise deste instituto que não possui regulamentação legal, porém é uma realidade no Direito Brasileiro, sendo reconhecida pela doutrina e nas jurisprudências.
Sempre houve grande discussão a respeito do direito de propriedade e sua proteção frente a possíveis intervenções por parte do Estado na propriedade particular. Porém, com a evolução da sociedade as concepções a respeito deste direito foram se transformando.
O direito de propriedade é assegurado pela Constituição Federal, apresentando-se como garantia fundamental e inviolável, disciplinado no artigo 5º, inciso XXII.
Contudo, a propriedade não possui caráter absoluto, uma vez que certas situações admitem sua restrição por parte do Estado, com intuito de prevalecer o interesse coletivo sobre o individual. O Poder Público intervêm na propriedade privada de várias formas, inclusive a desapropriação, fundamentando-se basicamente no seu poder de polícia sobre todos os bens existentes em seu território.
Nessa intervenção estatal pode o Poder Público retirar a propriedade do particular, mediante prévia de justa indenização, para incorporá-lo ao patrimônio público, objetivando destiná-lo à satisfação de uma utilidade pública ou interesse social, através da desapropriação.
Desse modo, para que ocorra a transferência do bem particular para esfera pública, é necessária a observância de um procedimento próprio, o qual, obrigatoriamente deverá preencher os requisitos e pressupostos legais.
Entretanto, verifica-se que a denominada desapropriação indireta, desrespeita esse procedimento, já que o poder público acaba por se apossar do bem particular, sem o consentimento do proprietário ou sem o devido procedimento legal.
Para o desenvolvimento deste trabalho, empregou-se como método de abordagem o dedutivo e utilizado a técnica de pesquisa bibliográfica, por meio dos quais, com a pesquisa dos conceitos gerais constante nos diplomas e doutrinas
constitucionais, civilistas e administrativas, bem como da legislação específica que alicerçam o entendimento jurídico que será demonstrado nesta monografia.
O presente trabalho monográfico consiste em três capítulos, dispostos da seguinte forma:
O primeiro capítulo explanará acerca do direito de propriedade, sua evolução histórica, o surgimento da propriedade privada no Brasil, o retrospecto nas constituições brasileiras, o conceito, seus elementos constitutivos, as características, as espécies, o objeto, o conteúdo, bem como a função social da propriedade.
O segundo capítulo tratará da desapropriação, como forma de intervenção do Estado na propriedade privada, sua evolução constitucional no direito brasileiro, o conceito, a natureza jurídica, as legislações, os requisitos constitucionais e legais, o objeto, os sujeitos, a competência legislativa, declaratória e executória, o procedimento que engloba a fase declaratória e executória, a justa e prévia indenização e a retrocessão.
Por fim, o terceiro e último capítulo que enfocará a desapropriação indireta, sua origem histórica e no direito brasileiro, o conceito, seu fundamento, a caracterização da ação de desapropriação indireta, a natureza jurídica, o foro da ação, a extensão da indenização, a prova em juízo, os juros compensatórios e moratórios, a correção monetária, a prescrição da ação e o duplo grau de jurisdição.
2 DIREITO DE PROPRIEDADE
2.1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROPRIEDADE
No estudo da propriedade faz-se imprescindível o conhecimento de sua evolução histórica, haja vista que a propriedade apresentou profundas transformações ao longo dos tempos, as quais sempre estiveram diretamente relacionadas a razões religiosas, culturais, sociais, políticas e econômicas.
2.1.1 A propriedade em diferentes contextos históricos
A propriedade nos tempos primórdios da civilização, período em que os homens nômades viviam da caça, pesca e da coleta, existia apenas para bens móveis, exclusivamente aos instrumentos de uso pessoal, em especial, as peças de vestuários, utensílios de caça e pesca. (VENOSA, 2004).
Entretanto, a propriedade do solo começou de forma coletiva, não era dividida e pertencia a todos os membros da tribo, transformando-se com o tempo em propriedade individual. (VENOSA, 2004)
Fustel de Coulanges (1957 apud VENOSA, 2004, p. 170) menciona:
Essa situação nos tempos primeiros facilmente se explica pelas condições de vida do corpo social de então. Os povos primitivos que ainda hoje sobrevivem, distantes do contato com o homem civilizado, mantêm a mesma organização. Enquanto os homens vivem exclusivamente da caça, da pesca, e de frutos silvestres, não aflora a questão acerca da apropriação do solo. Admite-se a utilização em comum da terra pela família ou tribo. Não se concebe a utilização individual e exclusiva. Tanto a cultura do solo como a criação de animais são feitas em comum. Desaparecendo ou diminuindo os recursos naturais da caça, pesca, e agricultura no território, o grupo social deslocava-se para outras terras. Não estava o homem preso ao solo porque essa constante movimentação não o permitia. Destarte, não havia noção de utilização privativa do bem imóvel. No curso da história, a permanente utilização da mesma terra pelo mesmo povo, pela mesma tribo e pela mesma família passa a ligar então o homem à terra que usar e habita, surgindo daí, primeiramente a concepção de propriedade coletiva e, posteriormente, individual. Houve povos que nunca instituíram a
propriedade individual, enquanto os outros somente a conceberam após muito tempo, não sem grandes lutas e sacrifícios.
No mesmo entendimento, Maria Helena Diniz (2008, p. 105) diz:
No início das civilizações as formas originárias da propriedade tinham uma feição comunitária. P. ex: entre nossos indígenas, ao tempo da descoberta do Brasil. Havia domínio comum das coisas úteis, entre os que habitavam a mesma oca, individualizando-se, tão-somente, a propriedade de certos móveis, como redes, armas e utensílios de uso próprio. O solo, por sua vez, era pertencente a toda a tribo e isso, temporariamente, porque nossos índios não se fixavam na terra, mudavam de cinco em cinco anos.
Deste modo, a propriedade do solo não pertencia a um determinado indivíduo, mas sim à coletividade.
Na antiga Roma, segundo o autor Roberto Senise Lisboa (2005), a propriedade, originariamente, era tida como coletiva, e foi desenvolvendo gradativamente para um caráter individualista, acarretando assim ao exclusivo direito de propriedade em prol dos cidadãos romanos.
A propriedade romana era considerada um direito absoluto, consistindo no direito de usar (jus utendi), gozar (jus fruendi) e abusar (jus abutendi) da coisa; possuía o caráter exclusivo, já que cada porção de terra poderia ter somente um proprietário; e também perpétuo, pois era vedada a alienação da propriedade a qualquer título, sendo a única forma de transferência era por meio da sucessão hereditária. (VENOSA, 2004).
Afirma Fustel de Coulanges (1957 apud VENOSA, 2004, p. 171), que a propriedade na Antiga Grécia e Roma estava estritamente ligada à religião e a família:
A propriedade grega e romana colocava-se ao lado de duas outras instituições: a religião doméstica e a família, ambas com íntima relação entre si. A propriedade privada ligava-se à própria religião e esta, por sua vez, à família, com o culto dos antepassados, os deuses Lares. O lar da família, lugar de culto, tem íntima relação com a propriedade do solo onde se assenta e onde habitam também os deuses. Ali se situam o altar, o culto e a propriedade do solo e das coisas que o guarnecem sob o poder do pater. Daí o sentido sagrado que se atribui ao lar, à casa, sentido que sempre permaneceu na civilização ocidental. Os deuses pertenciam somente a uma família, assim como o respectivo lar. Foi, portanto, a religião que garantiu primeiramente a propriedade. As divindades domésticas a protegiam.
No período romano a propriedade dividia-se em três espécies: a quiritária, a pretoriana ou bonitária e a provincial.
A propriedade quiritária conforme Guilherme José Purvin Figueiredo (2008, p. 61-62):
[...] cabia apenas aos cidadãos romanos, e possuía três formas de aquisição: a primeira delas era chamada de aquisição originária, ocorria quando não existia relação entre o proprietário e o adquirente ou quando a coisa não tinha proprietário; a segunda forma de aquisição, por sua vez, dava-se através da usucapião, ou seja, a propriedade era adquirida pelo simples fato de alguém a possuir por determinado tempo e sobre determinadas condições; e a última aquisição, era por ato jurídico regulado pelo direito civil, onde a parte se pronunciava pelo magistrado e pela simples tradição.
Na propriedade pretoriana ou bonitária, podiam ser adquiridas não apenas pelos cidadãos romanos, mas também pelos estrangeiros. O domínio era concedido pelos magistrados, pois os pretores embora possuíssem o domínio, não estavam nas condições de verdadeiros proprietários, já que os modos de aquisição nem sempre eram solenes e formais. (FIGUEIREDO, 2008).
Já a propriedade provincial, os bens situados nas províncias eram propriedades exclusivas do Estado, este poderia conceder o gozo aos particulares. (FIGUEIREDO, 2008).
Posteriormente, na Idade Média, a propriedade perde o caráter unitário e exclusivista, peculiar ao direito romano, em decorrência da instituição do Feudalismo. Sustenta Celso Ribeiro de Bastos (2004, p. 20) que este regime se caracterizava, “pelo domínio absoluto do senhor feudal sobre a terra (feudo), inclusive sobre os que nela moravam (vassalos), e resultou no enfraquecimento do poder central.”
Assim, o domínio direto pertencia ao senhor feudal, e o domínio útil ao vassalo. O que vem ser corroborado pelo autor Roberto Senise Lisboa (2005, p. 164):
Ao senhor das terras, a propriedade e o domínio direto ou eminente do imóvel. Ao vassalo, o domínio útil da área, para o exercício de uma atividade determinada junto à gleba do senhor feudal, e a exploração econômica da terra, mediante o pagamento da corvéia ou talha, em face do uso da área de atuação.
Pode-se, então, definir que os feudos se configuravam como grandes propriedades territoriais, em que os senhores feudais (dono das terras) concediam o domínio útil ao vassalo, que em troca tinha certas obrigações de caráter financeiro e militar para o suserano, ou seja, concedia-lhe a terra mediante a prestação de serviços e rendas. (LISBOA, 2005).
Roberto Senise Lisboa (2005, p. 164) aduz que:
O senhor feudal não obtinha a produção decorrente da atividade desenvolvida pelos seus vassalos, para promover a venda, em larga escala, pois não havia mercado de consumo na acepção atual da expressão. A ele bastava simplesmente a perpetuação do modelo econômico feudal, e não a percepção de lucros.
Porém, o regime feudalista foi extinto pela Revolução Francesa, que retoma a idéia romanista da propriedade, marcada pela concepção individualista, sagrada e absoluta. (VENOSA, 2004).
Nesse mesmo contexto, o autor Nelson Godoy Bassil Dower (2004, p. 26) menciona que, “Foi a Revolução Francesa, em 1789, que aboliu definitivamente os privilégios e os direitos feudais, restabelecendo a unidade e exclusividade do direito de propriedade e impondo o critério da aquisição da propriedade pela livre iniciativa.”
Todavia, destaca-se que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, resultante da Revolução Francesa, considerou a propriedade como um direito inviolável e sagrado. No entanto, a intervenção da propriedade pelo Estado restou apenas autorizada em casos excepcionais. (DOWER, 2004).
Durante o século XIX, época do Liberalismo, essa concepção individualista e a postura não intervencionista do Estado, perdem força com a Revolução Industrial e os movimentos sindicais. Destarte, ocorreram modificações no entendimento do direito de propriedade, que deve passar a desempenhar uma função social, fazendo com que o interesse do proprietário e os da sociedade sejam conciliado. (VENOSA, 2004).
Antes do descobrimento do Brasil, em 1500, a propriedade era representada pela forma tribal, onde habitavam os inúmeros povos indígenas. Não existia a propriedade individual nessa época, a terra era de uso coletivo, pertencia a todos os membros da tribo que detinham a posse coletiva. Porém, com início da colonização portuguesa essas terras foram usurpadas das comunidades indígenas. (Oliveira e Faria, 2008).
O processo de privatização das terras brasileiras se inicia a partir de 1530. As primeiras concessões de terras ocorreram durante o período colonial, através do regime de sesmarias em 1534. A Coroa Portuguesa outorgava títulos de concessão de terras às pessoas que aqui viessem a viver. (Oliveira e Faria, 2008).
O regime idealizado tinha como idéia doar as terras a particulares e possibilitar, desta forma, o povoamento do território. (Oliveira e Faria, 2008).
A região litoral do Brasil foi divida em imensas extensões de terras, chamadas de Capitanias Hereditárias, sendo administradas pelos donatários. Tais Capitanias eram inalienáveis e transmissíveis somente por herança, mas poderiam os donatários conceder a posse das terras a particulares que pretendessem ali se fixar, no entanto, não poderiam transferir a propriedade plena. (LEITE, 2004).
José Luís Marasco C. Leite (2004) menciona:
O sistema sesmarial de concessões de terras no Brasil estabeleceu-se com caráter assemelhado à enfiteuse. A cedência acontecia, preliminarmente, por ato dos donatários das Capitanias Hereditárias (instituto criado em 28 de setembro de 1532 e que teve efêmera duração), devendo ter, depois, confirmação régia. Mais adiante, tendo em vista a quase nenhuma efetividade das capitanias, as concessões das sesmarias passaram a ser feitas também pelo Governo Geral (estabelecido em 1548), sem envolver, porém, o domínio eminente, que continuava a pertencer à Coroa.
Aos sesmeiros eram cometidos vários encargos, dentre os quais o de assumir a efetiva posse das terras, dando a elas os devidos tratos culturais; de extremar suas divisas; e, mais adiante, o de pagar o foro à Coroa.
Tal sistema vigorou até julho de 1822, quando o Brasil desligou-se de Portugal, e o Príncipe Regente D. Pedro I, através da Resolução n° 76 suspendeu a concessão de terras por meio de sesmarias (LEITE, 2004).
Com o fim do sistema de sesmarias e a ausência de uma nova regulamentação, deixou o território brasileiro por muitos anos, à mercê de um regime determinado pela posse efetiva da terra. As terras eram apropriadas por quem se interessasse por elas, através de ocupação real e direta. (LEITE, 2004).
Em 1850, foi promulgada a Lei n° 601, conhecida como Lei de Terras, que foi um verdadeiro marco no sentido de disciplinar o sistema de propriedade no Brasil. A partir dessa legislação que se estruturaram as bases para que o Estado legitimasse a propriedade privada da terra. (LEITE, 2004).
Boris Fausto (2003, p. 196) aduz que nesse período:
A Lei de Terras foi concebida como uma forma de evitar o acesso à propriedade da terra por parte de futuros imigrantes. Ela estabelecia, por exemplo, que as terras públicas deveriam ser vendidas por um preço suficientemente elevado para afastar posseiros e imigrantes pobres. Estrangeiros que tivessem passagens financiadas para vir ao Brasil ficavam proibidos de adquirir terras, antes de três anos após a chegada. Em resumo, os grandes fazendeiros queriam atrair imigrantes para começar a substituir a mão-de-obra escrava, tratando de evitar que logo eles se convertessem em proprietários.
A referida Lei proibiu o acesso às terras públicas e devolutas por meio da posse e a aquisição delas passou a ser possível através da compra e venda. Tratou também de legalizar os títulos de sesmarias e legitimação das posses mansas e pacíficas. Para isso era exigida a sua medição e que fossem levadas a registro em livros próprios nas freguesias. Destarte, todos os títulos de sesmarias concedidos ou as terras griladas chamadas de “poses mansas e pacíficas” foram legalizadas pelos próprios indivíduos que efetuaram a grilagem. (Oliveira e Faria, 2008).
O autor José Luís Marasco C. Leite (2004) acrescenta que:
Além de impedir a concessão gratuita de terras (exceto as situadas nos limites do Império com países estrangeiros, em uma faixa de dez léguas), a Lei n° 601 organizou o espaço agrário brasileiro, com a caracterização do que seriam as terras devolutas, com a revalidação das sesmarias e com a legitimação das ocupações primárias.
Contudo, após a Lei de Terras, estas propriedades fundiárias não poderiam mais ser legalizadas, pois somente o Estado poderia vender as terras devolutas em leilão público. (Oliveira e Faria, 2008).
Com a regularização das sesmarias e a legitimação das posses, tornou-se reconhecida a propriedade privada de extensas frações das terras brasileiras. Entretanto, as terras que não se incluíssem como privatizadas, foram consideradas públicas e devolutas. (LEITE, 2004).
O conceito de terras devolutas inclui-se na idéia de terras públicas, aquele como espécie, esta como gênero. Registre-se, ainda, que a expressão terras públicas é usada também em sentido restrito, para designar a espécie de terras do patrimônio público que não sejam devolutas.
Fundamentalmente, o sentido de manter-se, em nosso Direito, o uso da expressão terras devolutas prende-se à diferença que existe entre bens determinados e determináveis.
As terras públicas, no sentido estrito, são aquelas que se encontram inscritas no patrimônio público, estando determinadas. As devolutas, a seu lado, correspondem as que, sendo públicas, não se encontram determinadas, ainda que passíveis de determinação.
Compõem a categoria das devolutas, em princípio, as terras que uma vez foram repassadas a particulares, como sesmarias ou concessões de outra espécie, e que, por haverem caído em comisso, foram devolvidas (ou deveriam ter sido devolvidas) ao patrimônio da Coroa Portuguesa.
As terras devolutas eram aquelas que foram concedidas a particulares, e estes não cumpriram com as obrigações de cultivar e habitar as terras recebidas, por isso caíram em comisso ou porque desistiram devolvendo-as ao Estado. (LEITE, 2004).
Com a proclamação da República, as terras devolutas foram transferidas da União para os Estados Federados, por força do artigo 64 da Constituição de 1891 que dizia:
Art 64. Pertencem aos Estados as minas e terras devolutas situadas nos seus respectivos territórios, cabendo à União somente a porção do território que for indispensável para a defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais.
Parágrafo único - Os próprios nacionais, que não forem necessários para o serviço da União, passarão ao domínio dos Estados, em cujo território estiverem situados.
Assim, as terras devolutas ficaram pertencendo aos Estados, com exceção daquelas situadas na faixa de fronteira, nos Territórios Federais e das que fossem indispensáveis às fortificações militares e estradas de ferros federais. (LEITE, 2004).
Portanto, foi a colonização Portuguesa responsável pelo processo de formação da propriedade privada no Brasil. A legislação fundiária de 1850, é que transformou as terras públicas em propriedade privadas, passando a pertencer legalmente aos proprietários que detivessem o título da terra. (LEITE, 2004).
No Brasil, o direito de propriedade ganhou amparo legal desde a Constituição Imperial de 1824, que assegurou a propriedade de forma plena e absoluta, em seu artigo 179, n.22, nos seguintes termos:
É garantido o direito de propriedade em toda sua plenitude. Se o bem público, legalmente qualificado, exigir o uso e emprego da propriedade do cidadão, será ele previamente indenizado do valor dela. A lei marcará os casos com que terá lugar esta única exceção e dará as regras para se determinar a indenização.
A Constituição Republicana de 1891 manteve a mesma concepção da Constituição Imperial, estabelecia no artigo 72, §17:
O direito de propriedade mantém-se em toda a sua plenitude... As minas pertencem aos proprietários do solo, salvas as limitações que forem estabelecidas por lei a bem da exploração deste ramo de indústria.
Posteriormente, a Constituição de 1934, frisou que esse direito não poderá ser exercido contra o interesse social e coletivo, conforme o artigo 113, §17:
É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma em que a lei determinar. A desapropriação por necessidade publica ou utilidade publica far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem publico o exija, ressalvado o direito à indenização posterior.
Já a Constituição de 1946, foi mais objetiva, e tratou de introduzir a definição de função social da propriedade, condicionando o uso da propriedade ao bem-estar social (artigo 147), que promovesse a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos (artigo 141, §16).
Na Constituição Federal de 1967 e a Emenda Constitucional nº 1, manteve os mesmos preceitos dispostos anteriormente nas Constituições de 1934 e 1946, sem trazer maiores inovações.
Por fim, a atual Constituição Federal que foi promulgada em 05 de outubro de 1988 – CFRB/1988, que partiu do princípio da garantia individual e
coletiva do direito de propriedade, tratando a propriedade como um direito fundamental, prevista no artigo 5º, inciso XXII.
A CFRB/1988 em vigor previu a possibilidade de desapropriação por necessidade ou utilidade publica, e ainda, por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro (artigo 5º, inciso XXIV), estabelecendo que toda a propriedade deva cumprir a sua função social (artigo 5º, inciso XXIII e artigo 170, inciso III).
2.2 CONCEITO
A propriedade no direito brasileiro consiste em uma garantia fundamental do homem, que tem por finalidade sua segurança e sobrevivência, assegurada a sua inviolabilidade. Este direito está disciplinado no artigo 5º, inciso XXII da CFRB/1988, onde alenca:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXII – é garantido o direito de propriedade;
Antes da conceituação da propriedade, é importante sabermos o sentido etimológico do termo “propriedade”.
Maria Helena Diniz (2008, p.112) ensina:
Para uns o vocábulo vem do latim propietas, derivado de propius, designando o que pertence a uma pessoa. Assim, a propriedade indicaria, numa acepção ampla, toda relação jurídica de apropriação de um certo bem corpóreo ou incorpóreo. Outros entendem quem que o termo “propriedade” é oriundo de domare, significando sujeitar ou dominar, correspondendo a idéia de domus, casa, em que o senhor da casa se denomina dominus. Logo, “domínio” seria o poder que se exerce sobre as coisas que lhe estiverem sujeitas. Percebe-se que, no direito romano, a palavra dominium tinha um sentido mais restrito do que a “propriedade”, indicando a primeira tudo que pertencia ao chefe da casa, mesmo que se tratasse de usufruto, e tendo a segunda uma acepção mais ampla, abrangendo coisas corpóreas ou incorpóreas. Apesar da distinção que há entre esses dois termos, emprega-se, comumente, tanto o vocábulo “propriedade” como “domínio”
para designar a mesma coisa, uma vez que entre eles não há diferença de conteúdo.
Washington de Barros Monteiro (2009) afirma que o direito de propriedade é o mais completo de todos os direitos subjetivos, é considerado um direito real, o eixo em torno do qual gravita o direito das coisas, sendo considerado como a pedra fundamental de todo o direito privado.
Para Silvio Rodrigues (2002, p. 76), a propriedade “representa a espinha dorsal do direito privado, pois o conflito de interesses entre os homens, que o ordenamento jurídico procura disciplinar, manifesta-se, na quase generalidade dos casos, na disputa sobre os bens.”
Orlando Gomes (2004, p. 109) acrescenta que:
Sua conceituação pode ser feita à luz de três critérios: o sintético, o analítico e o descritivo. Sinteticamente, é de se defini-lo, com Windscheid, como a submissão de uma coisa, em todas as suas relações, a uma pessoa. Analiticamente, o direito de usar, fruir e dispor de um bem e de reavê-lo de quem injustamente o possua. Descritivamente, o direito complexo, absoluto perpétuo e exclusivo pelo qual uma coisa fica submetida à vontade de uma pessoa, com as limitações da lei.
Na concepção de Maria Helena Diniz (2008, p.113-114):
Poder-se-á definir, analiticamente, a propriedade, como sendo o direito que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o detenha. Esses seus elementos constitutivos correspondem ao jus utendi, fruendi e abutendi e à rei vindicatio dos romanos. A propriedade não é a soma desses tributos, ela é o direito que compreende o poder de agir diversamente em relação ao bem, usando, gozando ou dispondo dele.
Aliás, o conceito legal da propriedade pode ser extraído do artigo 1.228, do Código Civil de 2002, que dispõe:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Desta forma, quem for o proprietário da coisa estará investido dos meios necessários, assegurado por lei, para que possa se proteger de qualquer tipo de lesão ou ameaça quanto ao seu direito de propriedade.
Portanto, pode-se definir a propriedade como o direito que toda a pessoa física ou jurídica possui, dentro dos limites legais, de usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo ou incorpóreo, bem como reivindicá-lo de quem injustamente o detenha. (DINIZ, 2008).
2.3 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
Os elementos constitutivos da propriedade correspondem: o direito de usar (jus utendi), gozar (jus fruendi), e dela dispor (jus abutendi), bem como o direito de reivindicar (rei vindicatio) a coisa de qualquer pessoa que injustamente o detenha. (DINIZ, 2008).
a) jus utendi - é o direito que o proprietário tem de utilizar a coisa, tirando dela todos os serviços que pode prestar, sem que haja alteração da sua substância. O proprietário pode empregar esse direito em seu proveito próprio ou no de terceiro. (VENOSA, 2004).
Como ensina Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 209), “consiste na faculdade de o dono servir-se da coisa e de utilizá-la da maneira que entender mais conveniente, sem no entanto alterar-lhe a substância, podendo excluir terceiros de igual uso.”
No entendimento de Maria Helena Diniz (2008), o jus utendi é o direito de utilizar a coisa, dentro dos limites legais, a fim de se evitar abuso do direito, limitando-se a função social da propriedade.
b) jus fruendi - é a percepção dos frutos naturais e civis da coisa e de aproveitar economicamente os seus produtos. (VENOSA, 2004).
Segundo o autor Washington de Barros Monteiro (2009, p. 91), “o direito de gozar consiste em fazer frutificar a coisa e auferir-lhe os produtos.”
c) jus abutendi - significa o direito de dispor da coisa, podendo consumir, aliená-la, gravá-la de ônus e submeter à propriedade a serviço de outra pessoa. (MONTEIRO, 2009).
Sustenta o doutrinador Sílvio Salvo Venosa (2004, p. 179) que, “o jus abutendi do Direito Romano não pode ser simplesmente entendida como abusar da
coisa, que da idéia de poder ilimitado, idéia não verdadeira mesmo no direito antigo. Abutendi não possui o sentido nem de abusar nem de destruir, mas de consumir.”
Neste sentido, as palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 209):
O direito de dispor da coisa (jus abutendi) consiste no poder de transferir a coisa, de gravá-la de ônus e de aliená-la a outrem a qualquer título. Não significa, todavia, prerrogativa de abusar da coisa, destruindo-a gratuitamente, pois a própria Constituição Federal prescreve que o uso da propriedade deve ser condicionado ao bem-estar social. Nem sempre, portanto, é lícito ao dominus destruir a coisa que lhe pertence, mas somente quando não caracterizar um ato anti-social.
d) rei vindicatio – que consiste no direito do proprietário de reivindicar a coisa de quem injustamente a detenha, em virtude de seu direito de seqüela, que é uma das características do direito real. Para recuperar aquilo que lhe foi privado, tal reivindicação se da através de ação reivindicatória. (MONTEIRO, 2009).
2.4 CARACTERÍSTICAS
Ao direito de propriedade são atribuídos os caracteres: absoluto, exclusivo e perpetuidade.
O direito de propriedade é absoluto, pois o proprietário poderá usar e desfrutar da coisa que lhe pertence da maneira que quiser, tendo como limite apenas a lei. Essa limitação decorre do interesse público ou da coexistência do direito de propriedade dos demais indivíduos, no caso, direito de vizinhança. (RODRIGUES, 2002).
Nas palavras de Nélson Godoy Bassil Dower (2004, p.93):
É absoluta porque o seu proprietário tem sobre a coisa que lhe pertence o mais amplo poder jurídico, podendo usar e desfrutar da coisa de maneira que lhe aprouver. Vale dizer, o proprietário da coisa pode decidir livremente se deve usar alienar, abandonar ou destruí-la como bem entender. Está sujeito, porém, a certas limitações impostas pelo interesse público. Por isso, prevalece o entendimento de que uma pessoa, embora na situação privilegiada de proprietário, não pode molestar com o exercício desse poder, o interesse da comunidade. E, como consectário desse poder jurídico especial é que se manifesta a oponibilidade erga omnes.
Todavia, Carlos Roberto Gonçalves (2008) ressalta que o caráter absoluto e ilimitado da propriedade tem, ao longo dos anos, sofrido limitações e restrições, importando uma incessante redução dos direitos do proprietário.
A propriedade é exclusiva, uma vez que só pode ser exercido por um único proprietário, não podendo a coisa pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais pessoas. O direito de um sobre determinada coisa exclui o direito de outro sobre essa mesma coisa. (RODRIGUES, 2002).
Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 222) esclarece que:
Tal noção não se choca com a de condomínio, pois cada condômino é proprietário, com exclusividade, de sua parte ideal. Os condôminos são, conjuntamente titulares do direito; o condomínio implica divisão abstrata da propriedade
Com relação a esses caracteres essenciais da propriedade, absoluto e exclusivo, o Código Civil de 2002 os reconhece expressamente, ao dispor, no art. 1.231: “A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário.”
Maria Helena Diniz (2008, p. 116) acrescenta:
Em razão da sua natureza de direito real, exclusivo é o domínio porque o direito de seu titular é exercido sem concorrência de outrem, podendo excluir terceiros da utilização da coisa, manifestando-se, assim, a oponibilidade erga omnes como um atributo da exclusividade. A plenitude da propriedade decorre da liberdade que o proprietário tem de usá-la como lhe aprouver, acatando as restrições legais, evitando a sua utilização abusiva e atendendo à sua função socioeconômica.
Por fim, o direito de propriedade é perpétuo ou irrevogável, uma vez que possui duração ilimitada. A propriedade só se extingue através da vontade de seu proprietário ou por uma disposição legal, não se extingue, portanto, pelo não-uso. (GONÇALVES, 2008).
Nesse mesmo entendimento, Silvio Rodrigues (2002, p.86) diz:
A propriedade é perpétua, no sentido de que ela só se extingue pela vontade do dono, ou por disposição da lei. Com efeito, a propriedade se extingue por vontade de seu dono, através da alienação. Ou se extingue por força da lei, nas hipóteses de perecimento da coisa (CC de 1916, art. 78), desapropriação ou usucapião.
Tal perpetuidade não significa que um bem deve pertencer sempre ao mesmo titular, visto que os homens duram, em regra, menos do que os bens de que são donos. Compreende sua perpetuidade a possibilidade de sua transmissão, que é até um dos meios de tornar durável a propriedade, por um lapso de tempo indefinido, uma vez que o adquirente é o sucesso do transmitente, a título singular ou universal, recebendo todos os seus direitos sobre a coisa transmitida.
Além desses três caracteres, o doutrinador Orlando Gomes (2004) também inclui como característica, a elasticidade, pois o domínio pode ser distendido ou contraído, no seu exercício, conforme lhe adicionem ou subtraiam poderes destacáveis.
2.5 ESPÉCIES DE PROPRIEDADE
Em relação às espécies de propriedade, Maria Helena Diniz (2008) define da seguinte forma.
Conforme a extensão do direito do seu titular pode ser:
a) plena - quando todos os seus elementos constitutivos encontram-se reunidos na pessoa de seu proprietário, ou seja, quando o titular puder usar, gozar e dispor do bem de modo absoluto, exclusivo e perpétuo, bem como reivindicá-lo de quem, injustamente o detenha. (DINIZ, 2008).
b) restrita ou limitada - quando tiver ônus real, ou seja, quando se desmembrar um ou alguns de seus poderes, que passar a ser de outrem, constituindo-se o direito real sobre a coisa alheia. No caso do usufruto, por exemplo, limitada é a propriedade do nu proprietário, porque o usufrutuário tem sobre a coisa o uso e o gozo. Limitado é o domínio gravado com cláusula de inalienabilidade, já que o seu proprietário privado está no direito de dispor do bem. (DINIZ, 2008).
Quanto à perpetuidade do domínio tem-se:
a) propriedade perpétua - quando sua duração é ilimitada, durará, ou seja, durará enquanto o proprietário tiver interesse por ela. (DINIZ, 2008).
b) propriedade resolúvel - quando no próprio título constitutivo, encontra-se uma razão de sua extinção, ou encontra-seja, as próprias partes estabelecem uma condição resolutiva. (DINIZ, 2008).
2.6 OBJETO
Quanto ao objeto, o direito de propriedade engloba tanto os bens corpóreos (móveis ou imóveis), como também os bens incorpóreos.
Neste sentido, o ensinamento de Orlando Gomes (2004, p. 112):
O objeto do direito de propriedade não é definido em termos incontroversos. Tradicionalmente, afirma-se que hão de ser os bens corpóreos, mas, contra essa doutrina, que foi pacífica, levantou-se corrente doutrinária que o estende aos bens incorpóreos. Seus partidários admitem a existência de propriedade literária, artística e científica, que, recaindo nas produções do espírito humano, teria como bens materiais. Outros vão adiante, sustentando que os direitos podem ser objeto de propriedade. Recentemente, o conceito de propriedade alarga-se abrangendo certos valores, como o fundo de comércio, a clientela, o nome comercial, as patentes de invenção e tanto outros. Fala-se, constantemente, em propriedade industrial para significar o direito dos inventores e o que se assegura aos industriais e comerciantes sobre as marcas de fábricas, desenhos e modelos.
Com relação aos objetos incorpóreos do direito de propriedade, o autor supra citado (2004, p. 112) salienta:
O fenômeno da propriedade incorpórea explica-se como reflexo do valor psicológico da idéia de propriedade, mas, embora esses direitos novos tenham semelhança com o de propriedade, porque também são exclusivos e absolutos, com elas não se confundem. A assimilação é tecnicamente falsa. Poderiam enquadrar-se, contudo, numa categoria á parte, que, alhures denominamos quase propriedade.
Já os objetos corpóreos, Orlando Gomes (2004) ressalta que se deve ater a três princípios: o da materialização ou corporiedade, o da individualização e o da acessoriedade. Deste modo, tal objeto deverá ter valor econômico materializado, individualmente determinado, com todos os seus acessórios.
A extensão do direito de propriedade dever ser apreciada sob duplo aspecto: extrínseco e intrínseco.
A respeito do aspecto extrínseco Orlando Gomes (2004, p. 113) ensina:
Sob o aspecto extrínseco consiste o problema em determinar os limites que circunscrevem o objetivamente o poder do proprietário. Para sua solução, há que distinguir a propriedade mobiliaria da imobiliária. Se a propriedade recai em móveis, nenhuma dificuldade surge, porque tais bens, além de suscetíveis de perfeita individualização que permite determinação específica, ocupam, no espaço, lugar precisamente definido, podendo ser materialmente isolados, mas se a propriedade incide sobre coisas imóveis, o problema de sua extensão complica-se, porque, embora possa ser delimitada horizontalmente, confinando-se entre vizinhos, sua extensão vertical é objeto de controvérsias, [...]
Já o aspecto intrínseco, o mesmo autor descreve que:
Sob o aspecto intrínseco, o problema do conteúdo do direito de propriedade pode ser encarado de dois ângulos diversos. Do primeiro, consiste em determinar as faculdades inerentes a esse direito, firmando-se, em resumo, a extensão dos poderes do proprietário como direito complexo que é. Do segundo, em fixar as limitações que ordem jurídica impõe ao seu exercício. A visão por qualquer desses ângulos será sempre estreita e unilateral. Tanto o conteúdo positivo como negativo devem ser destacados para o esclarecimento completo dos termos do problema. As faculdades inerentes ao domínio resumam-se, em apertada síntese, no jus vindicandi e, compreendido no jus abutendi, no jus disponendi, como é óbvio. As limitações atingem o exercício do direito, do ponto de vista intensivo.
2.8 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DE 1988
Ao longo da história, a propriedade foi concebida de diferentes maneiras pelas diversas civilizações, pois cada período histórico possuía características políticas, econômicas e sociais que lhes eram próprias.
Nos tempos primórdios da civilização, a propriedade era coletiva, passando com o tempo a ser individual. No período romano, prevalecia o caráter absolutista da propriedade, pelo qual o proprietário poderia dela dispor da forma que melhor lhe satisfizesse. (VENOSA, 2004).
De um bem sagrado, nos primórdios do direito romano, em cujos limites estranhos não poderiam penetrar sem ofender os deuses lares, e em cujo centro se encontrava o templo em que o pater famílias dedicava o culto aos antepassados, a propriedade passou a ser considerada um direito, sujeito ao poder ilimitado do proprietário.
Porém, com a vinda do Estado intervencionista, em substituição ao Estado liberal da Revolução Francesa, produziu uma grande transformação no direito de propriedade retirando-lhe o seu caráter absoluto de que se revestia em épocas passadas, para que atendesse a sua função social. (LOUREIRO, 2004).
Para José dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 721-722), “a função social pretende erradicar algumas deformidades existentes na sociedade, nas quais o interesse egoístico do indivíduo põe em risco os interesses coletivos. Na verdade, a função social visa a recolocar a propriedade na sua trilha normal.”
É evidente que a noção de função social traduz um conceito aberto (ou indeterminado), por isso, Orlando Gomes (2004) salienta que o princípio da função social deve ser interpretado pelo julgador, à luz das normas e princípios adotados pelo sistema jurídico.
Com o advento da CFRB/1988, a propriedade foi inserida como um direito fundamental do cidadão, devendo ser observada sua função social.
Nesse sentido, é necessário mencionar o caput do artigo 5º, e os incisos XXII e XXIII, da CRFB/1988, que assim dispõe:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade nos termos seguintes:
[...]
XXII – é garantido o direito de propriedade;
XXIII – a propriedade atenderá a sua função social.
Percebe-se que a CFRB/1988 assegurou o direito de propriedade a todos. Todavia, tal direito está acompanhado de uma condição: “a propriedade atenderá sua função social.” Portanto, a função social possui caráter de dever coletivo, estando o direito à propriedade garantida se sua função social for cumprida. (CARVALHO FILHO, 2008).
Porém, esse caráter social imprimido à propriedade reflete-se no dever do proprietário de dar à sua propriedade uma função específica. Isto é, se trata de uma
função de cunho social, que se destine ao interesse coletivo e não apenas ao interesse individual. (CARVALHO FILHO, 2008).
Para atender os relevantes interesses da coletividade, o ordenamento jurídico possibilitou que o Estado interviesse na propriedade sempre que esta não estivesse amoldada ao pressuposto exigido na Constituição. (LOUREIRO, 2004).
A função social da propriedade privada se destina a fazer com que o interesse coletivo prevaleça sobre o interesse individual, isto inclui tanto a propriedade urbana quanto a propriedade rural. (LOUREIRO, 2004).
Nesse sentido, Telga Araújo (1999, p. 191) menciona:
A propriedade rural, mais que a urbana, deve cumprir a sua função social para que, explorada eficientemente, possa contribuir para o bem-estar não apenas de seu titular, mas, por meio de níveis satisfatórios de produtividade e, sobretudo justas relações de trabalho, assegurar a justiça social a toda a comunidade rural.
Sustenta Luiz Guilherme Loureiro (2004, p.115) que:
O proprietário como senhor da coisa, pode usá-la, gozá-la e dispô-la, além de poder reavê-la de quem injustamente a detenha (direito de seqüela), desde que o exercício do direito corresponda aos anseios da sociedade, já que os reflexos do bom ou mau uso da propriedade irão, invariavelmente, sobre ele se projetar. Destarte, a propriedade urbana ou rural, deve ser usada em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar social dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.
A função social é imprescindível para que se tenha um mínimo de condições para a convivência social. Ela busca erradicar algumas deformidades existentes na sociedade, nas quais o interesse egoístico do indivíduo põe em risco os interesses coletivos. (CARVALHO FILHO, 2008).
Conforme Roberto Felipe Bacellar Filho (2004, p.89), “não é mais o interesse do proprietário que se faz proteger juridicamente, mas o da sociedade, é a função social que, cumprida, põe sob a tutela estatal o direito desempenhado pelo particular em benefício de todos, não do indivíduo.”
Outro fator importante que merecer se destacado é que a função social da propriedade encontra-se inserida no rol das cláusulas pétreas:
Art. 60 [...]
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
IV – os direitos e garantias individuais.
Portanto, como cláusula pétrea da Constituição, esta garantida a estabilidade da função social da propriedade, ou seja, enquanto vigorar à atual CFRB/1988, a função social da propriedade não pode ser alterada.
Ademais, a CFRB/1988 inseriu a função social da propriedade como um dos princípios que regem a ordem econômica, conforme seu artigo 170:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade.
Observa-se que, além da função social da propriedade figurar como garantia fundamental, é também princípio informador da atividade econômica do país. (MELO, 2008).
Deste modo, a propriedade é uma das bases do sistema socioeconômico do Estado, a sua importância transcende o âmbito dos direitos individuais, indo alocar-se também na ordem econômica e social, o que torna plenamente compreensível e razoável o entendimento de que a propriedade deve atender aos anseios tanto do proprietário quanto da sociedade. (LOUREIRO, 2004).
A CFRB/1988 distinguiu a função social da propriedade urbana da propriedade rural, fixando parâmetros específicos para cada uma.
Art. 182 [...]
§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I – aproveitamento racional e adequado;
II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Assim, o proprietário do imóvel urbano estará sempre adstrito atender as exigências básicas conforme o plano diretor da cidade, para que cumpra a função social que lhe é destinada. (CARVALHO FILHO, 2008).
Todavia, a propriedade rural deve ser aproveitada de forma racionalmente adequada através da utilização dos recursos naturais disponíveis e da preservação do meio ambiente, devendo levar em conta que a terra é um bem de todos e que assim deve ser preservada. (CARVALHO FILHO, 2008).
Portanto, não mais se concebe a propriedade como um direito absoluto como era no antigo direito, estando atualmente condicionada a uma função social, pois o direito brasileiro somente protege a propriedade que cumpra a sua função social. (LOUREIRO, 2004).
3 A DESAPROPRIAÇÃO
A propriedade privada, que durante a época da civilização romana e em toda a Idade Média, era absoluta, com tempo, passou a sofrer restrições ou limitações impostas pela ordem pública. (LOUREIRO, 2004).
Pode-se verificar pela leitura da CFRB/1988, que embora reste assegurado o direito de propriedade, este é marcado por certas restrições e condicionamentos, com intuito de prevalecer o interesse coletivo sobre individual em razão da função social da propriedade. (CARVALHO FILHO, 2008).
Verifica-se que a propriedade privada não possui mais aquele caráter absoluto, no qual o Estado não poderia intervir, admitindo assim, limitações ao seu uso e restrições ao seu conteúdo em benefício do bem-estar da sociedade.
Acerca disso Hely Lopes Meirelles (2008, p. 604) esclarece:
Para o uso e gozo dos bens e riquezas particulares o Poder Público impõe normas e limites e, quando o interesse público o exige, intervém na propriedade privada e na ordem econômica, através de atos de império tendentes a satisfazer as exigências coletivas e a reprimir a conduta anti-social da iniciativa particular. Nessa intervenção estatal o Poder Público chega a retirar a propriedade privada para dar-lhe uma destinação publica ou de interesse social, através da desapropriação.
Na lição de Carlos Alberto Bittar (1991, p. 72):
O absolutismo passou a ser limitado por razões de ordem pública, moral e bons costumes. Ficou o direito de propriedade, assim, restrito a uma série de fatores, que de ordem constitucional, que de ordem ordinária. Entre os da primeira espécie, encontra-se o direito da desapropriação.
“A maior restrição que pode o Estado impor ao direito de propriedade de terceiro é a desapropriação, porque acarreta precisamente à extinção desse direito do expropriado, incorporando-se o bem ao patrimônio do expropriante”. (NETTO ARAUJO, 2005, p. 1004)
No caso específico da desapropriação, por exemplo, percebe-se que a idéia fundamental que caracteriza aquele instituto no Direito brasileiro, é o princípio constitucional da supremacia do interesse público que deve sempre prevalecer sobre o interesse privado. (HARADA, 2005).
3.1 A EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTITUTO DA DESAPROPRIAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
A Constituição Imperial de 1824, assegurava o direito de propriedade de forma plena e absoluta. Em seu artigo 179, estabelecia:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte:
[...]
XXII – É garantido o Direito de Propriedade em toda sua plenitude. Se o bem público, legalmente verificado, exigir o uso do emprego da Propriedade do Cidadão, será elle préviamente indenizado no valor della. A lei marcará os casos em que terá lugar esta única excepção e dará as regras para se determinar a indemnisação.
Deste modo, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2000), a Constituição de 1824 deixou à lei ordinária a definição dos casos de desapropriação, o que foi feito pela Lei nº 422, de 1826, que especificou a hipótese de necessidade pública e utilidade pública mantidas em todas as constituições posteriores e definidas pelo artigo 590 do Código Civil de 1916.
Na Constituição da República de 1891, estabelecia em seu artigo 72 §17 que:
Art. 72. A Constituição assegura a brazileiros e a esttrangeiros residentes no paíz, a invioablidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade nos termos seguintes:
§17 O direito de propriedade mantem-se em toda a plenitude, salva a desapropriação por necessidade ou utilidade publica, mediante indemnização prévia.
Já a Constituição de 1934, garantia o direito de propriedade, porém não poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo.
Art 113. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
17) É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior.
Percebe-se que traz certas inovações: a exclusão da expressão “em toda sua plenitude” contida nas constituições anteriores e a exigência expressa de indenização justa. (DI PIETRO, 2000).
A Constituição de 1937 assim dispôs sobre o direito de propriedade e desapropriação:
Art. 122. A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
14) o direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. O seu conteúdo e os seus limites serão os definidos nas leis que lhe regularem o exercício.
Em 21 de junho de 1941 com a edição do Decreto-lei nº 3.365, ocorreu à unificação das expressões utilidade pública e necessidade pública.
Na Constituição de 1946, trouxe uma nova modalidade de desapropriação, denominada desapropriação por interesse social, sob o prisma do princípio da função social da propriedade, o artigo 141 assim dispunha:
Art 141. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
§ 16 – É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, assegurado o direito a indenização ulterior.
Art 147. O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância do disposto no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos.
A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 utilizaram pela primeira vez da expressão “função social da propriedade”, para tratar da
necessidade do equilíbrio entre o interesse do proprietário e as necessidades da sociedade:
Art. 157. A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios:
III - função social da propriedade.
Art. 160 da EC de 1969. A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios:
III - função social da propriedade.
A atual CFRB/1988 traz inúmeros artigos, referências ao direito de propriedade e também sobre a desapropriação, conforme se demonstra:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXII – é garantido o direito de propriedade.
XXIII – a propriedade atenderá a sua função social.
XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
III – função social da propriedade;
Art. 182, §4º, III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
Vê-se que o direito de propriedade é amplamente assegurado na CFRB/1988, porém existe a possibilidade de desapropriação tanto da propriedade rural, como a urbana se não estiver cumprindo com sua função social.
3.2 CONCEITO
São inúmeras as definições a respeito da desapropriação na doutrina, cada autor possui um determinado ponto de vista acerca deste instituto.
Na lição de Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 310):
A desapropriação é instituto de direito público, fundado no direito constitucional e regulado pelo direito administrativo, mas com reflexo no direito civil, por determinar a perda de propriedade de imóvel, de modo unilateral, com a ressalva da prévia e justa indenização.
Maria Sylvia Zanella di Pietro (2000, p. 151) descreve que:
A desapropriação é o procedimento administrativo pelo qual o poder público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização.
Nas palavras de Odete Medauar (2008, p. 413), “desapropriação é a figura jurídica pela qual o poder público, necessitando de um bem para fins de interesse público, retira-o do patrimônio do proprietário, mediante prévia e justa indenização.”
Para Silvio Rodrigues (2002, p. 177), “trata-se de ato unilateral, mais de direito público que de privado, por meio do qual o proprietário é obrigado a entregar aquilo que lhe pertence, mediante prévia e justa indenização em dinheiro.”
O autor Celso Antônio Bandeira de Mello (2003, p. 734-735) vê a desapropriação sob dois prismas:
Teoricamente pode-se dizer que a desapropriação vem a ser o procedimento administrativo através do qual o Poder Público, compulsoriamente, despoja alguém de uma propriedade e adquire para si, mediante indenização, fundada em um interesse público.
Juridicamente, a desapropriação se define como o procedimento através do qual o Poder Público, compulsoriamente, por ato unilateral, despoja alguém de um bem certo fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, adquirindo-o mediante indenização prévia e justa, pagável em dinheiro ou, se o sujeito passivo concordar, em títulos de dívida pública com cláusula de exata correção monetária.
No entanto, cabe destacar o conceito dado por Hely Lopes Meirelles (2008, p. 608):
Desapropriação ou expropriação é a transferência compulsória da propriedade particular (ou pública de entidade de grau inferior para superior) para o Poder Público ou seus delegados, por utilidade ou necessidade pública, ou, ainda, por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro (CF, art. 5º, XXIV), salvo as exceções constitucionais de pagamento em títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, no caso de área urbana não edificada, subtilizada ou não utilizada (CF, art. 182, §4º, III), e de pagamento em títulos da dívida agrária, no caso de Reforma Agrária, por interesse social (CF, art. 184).
Complementa o mesmo autor tal afirmação ensinando que:
[...] a desapropriação é o moderno e eficaz instrumento de que se vale o Estado para remover obstáculos à execução de obras e serviços públicos; para propiciar a implantação de planos de urbanização; para preservar o meio ambiente contra devastações e poluições; e para realizar a justiça social, com a distribuição de bens inadequadamente utilizados pela iniciativa privada. A desapropriação é, assim, a forma conciliadora entre a garantia da propriedade individual e a função social dessa mesma propriedade, que exige usos compatíveis com o bem-estar da coletividade.
É por intermédio da desapropriação que permite o Poder Público, possa intervir na propriedade privada, buscando atender os anseios da coletividade, sobrepondo sempre o interesse público sobre o interesse privado, propiciando deste modo o bem estar social. (GASPARINI, 2009)
3.3 NATUREZA JURÍDICA
A natureza jurídica da desapropriação é matéria de grande controvérsia na doutrina.
Existem autores, dentre eles, Mário Masagão, que entende que tal instituto não pertence ao direito administrativo, e sim, ao direito constitucional, projetando-se para o direito civil, garantido tal autor que ao direito administrativo cabe, tão-somente, a declaração de utilidade ou necessidade pública de determinado objeto, como simples função administrativa (DUARTE, 2003).
A desapropriação tem a natureza jurídica de procedimento jurídico complexo, em cujas fases se observam, sucessivamente os direitos constitucional, administrativo e processual civil, e cujo objetivo ou conteúdo é a transferência compulsória da propriedade do expropriado ao patrimônio do expropriante, mediante o devido processo legal, administrativo ou judicial, e pagamento da respectiva indenização, prévia, justa e em dinheiro, para a realização de uma finalidade de interesse público, configurado pela utilidade pública, necessidade pública ou interesse social, declarado por ato administrativo unilateral do expropriante.
Na concepção de Pontes de Miranda (1955, p. 152):
A desapropriação é de direito público, e só de direito público, constitucional, administrativo.
O que é de direito civil é um de seus efeitos, o principal deles que é a perda de propriedade.
O direito civil não rege, de modo nenhum, a desapropriação, já no plano da eficácia, atinge o direito civil, e a ela, somente por isso, tem o direito civil de aludir como um dos modos de perda da propriedade.
Conforme refere o autor Volnei Ivo Carlin (2005), a desapropriação é tida como instituto de direito misto, isto é, tanto de Direito Público (Direito Constitucional e Administrativo) quanto de Direito Privado (Direito Civil).
Para Roberto Senise Lisboa (2005, p. 351) existem três teorias acerca da natureza jurídica da desapropriação:
a) a teoria civilista, segundo a qual a desapropriação é instituto de direito privado, por importar na perda da propriedade imobiliária do particular; b) a teoria publicista, segundo a qual a desapropriação é instituto de direito administrativo, por se tratar de um procedimento exclusivamente utilizado pelo poder público, na forma da lei; e
c) a teoria mista, segundo a qual a desapropriação é instituto de direito público, cujos efeitos repercutem sobre a esfera privada.
Complementa o mesmo autor explicando da seguinte forma:
A teoria civilista desconsidera o fato de que apenas a administração pública pode desapropriar, o que permite a conclusão segundo a qual a desapropriação é ato administrativo compulsório da perda da propriedade; A teoria publicista confunde o procedimento administrativo com o ato expropriatório em si, não se diferenciando de forma satisfatória a perda compulsória da coisa do instrumento que acarreta a desapropriação, que é o decreto expropriatório;
A teoria mista, por fim, olvida o fato de que os bens públicos também podem ser objeto de desapropriação, em determinadas circunstâncias;
Além de importar em perda compulsória do bem, a desapropriação acaba por se tratar, para o poder expropriante, forma de aquisição de propriedade.
Por fim, convém ressaltar o ensinamento de Marçal Justen Filho (2009, p. 531) sobre o tema, “a desapropriação é ato unilateral que produz a extinção da propriedade sobre um bem ou direito de aquisição do domínio sobre ele pela entidade expropriante, mediante indenização justa.”
3.4 LEGISLAÇÕES
Além de estar previsto na CFRB/1988, no seu artigo 5º, inciso XXIV, o instituto da desapropriação encontra-se regulado em diversos diplomas legais.
Contudo, cabe mencionar o apontamento feito por Odete Medauar (2008) das principais legislações infraconstitucionais que tratam da desapropriação:
O Decreto-lei nº 3.365, de 21.06.1941, também conhecido como Lei Geral das Desapropriações, é considerado o mais importante texto legal sobre a matéria, regulando-a tanto no aspecto material como no processual;
A lei nº 4.132, de 10.09.1962, que específica os casos de desapropriação por interesse social, determinando, no que for omissa, a aplicação do Decreto-lei nº 3.365/41;
A lei nº 4.593, de 29.12.1964, que trata sobre a desapropriação para obras de combate às secas no Nordeste;
O Decreto-lei nº 1.075, de 22.01.1970, que regula a imissão provisória na posse em imóveis residenciais urbanos;
A lei nº 8.629, de 25.02.1993, que regulamentou a norma constitucional no que concerne a desapropriação para fins de reforma agrária;
E também a lei complementar nº 76, de 06.07.1993, com as alterações pela também Lei Complementar nº 88, de 23.12.1996, que trata sobre o procedimento contraditório especial para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária.
