UNIVERSIDADE DE LISBOA
FACULDADE DE DIREITO
O REGIME DE TRIBUTAÇÃO DOS
ORGANISMOS DE INVESTIMENTO COLETIVO
PERSPETIVA DOS PARTICIPANTES PESSOAS SINGULARES
PEDRO FÉLIX LIMA DE ALMEIDA
MESTRADO EM DIREITO E ECONOMIA
ii
FACULDADE DE DIREITO
O REGIME DE TRIBUTAÇÃO DOS
ORGANISMOS DE INVESTIMENTO COLETIVO
PERSPETIVA DOS PARTICIPANTES PESSOAS SINGULARES
PEDRO FÉLIX LIMA DE ALMEIDA
MESTRADO EM DIREITO E ECONOMIA
DISSERTAÇÃO ORIENTADA PELA PROFESSORA DOUTORA
PAULA ROSADO PEREIRA
iii O trabalho de pesquisa e estudo subjacente à elaboração de uma dissertação é marcadamente solitário, porém, não poderei deixar de expressar os meus sinceros agradecimentos,
Antes de mais, à Professora Doutora Paula Rosado Pereira pela disponibilidade e preciosa orientação e supervisão neste trabalho.
À Sofia, companheira nas inquietações e nas alegrias. Presente mesmo nas ausências e incansável encorajadora.
Aos meus pais e irmã, a eterna base de tudo.
Por fim, a todos aqueles que, de uma forma ou de outra, contribuíram e contribuem para que tudo faça sentido.
iv Os organismos de investimento coletivo constituem um importante instrumento de captação do aforro assente no princípio da repartição de riscos, permitindo o acesso ao mercado de uma pluralidade de investidores individuais que podem, assim, beneficiar de uma gestão profissionalizada.
O regime de tributação dos organismos de investimento previsto no Estatuto dos Benefício Fiscais foi objeto de uma reforma, operada através do Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, que introduziu um regime de tributação «à saída» na esfera dos participantes com o objetivo de conferir maior competitividade ao regime fiscal destes organismos.
Por sua vez, também no domínio da tributação do rendimento pessoal foram introduzidas importantes alterações pela Lei n.º 82-E/2014, de 31 de dezembro, que concretizou a reforma do imposto sobre o rendimento das pessoas singulares introduzindo alterações substanciais no domínio da tributação dos rendimentos dos organismos de investimento coletivo.
Assim, a presente dissertação aborda a temática do regime de tributação dos organismos de investimento coletivo na perspetiva dos participantes, pessoas singulares residentes em território português e que aufiram os rendimentos fora do exercício de atividade comercial, industrial ou agrícola.
v Undertaking for collective investment plays a crucial role in facilitating the accumulation of personal savings which operates on the principle of risk-spreading and provide access to a number of markets that might be closed to the small investor and access to a professional investment manager.
The tax regime for undertaking for collective investment established on the Tax Benefits Statute was subject to an important legislative reform which was carried out by the Decree-Law no 7/2015, of 13 January, which introduced the exit taxation method providing a more competitive tax framework applicable to these investment vehicles.
In the field of personal income taxation the Law no 82-E/2014, of 31 December, produced a reform to the Personal Income Tax Code introducing some important changes with respect to the income of undertaking for collective investment.
Therefore the present study deals with the tax regime applicable to collective investment undertakings from the perspective of individuals, resident in Portugal for tax purposes, who obtain income outside the sphere of any commercial or professional activity.
Keywords: Collective Investment Undertakings - Tax Benefits Statute – Personal Income Tax Code – Investment income – Capital gains
vi
Cfr. – Confira
CIRC – Código do imposto sobre o rendimento das pessoas coletiva CIRS – Código do imposto sobre o rendimento das pessoas singulares CIS – Código do imposto de selo
EBF – Estatuto dos benefícios fiscais
IRS – Imposto sobre o rendimento das pessoas singulares p./pp. – Página(s)
ss. – Seguintes
vii
I – Introdução ... 1
II – Organismos de investimento coletivo ... 4
A – Quadro histórico ... 4
B – Regime geral dos organismos de investimento coletivo ... 8
B – I – Entidades relacionadas com os organismos de investimento coletivo ... 15
III – Quadro fiscal dos organismos de investimento coletivo ... 19
A – Estatuto dos Benefícios Fiscais ... 19
A – I – Breve quadro histórico ... 19
A – II – O Regime em vigor até 30 de junho de 2015 ... 21
A – III – A Reforma do regime fiscal dos organismos de investimento coletivo .... 25
B – Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares ... 28
B – I – A Reforma do imposto sobre o rendimento das pessoas singulares ... 28
IV – Regime de tributação dos organismos de investimento coletivo ... 35
A – Rendimentos dos organismos de investimento coletivo ... 36
B – Rendimentos pagos aos participantes ... 38
B – I – Fundos de investimento mobiliário e sociedades de investimento mobiliário ... 40
B – II – Fundos de investimento mobiliário e sociedades de investimento mobiliário ... 49
B – III – Participantes não residentes ... 56
C – Doutrina administrativa ... 57
D – Análise crítica ... 61
V – Considerações finais ... 70
1
I – Introdução
Os organismos de investimento coletivo configuram um importante instrumento de captação do aforro assente no princípio da repartição de riscos e têm como especial vantagem, por um lado, o acesso ao mercado de uma pluralidade de investidores individuais numa lógica coletiva e, por outro, a possibilidade de
beneficiarem de uma gestão profissionalizada do investimento1.
Nas palavras de Osório de Castro2 “os fundos de investimento visam justamente
propiciar ao público investidor as vantagens da «divisão dos riscos» e da «rentabilidade das aplicações», por isso que agregam num mesmo conjunto capitais no montante bastante e que a sua administração, gestão e representação é confiada a instituições de crédito ou a sociedades financeiras, dotadas das necessárias expertise e competência”.
Assim, afigura-se de considerável importância o seu tratamento, quer no plano da análise das particularidades do seu regime jurídico, quer no plano da análise do regime de tributação dos rendimentos destes organismos.
No que ao plano jurídico concerne, verifica-se que desde a primeira referência aos organismos de investimento coletivo até à presente data têm sido inúmeras as alterações legislativas operadas.
Refira-se que, o presente estudo, não tendo como foco primordial a análise da evolução histórica do regime geral dos organismos de investimento coletivo vigente, não poderá deixar de tomar em consideração a evolução do referido regime jurídico numa lógica de compreensão e delimitação da figura e respetivo funcionamento.
1
De acordo com as estatísticas periódicas com os dados disponibilizado pela CMVM, em dezembro de 2016, o valor sob gestão dos organismos de investimento coletivo em valores mobiliários (OICVM) totalizou 8.744,6 milhões de euros e 2.356,1 milhões de euros nos fundos de investimento alternativo (FIA). Paralelamente, o valor sob gestão dos fundos de investimento imobiliário (FII), dos fundos especiais de investimento imobiliário (FEII) e dos fundos de gestão de património imobiliário (FUNGEPI) situou-se em 10.528,6 milhões de euros.
(http://www.cmvm.pt/pt/Estatisticas/EstatisticasPeriodicas/FundosDeInvestimentoMobiliario/Pages/De
zembro2016.aspx?shpage=FundosDeInvestimentoMobiliario e
http://www.cmvm.pt/pt/Estatisticas/EstatisticasPeriodicas/FundosDeInvestimentoImobiliario/Pages/De zembro2016.aspx?shpage=FundosDeInvestimentoImobiliario)
2
In Valores Mobiliários – Conceito e espécies, Universidade Católica Portuguesa, Porto, 1996 (pp. 186-190).
2 Apenas desta forma será possível compreender as múltiplas implicações fiscais que esta matéria suscita.
No plano fiscal, a análise e conceção do regime de tributação destes organismos deverá tomar em consideração diversas variáveis e propósitos, como sejam a busca de um regime fiscalmente neutro, competitivo e atrativo para o investimento nacional e estrangeiro.
Ciente desses desafios, o legislador concretizou, no ano de 2015, a reforma do regime de tributação dos organismos de investimento coletivo contido no Estatuto dos Benefícios Fiscais (“EBF”), introduzindo relevantes alterações na natureza, caraterísticas e funcionamento do referido regime.
Ainda neste contexto, a mencionada revisão foi antecedida pela reforma do imposto sobre o rendimento das pessoas singulares, concretizada pela Lei n.º 82-E/2014, de 31 de dezembro, que introduziu alterações substanciais no Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (“CIRS”), procedendo à republicação do mesmo.
A alteração de paradigma operada por força das reformas mencionadas teve implicações diretas na tributação dos rendimentos pagos aos participantes pelos organismos de investimento coletivo.
As alterações observadas no EBF, não obstante terem produzido efeitos já no segundo semestre do ano de 2015, não têm sido objeto de interpretações unânimes e consensuais, suscitando, as mais das vezes, dúvidas no que diz respeito à respetiva implementação e operacionalização.
Assim, considerando os mencionados desafios, o presente estudo centra-se na análise do regime de tributação dos organismos de investimento coletivo vigente, na perspetiva dos participantes pessoas singulares, residentes em território português e que aufiram os rendimentos fora do exercício de atividade comercial, industrial ou
agrícola3, sem prejuízo de um breve apontamento no que diz respeito ao regime dos
participantes não residentes.
3 Todas as referência a participantes e titulares dos rendimentos, salvo menção expressa em contrário,
devem ser entendidas como se referindo aos participantes e titulares, pessoas singulares residentes em território português, que aufiram os rendimentos fora do âmbito de uma atividade comercial, industrial ou agrícola.
3 De fora fica, pois, o tratamento do regime fiscal de realidades mais específicas como os fundos de poupança-reforma, fundos de capital de risco, fundos de investimento imobiliário em recursos florestais.
Tendo por referência o objeto de estudo tal como delimitado supra, visa-se, com a presente análise, dar resposta a um conjunto de questões que têm vindo a ser suscitadas essencialmente no plano prático e no plano da operacionalização do regime de tributação, procurando dar um contributo para a respetiva análise e, por essa via, colmatar a escassez do tratamento que a doutrina fiscal tem vindo a dedicar a esta matéria.
4
II – Organismos de investimento coletivo
A – Quadro Histórico
A origem da regulamentação dos fundos de investimento em Portugal remonta
ao ano de 1965, com a publicação do Decreto n.º 46 342, de 20 de maio de 19654, que
consagrou o quadro jurídico dos fundos de investimentos mobiliários e respetivas sociedades gestoras.
Na verdade, reconhecendo a importância das sociedades e fundos de investimento na recolha das poupanças, na orientação dos recursos financeiros, no esclarecimento do público e sem esquecer a importância dos mesmos enquanto
instrumentos de financiamento dos programas de desenvolvimento económico5,
procedeu o legislador à regulamentação do tratamento a dispensar a estas entidades. No quadro regulamentar instituído, desenvolveram-se o Fundo de Investimento para o Desenvolvimento Económico e Social (“FIDES”) e o Fundo de Investimento
Atlântico (“FIA”), que viriam a ser nacionalizados em 19766.
Assim, no ano de 1985, assumindo que se verificavam as condições de estabilidade e de clarificação dos mecanismos financeiros da economia, concretizou-se a atualização da regulamentação dos fundos de investimentos mobiliários através do
Decreto-Lei n.º 134/85, de 2 de maio7, que revogou o diploma supra mencionado.
Mantendo a matriz dos fundos de investimento mobiliário enquanto conjuntos abertos de valores mobiliários, sem personalidade jurídica e pertencentes coletivamente aos respetivos participantes, bem como o princípio de que a sua gestão deve ser levada a cabo por sociedades especializadas, a nova regulamentação veio conferir maior densidade ao regime dos fundos e das sociedades gestoras, nomeadamente no domínio da diversificação de riscos.
4 Diário do Governo n.º 112, Série I, de 1965-05-20. 5
Cfr. Preâmbulo do Decreto n.º 46342, de 20 de maio de 1965.
6
Decreto-Lei n.º 539/76, de 9 de julho publicado no Diário da República n.º 159/1976, Série I, de 1976-07-09.
5
Concomitantemente, foi publicado o Decreto-Lei n.º 246/85, de 12 de julho8, que
procedeu à regulamentação dos fundos de investimento imobiliário. O regime adotado seguiu de perto a regulamentação instituída para os fundos de investimento mobiliário, atendendo, naturalmente, às especificidades da diferente natureza dos valores que compõem os fundos de investimento imobiliário.
A autonomização da regulamentação dos fundos de investimento mobiliário, por um lado, e dos fundos de investimento imobiliário, por outro, vigorou até à entrada
em vigor do Decreto-Lei n.º 229-C/88, de 4 de julho910, que procedeu à unificação num
único diploma do regime dos fundos de investimento mobiliário e imobiliário.
O novo regime legal procedeu, ainda, à criação da figura dos fundos de investimento fechados, por contraponto aos já existentes fundos abertos, passando a permitir que uma sociedade gestora pudesse gerir mais do que um fundo.
Mais tarde, o Decreto-Lei n.º 276/94, de 2 de novembro, procedeu à transposição para a ordem jurídica interna da Diretiva do Conselho n.º 85/611/CEE, de 20 de dezembro de 1985, «Diretiva UCITS», coordenando as disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes a alguns organismos de investimento
coletivo em valores mobiliários11.
Em consequência, os fundos de investimento mobiliário abertos, cujo regime foi totalmente harmonizado, passaram a beneficiar de uma liberdade praticamente automática e sem restrições em todo o espaço comunitário, coexistindo em paralelo com fundos não harmonizados que se afastavam, assim, do padrão então vigente.
Paralelamente, considerando as especificidades e a natureza dos fundos de investimento imobiliário, optou-se novamente por estabelecer uma regulamentação autónoma para este tipo de fundos.
8
Diário da República n.º 158/1985, série I de 1985-07-12.
9 Diário da República n.º 152/1998, 1.º Suplemento, Série I de 1988-07-04. 10
Revogou o Decreto-Lei n.º 134/85 e o Decreto-Lei n.º 246/85.
11
Para efeitos da diretiva entendiam-se por «OICVM» os organismos cujo único objetivo é o investimento coletivo em valores mobiliários dos capitais obtidos junto do público e cujo funcionamento seja sujeito ao princípio da repartição dos riscos e cujas partes sociais sejam, a pedido dos seus detentores, readquiridas ou reembolsadas, direta ou indiretamente, a cargo dos ativos destes organismos, deixando de fora, designadamente, os fundos fechados.
6
Nesse sentido, o Decreto-lei n.º 294/95, de 17 de novembro12|13 autonomizou a
disciplina dos fundos de investimento imobiliário, tendo sido, posteriormente,
substituído pelo Decreto-Lei n.º 60/2002, de 20 de março14|15, que aprovou o Regime
Jurídico dos Fundos de Investimento Imobiliário, que vigoraria até à entrada em vigor do Regime Geral dos Organismos de Investimento Coletivo (“RGOIC”), publicado em 2015 e atualmente em vigor.
No domínio da regulação dos fundos de investimento mobiliário, o Decreto-Lei
n.º 252/2003, de 17 de outubro16|17, aprovou o Novo Regime Jurídico dos Organismos
de Investimento Coletivo, transpondo para o ordenamento jurídico interno as Diretivas n.ºs 2001/107/CE e 2001/108/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, ambas de 21 de Janeiro de 2002, que, alterando a Diretiva n.º 85/611/CEE, do Conselho, de 20 de Dezembro, que introduziram significativas modificações no quadro comunitário aplicável aos designados «organismos de investimento coletivo em valores mobiliários» (“OICVM”) e às respetivas entidades gestoras.
As alterações impostas pelas novas diretivas sintetizam-se em três grandes áreas: (i) a do operador, designada por sociedade gestora; (ii) a do produto, ou seja, o
próprio OICVM; (iii) e a da informação a prestar aos investidores18.
Adicionalmente, o Decreto-Lei n.º 252/2003, de 17 de outubro, veio prever, pela primeira vez, a possibilidade dos organismos de investimento coletivo em valores mobiliários poderem revestir a forma societária.
Todavia, o legislador entendeu remeter a disciplina específica relativa à constituição destes OICVM para legislação especial a aprovar posteriormente, o que
apenas viria a ocorrer com a publicação do Decreto-Lei n.º 71/2010, de 18 de junho19.
12
Diário da República n.º 266/1995, Série I-A de 1995-11-17.
13 Alterado pelo Decreto-Lei n.º 323/97, de 26 de novembro. 14
Diário da República n.º 67/2002, Série I-A de 2002-03-20.
15
Alterado através do Decreto-Lei n.º 252/2003, de 17 de outubro, do Decreto-Lei n.º 13/2005, de 7 de janeiro, do Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, do Decreto-Lei n.º 211-A/2008, de 3 de novembro, e do Decreto-Lei n.º 71/2010, de 18 de junho.
16
Diário da República n.º 241, Série I-A de 2003-10-17.
17 Alterado pelo Lei 52/2006, de 15 de março, pelo Lei n.º 357-A/2007, pelo
Decreto-Lei n.º 148/2009, de 25 de junho, pelo Decreto-Decreto-Lei n.º 211-A/2008, de 3 de novembro, pelo Decreto-Decreto-Lei n.º 148/2009, de 25 de junho e pelo Decreto-Lei n.º 71/2010, de 18 de junho.
18
Cfr. Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 252/2003, de 17 de outubro.
7 Na verdade, o Decreto-Lei n.º 71/2010, de 18 de junho, veio possibilitar a constituição de OICVM e de fundos de investimento imobiliário (“FII”) sob forma societária, designando-os, respetivamente, por sociedades de investimento mobiliário (“SIM”) e por sociedades de investimento imobiliário (“SIIMO”), alterando, para o efeito, o Regime Jurídico dos Organismos de Investimento Coletivo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 252/2003, de 17 de Outubro, e o Regime Jurídico dos Fundos de
Investimento Imobiliário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 60/2002, de 20 de Março20.
Mais tarde, o Decreto-Lei n.º 63-A/2013, de 10 de maio21, aprovou o novo
Regime Jurídico dos Organismos de Investimento Coletivo22, procedendo à
transposição da Diretiva n.º 2009/65/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13
de julho de 2009 (Diretiva UCITS IV)23, bem como à transposição parcial da Diretiva
2011/61/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 8 de junho de 2011, relativa aos gestores de fundos de investimento alternativo (“Diretiva AIFMD”).
Refira-se que a Diretiva AIFMD veio introduzir, de forma inovadora, a categoria dos organismos de investimento alternativo, abrangendo todos os organismos de investimento que não assumissem a natureza de organismo de investimento em valores mobiliários, nos termos Diretiva UCITS.
A transposição operada pelo Decreto-Lei n.º 63-A/2013, de 10 de maio ficou, contudo, circunscrita ao universo mobiliário, faltando a realidade do investimento imobiliário.
20
Nos termos do preâmbulo, esta figura beneficiava, desde há longa data, tanto de reconhecimento pelo direito comunitário como de forte implantação em diversos Estados membros da União Europeia. A adoção da forma societária para a constituição de OICVM e de FII tinha em vista possibilitar aos agentes económicos nacionais a competição em regime de plena igualdade, designadamente com as sociedades de investimento mobiliários de capital variável estrangeiras, que de forma cada vez mais intensa vinham a ser comercializadas em Portugal. Por esta via pretendeu-se, igualmente, reforçar o papel dos fundos de investimento enquanto instrumento privilegiado de captação de poupanças no plano nacional.
21
Diário da República n.º 90, Série I, de 2013-05-10.
22
Procedeu à revogação do Decreto-Lei n.º 252/2003, de 17 de outubro, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 52/2006, de 15 de março, 357-A/2007, de 31 de outubro, 211-A/2008, de 3 de novembro, 148/2009, de 25 de junho, e 71/2010, de 18 de junho.
23
Revogou a originária Diretiva 85/611/CEE do Conselho de 20 de dezembro (UCITS 1), bem como as diretivas de reforma, Diretivas 2001/107/CE (UCITS 2) e 2001/108/CE (UCITS 3), de 21 de janeiro de 2002.
8
Assim, a Lei n.º 16/2015, de 24 de fevereiro24, procedeu à aprovação do Regime
Geral dos Organismos de Investimento Coletivo, operando a unificação do regime dos fundos de investimento mobiliário e dos fundos de investimento imobiliário, sendo esta a legislação, atualmente, em vigor nesta matéria.
B – Regime geral dos organismos de investimento coletivo
O regime atual dos organismos de investimento coletivo encontra-se previsto, como mencionado, na Lei n.º 16/2015, de 24 de fevereiro, alterada pelo Decreto-Lei n.º 124/2015, de 7 de julho, que procedeu à revisão do regime jurídico dos organismos de investimento coletivo, no qual, reitera-se, foi ainda integrado o regime dos fundos e
das sociedades de investimento imobiliário25.
Paralelamente, são objeto de regulação autónoma, designadamente, os organismos de investimento em capital de risco, dos fundos de empreendedorismo
social, os organismos de investimento alternativo especializado26, bem como os fundos
de pensões27.
No que respeita à noção de organismo de investimento coletivo, o RGOIC estabelece que são instituições, dotadas ou não de personalidade jurídica, que têm como fim o investimento coletivo de capitais obtidos junto de investidores, cujo funcionamento se encontra sujeito a um princípio de repartição de riscos e à prossecução do exclusivo interesse dos participantes28.
24
Revogou o Decreto-Lei n.º 63-A/2013, de 10 de maio, que até à data continha o regime jurídico dos organismos de investimento coletivo, bem como o Decreto-Lei n.º 60/2002, de 20 de março, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 252/2003, de 17 de outubro, 13/2005, de 7 de janeiro, 357-A/2007, de 31 de outubro, 211-A/2008, de 3 de novembro, e 71/2010, de 18 de junho, que regulava o regime dos fundos de investimento imobiliário.
25 Vide Regulamento da CMVM n.º 2/2015, que entrou em vigor em 18 de julho de 2015, revogando os
Regulamentos da CMVM n.º 8/2002, de 14 de junho de 2002, e n.º 5/2013, de 7 de setembro de 2013 e que procede ao desenvolvimento do regime previsto no RGOIC, especificamente quanto aos termos e condições de funcionamento; comercialização e negociação em mercado secundário; informação e vicissitudes.
26
Decreto-Lei n.º 18/2015, de 4 de março, que aprovou o Regime Jurídico do Capital de Risco, Empreendedorismo Social e Investimento Especializado.
27
Decreto-Lei n.º 12/2006, de 20 de janeiro, alterado e republicado pela Lei n.º 147/2015, de 9 de setembro, que regula a constituição e funcionamento dos fundos de pensões e das entidades gestoras de fundos de pensões.
9 Estes podem subdividir-se em organismos de investimento coletivo em valores mobiliários e em organismos de investimento alternativo.
Os primeiros são organismos abertos, cujo objeto exclusivo é o investimento coletivo de capitais de investidores não exclusivamente qualificados em valores
mobiliários ou outros ativos financeiros líquidos e cujas unidades de participação29 são,
a pedido dos seus titulares, readquiridas ou resgatadas, direta ou indiretamente, por estes organismos.
Os segundos podem assumir, designadamente, a forma de organismos abertos ou fechados, cujo objeto pode ser o investimento coletivo em valores mobiliários ou
outros ativos financeiros30, ou o investimento em ativos imobiliários31, ou a forma de
organismos fechados, tendo por objeto o investimento em ativos não financeiros que
sejam bens duradouros e tenham valor determinável32.
No que à constituição de organismos de investimento coletivo concerne, vigora o princípio da tipicidade33, apenas podendo ser constituídos os organismos de investimento coletivo expressamente previstos no RGOIC.
Conforme resulta do referido regime, os organismos de investimento coletivo
podem assumir a forma contratual de fundo de investimento34 ou a forma societária35,
29 Vide infra p. 10. 30
Designados «organismos de investimento alternativo em valores mobiliários».
31
Designados «organismos de investimento imobiliário».
32
Designados «organismos de investimento em ativos não financeiros».
33 Artigo 4.º do RGOIC. 34
Sobre os organismos de investimento sob forma contratual inter alia, João Calvão da Silva, OICVM –
Organismos de investimento colectivo em valores mobiliários (Decreto-Lei n.º 63-A/2013), in Revista
Online Banca, Bolsa e Seguros, Instituto do Direito Bancário da Bolsa e dos Seguros, n.º 1, outubro de 2014 (pp. 5-51); Maria João Romão Carreiro Vaz Tomé, Notas sobre os aspetos financeiros e civis dos
fundos de investimento mobiliário abertos in Direito dos Valores Mobiliários, Vol. I, Coimbra Editora,
julho de 1999; Paulo Câmara, Os fundos de investimento, Estudos em homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, Vol. I, Almedina, janeiro de 2011 e Gabriela Figueiredo Dias, Constituição de
Fundos de Investimento Mobiliário (OICVM), Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Manuel Henrique
Mesquita, Volume I, Coimbra Editora, 2009.
35
Sobre os organismos de investimento sob forma societária inter alia, Renato Gonçalves, Breves notas
justificativas da introdução de sociedades de investimento de capital variável no ordenamento jurídico português, in Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, n.º 17, agosto de 2003 que, sobre as
vantagens dos organismos de investimento coletivo sob forma societária escreve «Consideramos que a
vantagem que as SICAV podem oferecer face aos seus homólogos não personalizados (os fundos de investimento) prende-se com o estatuto que os participantes/acionistas podem assumir naqueles: é notório que o estatuto dos participantes em SICAV, por se cumular com o estatuto de acionista em sociedade anónima, pode conferir àqueles que se encontrem em tal posição jurídica um feixe de direitos que lhes permite assumir um papel francamente mais interventivo na gestão dos OICVM assim constituídos.
10 compreendendo esta as sociedades de investimento mobiliário e as sociedades de
investimento imobiliário, que são sociedades anónimas de capital fixo ou variável36.
Assim, aos fundos de investimento fica reservada a expressão «fundo de investimento», acrescida da expressão «imobiliário», em função da composição do respetivo património. Aos organismos de investimento sob forma societária fica reservada a designação «SICAF» ou «SICAV» ou, no caso dos organismos de investimento imobiliário, «SICAFI» ou «SICAVI», consoante se constituam,
respetivamente, com capital fixo ou variável37.
O património dos fundos de investimento é representado por unidades de participação, que são partes de conteúdo idêntico sem valor nominal, que asseguram aos seus titulares direitos iguais, sem prejuízo da possibilidade de serem criadas categorias diferentes.
No caso dos organismos de investimento coletivo sob forma societária, o capital social é dividido em ações nominativas de conteúdo idêntico, igualmente sem valor
nominal38|39.
Em todo o caso, cumpre salientar que podem ser emitidas categorias diferentes de unidades de participação em função de direitos ou caraterísticas especiais respeitantes às mesmas, desde que previstas nos documentos constitutivos e assegurada a respetiva consistência com o perfil de risco e a política de investimento
do organismo de investimento coletivo40
Aliás, mesmo em relação às SICAV hétero geridas, deve reconhecer-se que o estatuto de acionista tem a apetência de conferir mais poder de intervenção ao acionista/participante em SICAV, do que o poder conferido ao participante num fundo de investimento.» (p. 175) e Ana Isabel Vieira, Organismos de investimento coletivo sob forma societária – Um novo tipo societário?, in Revista de Direito das
Sociedades, Ano VIII (2016), 2, Almedina.
36 Artigo 5.º do RGOIC. 37 Artigo 49.º do RGOIC. 38 Artigo 7.º do RGOIC. 39
A comercialização das ações das sociedades de investimento segue as regras aplicáveis às unidades de participação uma vez que, em termos económicos, nenhuma diferença há a assinalar entre as acções de
sociedades de investimento e as unidades de participação em fundos de investimento, conforme refere
Renato Gonçalves, Breves notas justificativas da introdução de sociedades de investimento de capital
variável no ordenamento jurídico português, Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários.
11 O valor das unidades de participação determina-se dividindo o valor líquido global do organismo de investimento coletivo pelo número de unidades de
participação em circulação41.
Os titulares das unidades de participação designam-se participantes42, qualidade
que se adquire no momento da subscrição das unidades de participação, com o pagamento do respetivo valor ou da respetiva aquisição em mercado.
Por sua vez, a qualidade de participante cessa no momento da extinção das unidades de participação, o que sucede no âmbito de operação de resgate, reembolso, liquidação ou fusão do organismo de investimento coletivo.
Os clientes interessados na subscrição de unidades de participação têm, nos termos do RGOIC, direito a que lhes seja facultado, gratuitamente, um documento com informações fundamentais destinadas aos investidores, inter alia valor de subscrição, política de distribuição de rendimentos ou comissões praticadas.
Paralelamente, os participantes têm direito, designadamente, a receber as unidades de participação depois da respetiva subscrição, à informação nos termos do RGOIC e a receber o montante ou ativo, nos casos em que seja admissível o pagamento em espécie, correspondente ao valor do resgate, do reembolso ou do
produto da liquidação das unidades de participação43.
Quanto à posição jurídica dos participantes, MARIA VAZ TOMÉ escreve, «A posição jurídica dos participantes compreende direitos perante a sociedade gestora e o depositário: o direito ao investimento coletivo do capital entregue, o direito à administração dos valores do fundo, o direito ao depósito dos valores numa instituição de crédito, o direito à emissão dos certificados ou a inscrição em contas das unidades de participação, o direito de participar periodicamente nos benefícios, o direito à informação sobre o valor das unidades de participação e a evolução económica do fundo, o direito à supervisão, por parte do depositário, da conformidade da atuação da sociedade gestora com o regulamento de gestão e a lei e, por último, o poder de
41 Artigo 8.º do RGOIC. 42 Artigo 9.º do RGOIC. 43 Artigo 14.º do RGOIC.
12 responsabilizar a sociedade gestora e o depositário. Trata-se sempre e em todo o caso de direitos de natureza obrigacional»44.
Quanto à espécie e tipologia, os organismos de investimento coletivo podem ser abertos ou fechados, consoante as unidades de participação sejam, respetivamente,
em número variável ou em número fixo45.
As unidades de participação de organismos de investimento coletivo abertos são emitidas e resgatadas a pedido dos participantes, de acordo com o estipulado nos documentos constitutivos e em regulamento da Comissão de Mercado de Valores Mobiliários (“CMVM”).
No caso dos organismos de investimento coletivo fechados, as unidades de
participação não podem ser objeto de resgate46, pelo que os participantes apenas
podem obter o valor das mesmas através da venda ou do reembolso do produto da liquidação.
No caso específico dos organismos de investimento fechados com duração
determinada47, sendo deliberada a sua prorrogação, os participantes que tenham
votado contra essa prorrogação, podem proceder ao resgate das unidades de
participação48.
Refira-se que, salvo disposição em contrário, os organismos de investimento coletivo sob forma societária de capital fixo estão sujeitos ao regime dos fundos de investimento fechados e os organismos de investimento coletivo sob forma societária
de capital variável ao regime dos fundos de investimento abertos49.
Nesse sentido, o capital dos organismos de investimento coletivo sob forma societária de capital variável flutua em função das subscrições e dos resgates. Ao invés, no caso dos organismos de investimento coletivo sob forma societária de capital fixo, o capital é definido no momento da sua constituição, sem prejuízo das eventuais
alterações decorrentes de operações de aumento ou de redução do capital50.
44 Maria João Romão Carreiro Vaz Tomé, Notas sobre os aspectos financeiros e civis dos fundos de
investimento mobiliários abertos, Direito dos Valores Mobiliários, Vol. I, Coimbra Editora, 1999 (p. 41).
45 Artigo 10.º, n.º 1, do RGOIC. 46 Artigo 10.º, n.º 3, do RGOIC. 47 Artigo 62.º do RGOIC. 48 Artigo 62.º, n.º 2, do RGOIC. 49 Artigo 10.º, n.º 4, do RGOIC. 50 Artigo 50.º do RGOIC.
13 Adicionalmente, os organismos de investimento coletivo sob forma societária regem-se pelo RGOIC e ainda pelo disposto no Código das Sociedades Comerciais, salvo quando as normas deste se mostrem incompatíveis com a natureza e objeto
específicos destes organismos ou com o disposto no respetivo regime geral51.
No que concerne ao regime de distribuição de rendimentos gerados no seio dos organismos de investimento coletivo, há que destrinçar duas realidades, a saber: os fundos de capitalização e os fundos de distribuição de rendimentos tout court.
No caso dos fundos de capitalização, os rendimentos obtidos são objeto de reinvestimento automático, sendo que o investidor apenas poderá receber o rendimento total no momento do reembolso das suas unidades de participação. No que diz respeito aos fundos de distribuição, o investidor obtém rendimentos periodicamente, sendo a periodicidade de tal distribuição fixada nos documentos constitutivos dos fundos.
Cumpre reiterar que a gestão profissionalizada é uma caraterística dos organismos de investimento coletivo, sendo que, no caso dos fundos de investimento, a mesma é sempre assegurada por uma entidade terceira, a denominada sociedade gestora52.
Diversamente, os organismos de investimento sob forma societária podem ser heterogeridos ou autogeridos, consoante designem ou não uma terceira entidade para
o exercício da respetiva gestão53. Note-se que os fundos de investimento, atenta a sua
natureza, são sempre heterogeridos, ao invés das sociedades de investimento, em que
é admissível a opção entre a autogestão e a heterogestão54.
51 Artigo 11.º, n.º 1, do RGOIC. 52 Artigo 65.º e ss., do RGOIC. 53 Artigo 11.º, n.º 3, do RGOIC. 54
Sobre as vantagens da gestão dos organismos de investimento coletivo sob forma societária, Renato Gonçalves afirma que «Consideramos que a vantagem que as SICAV podem oferecer face aos seus
homólogos não personalizados (os fundos de investimento) prende-se com o estatuto que os participantes/acionistas podem assumir naqueles: é notório que o estatuto dos participantes em SICAV, por se cumular com o estatuto de acionista em sociedade anónima, pode conferir àqueles que se encontrem em tal posição jurídica um feixe de direitos que lhes permite assumir um papel francamente mais interventivo na gestão dos OICVM assim constituídos.
Aliás, mesmo em relação às SICAV hétero geridas, deve reconhecer-se que o estatuto de acionista tem a apetência de conferir mais poder de intervenção ao acionista/participante em SICAV, do que o poder conferido ao participante num fundo de investimento.» In Breves notas justificativas da introdução de
sociedades de investimento de capital variável no ordenamento jurídico português, Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, n.º 17, agosto de 2003 (p. 175).
14 A constituição de organismos de investimento coletivo em Portugal depende de autorização prévia da CMVM, que abrange a autorização de comercialização e a aprovação pela CMVM dos documentos constitutivos, da escolha do depositário e ainda, no caso dos fundos de investimento, do pedido da entidade gestora para gerir o o respetivo fundo ou da entidade gestora designada para a respetiva gestão, no caso
dos organismo de investimento coletivo sob forma societária heterogeridos55.
Dos referidos documentos constitutivos devem constar os termos e as condições em que as unidades de participação são subscritas e em que o pagamento, em caso de resgate ou reembolso, é efetuado, bem como as condições em que as operações de
subscrição e resgate podem ser suspensas56.
Os organismos de investimento coletivo dissolvem-se, designadamente, por decurso do prazo para o qual foram constituídos, por decisão da entidade responsável pela gestão, por deliberação da assembleia de participantes, nas situações previstas no contrato de sociedade (no caso dos organismos de investimento coletivo sob a forma
societária), caducidade ou revogação da autorização57.
Por fim, no que à responsabilidade dos organismos de investimento coletivo concerne, cumpre explicitar que os mesmos gozam de autonomia patrimonial, pelo que não respondem, em caso algum, pelas dívidas dos participantes, das entidades gestoras, depositários e comercializadores, ou de outros organismos de investimento coletivo. Contudo, os organismos de investimento coletivo, assumindo a natureza de
património autónomo, serão os únicos responsáveis pelas respetivas dívidas58.
55 Artigo 19.º do RGOIC. 56 Artigo 18.º do RGOIC. 57 Artigo 42.º do RGOIC. 58 Artigo 13.º do RGOIC.
15
B – I – Entidades relacionadas com os organismos de investimento coletivo
Os organismos de investimento coletivo dependem, no que diz respeito ao seu funcionamento, fundamentalmente de três entidades que assumem um papel preponderante, a saber, a entidade gestora, o depositário e a entidade comercializadora.
As referidas entidades devem atuar numa lógica de interdependência quanto aos fins – sem prejuízo da independência que deve caraterizar as respetivas atuações – tendo como denominador comum o dever de atuar no exclusivo interesse dos participantes.
i. Entidades gestoras59
As entidades gestoras assumem um papel primordial no funcionamento e gestão dos organismos de investimento coletivo, em especial tendo em consideração o princípio da gestão profissionalizada a que se aludiu supra.
De facto, os organismos de investimento coletivo, à exceção de situações de autogestão, podem ser geridos por uma sociedade gestora de fundos de investimento/sociedades de investimento mobiliário ou imobiliário, consoante os
casos60. Por seu turno, os organismos fechados de investimento alternativo em valores
mobiliários e os organismos de investimento alternativo em ativos não financeiros podem ainda ser geridos por instituições de crédito.
A atividade das sociedades gestoras depende de prévio registo junto da CMVM e contempla, designadamente, (i) a gestão do investimento, com a prática dos atos e operações necessários à boa concretização da política de investimento, nomeadamente, através da seleção, aquisição e alienação dos ativos, bem como a gestão do risco associado ao investimento, (ii) a administração do organismo de investimento, com a necessária prestação de serviços jurídicos e de contabilidade e consequente distribuição dos rendimentos, emissão, resgate ou reembolso das
59
Artigo 65.º e ss. do RGOIC.
16 unidades de participação e (iii) a comercialização das unidades de participação dos
organismos de investimento coletivo sob a respetiva gestão61.
No exercício da sua atividade, as entidades gestoras estão vinculadas aos deveres decorrentes do regulamento de gestão, devendo agir sempre no interesse dos participantes, assegurando, por isso mesmo, o tratamento equitativo de todos, bem como devendo imprimir um elevado grau de diligência na seleção e no
acompanhamento contínuo dos investimentos62.
O exercício da atividade de gestão de organismo de investimento coletivo é remunerado através de uma comissão de gestão, podendo esta incluir uma componente variável calculada em função do desempenho do organismo de
investimento coletivo63.
Finalmente, a entidade gestora responde perante os participantes pelo incumprimento ou cumprimento defeituoso dos deveres legais e regulamentares aplicáveis e das obrigações decorrentes dos documentos constitutivos dos organismos
de investimento coletivo64.
ii. Entidades depositárias65
Os ativos que constituem a carteira do organismo de investimento coletivo são confiados a um único depositário, normalmente uma instituição de crédito, que deverá estar estabelecida em Portugal.
Os depositários estão sujeitos ao cumprimento da lei, dos regulamentos, dos documentos constitutivos dos organismos de investimento coletivo e do contrato
celebrado com a entidade responsável pela gestão66. O contrato entre o organismo de
investimento coletivo sob forma societária, ou a entidade gestora, no caso dos fundos de investimento, e o depositário é reduzido a escrito e sujeita-se à lei portuguesa,
61
Artigo 66.º do RGOIC.
62 Artigos 73.º e 75.º do RGOIC 63
Artigo 67.º do RGOIC e Regulamento da CMVM n.º 2/2015.
64
Artigo 65.º, n.º 3, do RGOIC.
65
Artigo 120.º e ss. do RGOIC.
17 podendo abranger mais do que um fundo de investimento gerido pela mesma
entidade gestora67.
Sobre os depositários impendem, entre outros, o dever de guarda dos ativos, a execução das instruções da entidade responsável pela gestão, bem como a promoção do pagamento aos participantes dos rendimentos das unidades de participação e do valor do regate, reembolso ou produto da liquidação.
No exercício das respetivas funções o depositário deve atuar com honestidade, equidade, profissionalismo, independência e sempre no exclusivo interesse dos
participantes68.
Nesse sentido e tendo em vista evitar conflitos de interesses entre o depositário, a entidade responsável pela gestão e o organismo de investimento coletivo ou os respetivos participantes, as entidades responsáveis pela gestão não podem ser depositários dos organismos de investimento coletivo sob gestão.
O exercício da atividade de depositário é, igualmente, remunerado através de
uma comissão de depósito69.
O depositário de organismo de investimento coletivo estabelecido em Portugal é não só responsável, nos termos gerais, perante a entidade responsável pela gestão e perante os participantes pela perda de instrumentos financeiros confiados à sua guarda, como também perante os participantes por qualquer prejuízo sofrido em
resultado do incumprimento das suas obrigações70.
iii. Entidades comercializadoras71
As entidades comercializadoras têm como função proceder à comercialização das unidades de participação, sendo que as relações com a respetiva entidade gestora do organismo de investimento coletivo se regem por contrato escrito.
A atividade de comercialização pode ser exercida pelas entidades responsáveis pela gestão, pelos depositários, pelos intermediários financeiros que se encontrem
67 Artigo 127.º do RGOIC. 68
Artigo 123.º do RGOIC.
69
Artigo 126.º do RGOIC e Regulamento da CMVM n.º 2/2015
70
Artigo 122.º do RGOIC.
18 registados junto da CMVM para o exercício das atividades de colocação em ofertas públicas de distribuição ou de receção e transmissão de ordens por conta de outrem e ainda por outras entidades como tal previstas em regulamento da CMVM, sempre mediante autorização desta.
No exercício da sua atividade, as entidades comercializadoras estão sujeitas ao dever de disponibilizar ao investidor a informação que lhes tenha sido remetida pela
entidade responsável pela gestão72, respondendo perante os participantes pelos danos
causados no exercício da sua atividade.
19
III – Quadro fiscal dos organismos de investimento coletivo
Chegados aqui, cumpre analisar o enquadramento jurídico-tributário dos rendimentos dos organismos de investimento coletivo constituídos e que operem de acordo com a legislação nacional, por um lado, e dos rendimentos obtidos pelos participantes, por outro.
O regime de tributação dos organismos de investimento coletivo encontra um
tratamento específico no EBF73, que deverá ser sempre articulado com o regime de
tributação previsto no CIRS.
Neste capítulo procede-se, assim, à análise do regime de tributação dos organismos de investimento coletivo, percorrendo o histórico legislativo no âmbito do
EBF, com destaque para o Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro74, que concretizou
a reforma do Regime de Tributação dos organismos de investimento coletivo.
Por fim, considerando o regime de tributação previsto no CIRS, afigura-se essencial, na economia do presente estudo, uma referência às alterações introduzidas pela Lei 82-E/2014, de 31 de dezembro, que procedeu à Reforma do imposto sobre o rendimento das pessoas singulares (“IRS”) e à republicação do CIRS.
A – Estatuto dos Benefícios Fiscais
A – I – Breve quadro histórico
A instituição do regime jurídico dos organismos de investimento coletivo em Portugal foi, desde o início, acompanhada da criação de incentivos fiscais destinados a promover a afirmação daquele tipo de instituições financeiras enquanto motor para a
73
Sobre a temática do lugar sistemático da regulamentação fiscal dos fundos vide José Guilherme Xavier de Basto, IRS: Incidência real e determinação dos rendimentos líquidos, Coimbra editora, setembro de 2007 (pp. 287 e ss.) e, do mesmo autor, A lei do Orçamento para 2004 e a disciplina dos fundos de
investimento: algumas perplexidades… in Fiscalidade Revista de Direito e Gestão Fiscal, 18, abril 2004
(pp. 7-8 nota de rodapé 5).
74
Alterado pela Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março, que aprovou o Orçamento do Estado para o ano de 2016.
20 canalização de poupanças e à respetiva mobilização para investimentos, quer no
mercado de capitais, quer no setor imobiliário75.
Nesse sentido, desde sempre se procurou eliminar todos os impedimentos de natureza fiscal que pudessem obstar à sua constituição e operacionalização no mercado português.
Adicionalmente, considerando a própria natureza dos fundos de investimento, o regime de incentivos fiscais observou sempre uma matriz basilar, qual seja a de assegurar que os participantes não fossem objeto de tratamento fiscal diferenciado do que lhe seria aplicável se fossem investidores diretos.
Assim, o regime de tributação dos organismos de investimento coletivo teve, desde sempre, o desiderato último de alcançar a neutralidade do regime fiscal aplicável, bem como a clareza e a simplicidade, indispensáveis à eficiência do mercado. Tal regime fiscal viria, assim, a ser integrado no artigo 19.º do EBF, aprovado pelo
Decreto-Lei n.º 215/89, de 1 de julho76, que produziu efeitos a partir do dia 1 de
janeiro de 1989.
O regime de tributação inicialmente integrado no referido preceito legal estabelecia, expressamente, a isenção de IRC para os rendimentos dos fundos de investimento, bem como a isenção de derrama.
O regime foi objeto de inúmeras alterações legislativas, que procederam à densificação do regime, assegurando, designadamente, a tributação global de todos os rendimentos gerados pelos fundos, com vista a acautelar questões de equidade e de combate à evasão fiscal.
75 Sobre o quadro fiscal dos fundos de investimento prévio à aprovação do EBF, cumpre notar que, nos
termos dos artigos 50.º e 51.º da Lei 9/86 de 30 de abril, que aprovou o Orçamento do Estado para o ano de 1986 ficou o Governo autorizado a rever o regime fiscal aplicável aos fundos de investimentos mobiliários, à data regulados pelo Decreto-Lei 134/85, de 2 de Maio, bem como do regime fiscal aplicável aos fundos de investimentos imobiliários, à data regulados pelo Decreto-Lei 246/85, de 12 de Julho, de modo que os participantes não fossem objeto de tratamento fiscal menos favorável do que aquele que lhes seria aplicável se fossem investidores direto e, bem assim, a estabelecer os incentivos fiscais que se mostrem necessários para afastar os impedimentos de ordem fiscal à sua constituição. Nesse seguimento o Decreto-Lei n.º 20/86, de 13 de janeiro, estabeleceu o regime de incentivos fiscais dos fundos de investimentos mobiliários, propiciador do investimento em unidades de participação emitidas por estes fundos e o Decreto-Lei n.º 1/87, de 3 de janeiro, reconhecendo o importante contributo que este novo tipo de instituições financeiras poderia trazer à formação das poupanças e à sua mobilização para investimentos no setor imobiliário, criou incentivos para a constituição de fundos de investimento imobiliário.
Mais tarde, pelo Decreto-Lei nº 321/87, de 28 de Agosto, foi suspensa a vigência e aplicação daquele anterior Decreto-Lei n.º 20/86, com efeitos retroativos.
21 Mais tarde, o Decreto-Lei n.º 198/2001, de 3 de julho, procedeu à revisão do articulado do EBF, passando o regime dos fundos de investimento a constar do respetivo artigo 22.º.
Acresce que, acompanhando as demais alterações legislativas no domínio da legislação fiscal, as taxas de tributação dos rendimentos dos organismos de investimento coletivo foram sendo, ao longo do tempo, objeto de atualização.
O regime inicialmente instituído era aplicável apenas aos fundos de investimento; contudo, tendo em consideração a introdução no nosso ordenamento jurídico da figura dos organismos de investimento coletivo sob forma societária, houve a necessidade de proceder ao alargamento do regime fiscal até então existente a esta nova figura.
Nesse sentido, o n.º 1 do artigo 118.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril, que aprovou o Orçamento do Estado para o ano de 2010, veio estabelecer que o regime fiscal dos fundos de investimento mobiliário e dos fundos de investimento imobiliário previsto no artigo 22.º do EBF seria igualmente aplicável às sociedades de investimento mobiliário e imobiliário.
Por fim, cumpre mencionar que a criação de um regime de tributação idêntico para os organismos de investimento coletivo sob forma contratual e sob forma societária, viria a ser aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2010, de 18 de Junho, instituindo-se, finalmente, um regime único de tributação dos organismos de investimento coletivo.
A – II – O Regime em vigor até 30 de junho de 2015
Até à reforma do regime de tributação dos organismos de investimento coletivo operada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, que produziu efeitos a partir do dia 1 de julho de 2015, o regime de tributação dos organismos de investimento coletivo constituídos e a operar de acordo com a legislação nacional encontrava-se previsto no artigo 22.º do EBF, que deveria ser complementado com o regime previsto CIRS.
22 O regime então vigente, ancorado no princípio da neutralidade fiscal, visava assegurar que a tributação dos rendimentos dos fundos de investimento era concretizada nos mesmos termos em que se processaria caso esses rendimentos fossem obtidos, diretamente, pelos participantes, sem a intermediação de qualquer entidade.
Assim, em termos gerais, os rendimentos gerados pelos fundos de investimento eram tributados na esfera do fundo, beneficiando os participantes de uma isenção de
IRS, relativamente aos rendimentos respeitantes às unidades de participação detidas77.
No que respeita à qualificação dos rendimentos, à determinação do rendimento tributável e às respetivas regras de tributação, o artigo 22.º do EBF segmentava o regime de tributação dos fundos de investimento, em função da composição do respetivo património (mobiliário ou imobiliário).
No caso dos fundos de investimento mobiliário, os rendimentos que não fossem qualificados como mais-valias eram tributados autonomamente por retenção na fonte, como se tivessem sido diretamente auferidos por pessoas singulares residentes em
território português78.
Por sua vez, sendo devida e não tendo sido efetuada a referida retenção na fonte, os rendimentos ficavam sujeitos a tributação autónoma às taxas de retenção na fonte, verificando-se, ainda, que, no caso dos rendimentos que não estivessem sujeitos a retenção na fonte, a tributação era efetuada por tributação autónoma à taxa de 25%. No tocante aos rendimentos obtidos fora do território português, dependentemente da natureza dos mesmos, estavam os mesmos sujeitos a tributação autónoma à taxa de 20%, aplicável aos rendimentos de títulos de dívida, lucros distribuídos e rendimentos de fundos de investimento, ficando os demais rendimentos sujeitos a tributação à taxa de 25% sobre o valor líquido.
No caso das mais-valias obtidas em território português ou fora dele, haveria lugar a tributação autónoma à taxa de 25 %, como se os rendimentos tivessem sido diretamente auferidos por pessoas singulares residentes em território português.
77
Sobre a análise crítica do regime fiscal dos fundos de investimento mobiliário e alternativas ponderáveis vide José Miguel de Almeida, Uma reflexão sobre os fundos de investimento mobiliário de
ações, Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, n.º 15, dezembro de 2015.
23 A taxa a aplicar, neste caso, incidia sobre a diferença positiva entre as mais-valias
e as menos-valias obtidas em cada ano, isto é, sobre o saldo apurado79.
Na perspetiva dos participantes, verificava-se que os sujeitos passivos estavam isentos de IRS, relativamente aos rendimentos respeitantes às unidades de participação, sem prejuízo da opção pelo englobamento de tais rendimentos, caso em que o imposto retido ou devido assumiria a natureza de imposto por conta, nos termos
do artigo 78.º do CIRS80.
No caso específico dos fundos de investimento imobiliário, os rendimentos prediais, com exceção dos relativos à habitação social sujeita a regimes legais de
custos controlados81, eram tributados, autonomamente, à taxa de 25%.
A taxa a aplicar incidia sobre os rendimentos, após dedução dos encargos de conservação e manutenção efetivamente suportados e devidamente documentados, bem como do imposto municipal sobre imóveis.
Por sua vez, tratando-se de mais-valias prediais, que não fossem relativas a habitação social sujeita a regimes legais de custos controlados, a tributação era efetuada autonomamente à taxa de 25%, sendo que apenas 50% da diferença positiva entre as mais-valias e as menos-valias realizadas, apuradas de acordo com o Código do IRS, estava sujeita a tributação.
Todos os demais rendimentos estavam sujeitos a tributação em termos equivalentes ao regime previsto para os fundos de investimento mobiliário sendo, por isso, tributados autonomamente na esfera do fundo.
79
Artigo 22.º, n.º 1, alínea c), do EBF, na redação em vigor até 30 de junho de 2015.
80
Artigo 22.º, n.º 1, alínea c), do EBF, na redação em vigor até 30 de junho de 2015.
81 A este propósito referia XAVIER DE BASTOS «A formulação legislativa, que excepciona os rendimentos
relativos a habitação nessas condições da aplicação das taxas previstas nas alíneas a) e b) desse n.º 6, é, porém, muito deficiente e infeliz. É óbvio que, na alínea a) do n.º 6, o que se quer é isentar da tributação autónoma, os rendimentos prediais relativos à habitação sujeita a regimes de custos controlados, bem como, na alínea b), o que se pretende é isentar da tributação autónoma as mais-valias realizadas em prédios de habitação sujeitos ao mesmo regime. O que se quis dizer, todavia, não se disse; “ficou no tinteiro”, permita-se a expressão ligeira. Em nenhuma das disposições, com efeito, a isenção é afirmada; em nenhuma das disposições se isentam expressamente tais rendimentos da referida tributação. Lidas à letra, ambas as normas limitam-se a excluir os rendimentos prediais e as mais-valias prediais relativos a habitação sujeitas a regimes de custos controlados das taxas de tributação nelas previstas. (…) A norma não nos diz mais nada. Não se aplicam aquelas taxas… o que se aplica então? (…) A má formulação legislativa, que se esqueceu de dizer o cerne do que pretendia – isto é, que aqueles rendimentos estão isentos de tributação autónoma – não é impeditiva de que se chegue, por interpretação inteligente da lei, à boa solução, mas revela um legislador pouco atento, pouco concentrado, displicente mesmo. Talvez seja aqui um pouco mais do que apenas mau “estilo legislativo”…» José Xavier de Basto A lei do Orçamento para 2004 e a disciplina dos fundos de investimento: algumas perplexidades… in Fiscalidade
24 Refira-se, ainda, que, também no caso dos rendimentos respeitantes a fundos de investimento imobiliário, os participantes estavam isentos em sede de IRS relativamente aos rendimentos das unidades de participação, sem prejuízo da opção pelo englobamento dos mesmos.
Os titulares de rendimentos (pessoas singulares), respeitantes a unidades de participação em fundos de investimento mobiliário ou imobiliário, quando englobassem esses rendimentos, teriam direito a deduzir 50% dos rendimentos
previstos no artigo 40.º-A do CIRS82|83, visando a eliminação da dupla tributação
económica.
A obrigação de entrega do imposto devido cabia à entidade gestora do fundo de investimento, que deveria proceder à entrega das quantias retidas até ao fim do mês de abril do ano seguinte àquele a que dissesse respeito.
Por fim, cumpre mencionar que as sociedades gestoras dos fundos de investimento eram solidariamente responsáveis pelas dívidas de imposto dos fundos
cuja gestão lhes coubesse84.
82
Artigo 22.º, n.º 10, do EBF, na redação em vigor até 30 de junho de 2015.
83
Artigo 40.º-A – Dupla tributação económica
1 - Os lucros devidos por pessoas coletivas sujeitas e não isentas do IRC são, no caso de opção pelo englobamento, considerados em apenas 50 % do seu valor.
2 - O disposto no número anterior é aplicável se a entidade devedora dos lucros ou que é liquidada tiver a sua sede ou direção efetiva em território português e os respetivos beneficiários residirem neste território.
3 - Aplica-se o disposto no n.º 1, nas condições do número anterior e com as necessárias adaptações, relativamente aos rendimentos que o associado aufira da associação à quota e da associação em participação, tendo os rendimentos distribuídos sido efetivamente tributados, bem como o valor atribuído aos associados na amortização de partes sociais sem redução de capital.
4 - O disposto no n.º 1 é igualmente aplicável aos lucros distribuídos por entidade residente noutro Estado membro da União Europeia ou num Estado membro do Espaço Económico Europeu que esteja vinculado a cooperação administrativa no domínio da fiscalidade equivalente à estabelecida no âmbito da União Europeia, desde que tal entidade preencha os requisitos e condições estabelecidos no artigo 2.º da Diretiva n.º 2011/96/UE, do Conselho, de 30 de novembro, relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades-mães e sociedades afiliadas de Estados membros diferentes.
5 - Para efeitos do disposto no número anterior, o sujeito passivo deve dispor de prova de que a entidade cumpre os requisitos e condições estabelecidos no artigo 2.º da Diretiva n.º 2011/96/UE, do Conselho, de 30 de novembro, efetuada através de declaração confirmada e autenticada pelas autoridades fiscais competentes do Estado membro da União Europeia ou do Espaço Económico Europeu de que é residente.
25
A – III – A Reforma do regime fiscal dos organismos de investimento coletivo
A Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro85, que aprovou o Orçamento do Estado
para 2014, no seu artigo 241.º86 continha uma autorização legislativa para revisão do
regime fiscal dos organismos de investimento coletivo previsto nos artigos 22.º e seguintes do EBF, no que respeita ao enquadramento fiscal dos rendimentos obtidos por essas entidades e pelos respetivos titulares de unidades de participação ou participações sociais.
85 Diário da República n.º 253, Série I de 2013-12-31. 86
“Artigo 241.º - Autorização legislativa para revisão do regime fiscal dos organismos de investimento
coletivo
1 — Fica o Governo autorizado a alterar o regime fiscal aplicável aos organismos de investimento coletivo, previsto nos artigos 22.º e seguintes do EBF, no que respeita ao enquadramento fiscal dos rendimentos auferidos por essas entidades e pelos respetivos titulares de unidades de participações e ou sócios.
2 — O sentido e a extensão das alterações a introduzir na legislação sobre o regime fiscal aplicável aos organismos de investimento coletivo, nos termos da autorização legislativa prevista no número anterior, são os seguintes:
a) Rever o regime de tributação na esfera dos organismos de investimento coletivo tendo em vista a sua modernização e maior competitividade internacional, através de:
i) Um regime fiscal neutro, passando a tributação para a esfera dos investidores a uma taxa única; ii) Imposição de uma distribuição anual mínima, consoante o tipo de organismo de investimento coletivo, até 90 % dos resultados; e
iii) Criação de uma verba no âmbito da Tabela Geral do Imposto do Selo, e ou de uma tributação autónoma em sede de IRC, correspondente a uma percentagem fixa, entre os 0,01 % e os 0,2 %, sobre o valor líquido dos ativos;
b) Rever o regime de tributação na esfera dos investidores residentes e não residentes quanto aos factos tributáveis relevantes em sede de IRS e IRC, nomeadamente quanto:
i) Ao momento da tributação; ii) À taxa a aplicar;
iii) À possibilidade de englobamento do rendimento; iv) À eliminação da dupla tributação;
v) Às isenções aplicáveis ao rendimento distribuído aos investidores;
c) Estabelecer um regime transitório que possibilite a transição de fundos de investimento para sociedades de investimento;
d) Estabelecer um regime transitório por forma a evitar a dupla tributação decorrente da alteração do regime fiscal dos organismos de investimento coletivo;
e) Definir normas antiabuso, bem como os mecanismos de controlo necessários à verificação pela AT dos requisitos de aplicação material do regime a criar, nomeadamente:
i) Regime de prova da qualidade do investidor; ii) Cumprimento de obrigações acessórias;
iii) Obrigações de divulgação de informação relevante por referência aos valores distribuídos e imposto retido;
iv) Consequências legais do não cumprimento do regime; e v) Responsabilidade solidária das entidades gestoras;
f) Adaptar o regime fiscal de outros organismos de investimento coletivo que apliquem subsidiariamente o regime fiscal atualmente previsto nos artigos 22.º e seguintes do EBF.”
26 O sentido e o alcance da referida autorização para revisão do regime apresentava uma dupla dimensão, a saber, por um lado, o regime de tributação na esfera dos organismos de investimento coletivo e, por outro, o regime de tributação na esfera dos participantes.
No que respeita ao regime de tributação na esfera dos organismos de investimento coletivo, o objetivo passava pela criação de um regime mais moderno e competitivo no plano internacional, designadamente, através da criação de um regime fiscal neutro, passando a tributação para a esfera dos investidores a uma taxa única.
Por seu turno, no tocante ao regime de tributação dos participantes, a revisão do regime legal deveria atender a questões como o facto gerador do imposto e as regras e taxas de tributação, bem como à eliminação da dupla tributação económica.
Neste âmbito, foi ainda equacionada a imposição de uma distribuição anual mínima, consoante o tipo de organismo de investimento coletivo, até 90% dos resultados, que não se viria a concretizar, porquanto era evidente que tal imposição criaria um tratamento diferenciado dos fundos de distribuição face aos fundos de capitalização.
Adicionalmente, deveria ser criado um regime transitório no sentido de evitar a dupla tributação decorrente da alteração do regime fiscal dos organismos de investimento coletivo.
Neste contexto, o Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro87|88 veio concretizar a
reforma do regime de tributação dos organismos de investimento coletivo, alterando o EBF, bem como o Código do Importo de Selo (“CIS”).
De facto, reconhecendo a importância da variável fiscal dos organismos investimento coletivo enquanto instrumentos de aplicação de poupanças e de atração de investimento, designadamente de investimento estrangeiro, ficou patente que o regime de tributação vigente até à data evidenciava problemas de competitividade, especialmente quando comparado com regimes homólogos internacionais, com os inerentes óbices à captação de capital estrangeiro.
Exemplo dessa falta de competitividade resultava, desde logo, da impossibilidade dos investidores não residentes obterem no Estado da sua residência crédito de
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Diário da República n.º 8/2015, Série I, de 2015-01-13.
