OS ADVOGADOS MUNICIPAIS E O PROCESSO
ELEITORAL
Jonias de O. e Silva
01 Uso da Máquina e Abuso de Poder Econômico/Político nas Eleições
A má administração do dinheiro do povo e a corrupção nos poderes públicos (Executivo, Legislativo e Judiciário) ferem a legalidade e geram o descrédito no Governo (políticos) de um Município, de um Estado, do Distrito Federal, e de toda a NAÇÃO.
01.1 Má administração:
Omissão, descaso e Falta de Planejamento são as atitudes mais características de uma má administração. 01.2 Corrupção:
A corrupção pode ser definida como utilização do poder ou autoridade para conseguir obter vantagens, e fazer uso do dinheiro público para o seu próprio interesse, de um integrante da família ou amigo.
O Brasil é o 76º colocado em ranking sobre a percepção de corrupção no mundo, segundo estudo divulgado em janeiro deste ano pela organização Transparência Internacional, que analisa 168 países e territórios.
O índice brasileiro foi de 38, 5 pontos a menos que em 2014, quando o país ficou em 69º lugar.
Naquele ano, 175 países foram analisados –, ou seja, o Brasil piorou tanto sua posição quanto sua nota. Foi o pior resultado de uma nação no relatório 2015 comparando com o ano anterior.
As notícias negativas sobre os governantes geram cada vez mais o repúdio da população contra a categoria. Em recente pesquisa do Datafolha, a corrupção governamental ficou disparada em primeiro lugar, na lista dos problemas do país.
E pela operação Lava Jato, fica claro que o “uso da máquina pública” é direcionado a vários objetivos, mas principalmente para financiar projetos de poder político dos governantes.
E isso é chamado tecnicamente de Abuso de Poder Político!
Esclarecendo que os tipos de abusos na Administração Pública, combatidos pela legislação esparsa são:
-Abuso de Autoridade (agir com excessos em suas prerrogativas)
-Abuso no Exercício de Função, Cargo ou Emprego Público (servidores) -Abuso do Poder Econômico (gastar mais do que o normal)
- Abuso do Poder Político (usar a máquina pública em benefício de candidato, partido ou coligação)
No entanto, o tipo que nos ateremos neste estudo é o Abuso do Poder Político, no qual o detentor do poder usa a posição para influenciar o eleitor.
Por muito tempo, questionou-se o fato de o detentor do poder utilizar-se da máquina pública (estrutura do poder a que está vinculado) para promover-se politicamente a si próprio ou a terceiros.
Nessa nova fase do Brasil redemocratizado (Nova República-1985 em diante), surgiram inúmeras formas de controle legal, na tentativa de evitar o abuso do poder político.
Os constituintes de 1988 já se preocupavam com isso, tanto que trataram do assunto no art. 14:
“§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
§ 10 - O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.”
Em 1990 nasceu a Lei das Inelegibilidades (LC 64/90). Em 1995, o país criou a Lei dos Partidos Políticos (9.096/95). Em 1997, após amplos debates, surgiu a Lei das Eleições (9.504/97).
Em 2000, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) também reservou regras para o controle dos gastos públicos em eleições.
Em 2015, a Lei da Minirreforma Política (Lei 13.165/15) alterou regras das Leis 4.737/65, 9.096/95 e 9.504/97. De se lembrar ainda que essas leis tiveram atualizações legislativas inúmeras vezes, como por exemplo, a Lei das Inelegibilidades que foi enriquecida pela Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010).
Todavia, essas intenções todas tiveram um retrocesso fenomenal, quando a nação possibilitou a reeleição para os cargos do Poder Executivo (Emenda Constitucional nº 16/97).
Infelizmente, essa possibilidade vem gerando inumeráveis transtornos para a Justiça Eleitoral, vez que o “mandante”, por óbvio, sempre se vê induzido a fazer uso de seu poder político para obter sucesso eleitoral.
E em determinados momentos, até certos agentes públicos detentores de cargos funcionais têm utilizado o “poder” de seus cargos para direcionar a “coisa pública” em prol de segmento político.
Cabe lembrar que de acordo com a Lei Eleitoral, art. 73, § 1º, gestor público é toda a pessoa física “que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta, ou fundacional”.
O Poder Judiciário, por sua vez, tem interpretado a legislação e criado também as suas regras próprias, com fundamento em princípios de ordem e interesse público.
Em crescente desenvolvimento jurisprudencial, a Justiça Eleitoral expendeu seu posicionamento em diversos campos, tais como: propaganda político-eleitoral, arrecadação e gastos de campanha, pesquisas eleitorais, e tantos outros, para evitar-se o abuso do poder político ou econômico, e todas as demais irregularidades que se evidenciaram.
Com isso, o cerco em torno do uso da máquina pública em prol das campanhas ou candidatos, tem se apertado cada vez mais.
Além das regras inseridas nos textos legais, a interpretação jurisprudencial tem resultado em vastas impugnações, cassações e condenações de candidatos e agentes políticos.
Aliás, na melhor interpretação do termo controle, encontramos três elementos essenciais, quais sejam:
- ORIENTAÇÃO - FISCALIZAÇÃO - PUNIÇÃO
Dentre todos, indubitavelmente que a impunidade é o fator que mais contribui para a desobediência!
No Brasil de hoje, embora ainda não esteja no ponto ideal, podemos afirmar que a utilização do Poder Político para outros objetivos que não aqueles de interesse público, tem gerado conseqüências sérias para os infratores.
Segundo as regras legais, as conseqüências para o direcionamento dos recursos públicos (humanos, patrimoniais, financeiros...) para beneficiar candidatos, campanhas ou partidos políticos, são várias.
Vejamos:
- perda do mandato
- inelegibilidades (até 8 anos) - suspensão dos direitos políticos - penas privativas de direitos - penas privativas da liberdade - penas pecuniárias
- penas de prestação de serviços - liberdade ou benefícios condicionais
- impedimento de contratar com órgãos públicos - impedimento de participar de concurso público
02 Condutas vedadas para a Administração Pública no período:
Na confecção da Lei Eleitoral (9.504/97), tanto na via original quanto nas alterações inseridas, o legislador pensou várias situações nas quais o poder público poderá influir no pleito, por intermédio do “uso da máquina”, ou promovendo desigualdades entre os candidatos.
E impôs vedações e limites, para coibir tais condutas.
Obrigando os agentes públicos a evitar-se a prática de atos proibidos neste período, despertando-lhes também, enquanto fiscalizadores, para estarem atentos aos atos eventualmente praticados por outros agentes públicos (políticos ou não), em promoção própria ou de terceiros.
Relativamente às Condutas Vedadas (proibidas) para os agentes públicos em Período Eleitoral, as normas básicas são anunciadas pela Lei Federal nº 9.504/97, nos arts. 73, 75 e 77, cuja análise pontual e específica verificaremos na própria lei, cuja cópia encontra-se no AVA (ambiente virtual do aluno) na página WWW.unipublicabrasil.com.br.
03 Afastamentos para Candidaturas (desincompatibilizações)
A lei eleitoral prevê também, a exigência de afastamento (de fato) de cargos, empregos e funções públicas, para candidaturas.
Dependendo da situação, o prazo é fixado em 3, 4 ou 6 meses.
Na verdade, o que a legislação pretende é evitar que se utilize da posição pública para beneficio próprio ou de terceiros no pleito eleitoral.
Para as candidaturas a Prefeito e Vice Prefeito, a previsão da desincompatibilização está no inciso IV, enquanto para Vereadores está no inciso VII, do art. 1º, da Lei Complementar 64/90 (lei das inelegibilidades).
Para conferir a jurisprudência sobre esse tema, e identificar a aplicabilidade concreta, basta acessar o ícone “Prazos de desincompatibilização” no rodapé da página eletrônica da TSE (www.tse.jus.br).
04 Cuidados do Processo legislativo no período:
As condutas relacionadas na Lei das Eleições são proibidas mesmo em tempos não eleitorais, podendo virem a ser enquadradas como improbidade administrativa a qualquer tempo. Entretanto, durante as eleições adquirem maior gravidade, já que podem afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos.
As restrições legais que limitam a atuação dos gestores públicos no período eleitoral, devem ser observadas nos casos concretos, em confronto com as disposições legais, jurisprudência e normatizações oriundas da Justiça Eleitoral, pois há situações específicas que dependerão de análise pontual, de modo que, diante de casos concretos que gerem dúvidas, deve o agente público se abster de praticá-los, por cautela, que havendo necessidade, formulará consulta à Justiça Eleitoral.
Em resumo, as normais eleitorais buscam resguardar a igualdade da disputa entre os candidatos. Não existem, em tese, matérias que não possam ser aprovadas pelo Legislativo em ano eleitoral. Algumas, porém, podem influenciar diretamente as eleições.
Por isso, a lei ou sua interpretação pelos tribunais não protege os que buscam violar os seus preceitos ou utilizar as decisões a favor de condutas contrárias à legalidade ou à moralidade.
As Comissões Parlamentares de Inquérito, no Direito brasileiro, tem papel importante na defesa dos interesses e direitos da sociedade.
Essas comissões ouvem testemunhas, requisitam documentos, informam a Nação, solicitam providências junto a diversos entes públicos, elaboram proposições legislativas, visando ao aprimoramento das instituições democráticas e do ordenamento jurídico, cumprindo seu papel constitucional.
Os diplomas legais aplicados às CPIs são:
- a Constituição Federal/1988 – art. 58, § 3º;
- a Lei nº 1.579/1952, que Dispõe sobre as Comissões Parlamentares de Inquérito; - o Regimento Interno das Casas Legislativas e,
- subsidiariamente o Código de Processo Penal.
Analisando tais diplomas legais, observamos que não existe impedimento para que se realize as CPIs em período eleitoral.
Do ponto de vista eleitoral, diz a Lei nº 9.504/1997 que são proibidas condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais.
Não é qualquer dos atos citados na Lei que implica em descumprimento da regra eleitoral.
Há que influenciar na disputa, a teor do disposto no caput do artigo 73 da Lei das Eleições. Em outras palavras, a conduta vedada deve ser de tal intensidade que possa comprometer a isonomia de chances entre os candidatos.
A lei eleitoral não pretende impedir o funcionamento normal e rotineiro da Administração Pública.
Entretanto, programas novos, a concessão de favores não utilizados e quaisquer outras medidas que possam ter conotação eleitoral ou possam ser utilizadas para beneficiar candidatos, encontram-se vedados.
No que diz respeito às Tribunas Livres, o Regimento Interno das casas legislativas deve estabelecer, independentemente da época, que os participantes não sejam representantes de partidos políticos, candidatos a cargo eletivo e integrantes de chapas aprovadas em convenção partidária, por exemplo.
Após, preenchidos os requisitos de participação na Tribuna Livre, pode-se exigir o encaminhamento prévio da exposição, tudo de forma a assegurar que esta não tenha fins eleitoreiros mas meramente organizacionais.
Da mesma forma, há critérios para a realização de Audiências Públicas, igualmente estabelecidos no Regimento Interno e no Regulamento das Comissões Legislativas, se houver.
No exercício de sua autonomia política, a Câmara Municipal, deve pormenorizar no Regimento Interno as normas para seu funcionamento sobre a utilização do uso do Plenário.
A Lei de Responsabilidade fiscal incentiva a realização de consultas e audiências públicas, quando discorre por exemplo sobre a transparência, controle e fiscalização.
Salientamos que, a princípio, toda e qualquer utilização das dependências da Câmara Municipal de possuir finalidade própria inerente à atividade legislativa, tudo em conformidade com as funções do Poder Legislativo.
Isso porque a autonomia e a independência do Poder Legislativo, inscritas no art. 2º da Constituição Federal, são incompatíveis com o uso do recinto da Casa Legislativa por grupos, associações ou particulares, com fins distintos do interesse social e das atribuições parlamentares.
Com exceção da ressalva feita pela Lei 9.504/97 no art. 73, I, autorizando a realização de Convenções Partidárias...
É de se considerar que de acordo com o caput do art. 73 da Lei 9.504/97 as condutas vedadas versam sobre fatos que tenham a potencialidade de influenciar a manifestação de vontade do eleitorado, bem como a livre participação dos candidatos nos pleitos eleitorais.
05 Posturas locais e o período eleitoral
O Brasil é uma Nação que se constituiu em forma de República Federativa, reunindo 26 Estados-Membros e o Distrito Federal. Os Estados-Membros subdividem seu território em 5.570 Municípios.
A República Federativa possui legislação de âmbito geral, à qual se subordinam TODOS os Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios.
A competência para editar leis é reservada à União Federal, aos Membros da Federação, ou a ambos (concorrente), dependendo do assunto.
No campo ELEITORAL, a competência para criar as regras gerais é da União Federal, porém, os Membros poderão complementar, desde que não contrariem as regras gerais.
Assim sendo, a Regulamentação fundamental a ser obedecida pela Administração Pública relativamente ao período eleitoral, deverá ser extraída das seguintes normas:
- Constituição federal/88
- Código eleitoral (lei federal. 4.737/65)
- Lei das inelegibilidades (lei complementar federal 64/90) - Lei das eleições (lei federal 9.504/97)
- Normas do Tribunal Superior Eleitoral
- Normas do Tribunal Regional Eleitoral do Paraná - Constituição Estadual
- Lei orgânica Municipal
- Normas Decretadas pelo Juízo Eleitoral - Legislação Municipal sobre Posturas
Vejamos por exemplo, na questão da Propaganda Política:
Há três espécies de propaganda que, juntas, formam o gênero propaganda política:
- propaganda partidária - propaganda intrapartidária - propaganda eleitoral
A propaganda eleitoral é a realizada por candidatos, partidos políticos e coligações para divulgar plataformas eleitorais e candidatos, sempre em língua nacional, com o específico objetivo de obter o voto do eleitor e influenciar no pleito.
Para a promoção da democracia, fortalecimento dos partidos, o bom desempenho dos pleitos e liberdade dos candidatos, o legislador impõe inúmeras regras, as quais, desobedecidas, podem gerar multas, impedimentos, cassações e até penalidades criminais.
Para tanto, o Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65) adverte a que:
“Art. 249. O direito de propaganda não importa restrição ao poder de polícia quando êste deva ser exercido em benefício da ordem pública.”
E a Lei Eleitoral (9.504/97) também especifica:
“Art. 41. A propaganda exercida nos termos da legislação eleitoral não poderá ser objeto de multa nem cerceada sob alegação do exercício do poder de polícia ou de violação de postura municipal, casos em que se deve proceder na forma prevista no art. 40.
§ 1o O poder de polícia sobre a propaganda eleitoral será exercido pelos juízes eleitorais e pelos juízes designados pelos Tribunais Regionais Eleitorais.
§ 2o O poder de polícia se restringe às providências necessárias para inibir práticas ilegais, vedada a censura prévia sobre o teor dos programas a serem exibidos na televisão, no rádio ou na internet.”
E como se pode constatar acima, a legislação afirma que:
“O poder de polícia sobre a propaganda eleitoral será exercido pelos juízes eleitorais e pelos juízes designados pelos Tribunais Regionais Eleitorais.” (Art. 41, §1º, da Lei 9.504/97)
Entretanto, é comum encontrar na jurisprudência eleitoral, discussões acerca de regulamentação local sobre questões ligadas às eleições oficiais para cargos eletivos dos Poderes Executivo e Legislativo nos Municípios.
É que os atos de campanha poderão afetar:
- Higiene Pública - Estética Urbana
- Sossego Público - Meio ambiente - Trânsito
E o Município, que possui o Poder de Polícia para manter a ordem e o bem comum, vez ou outra toma providências para coibir certas práticas durante o pleito.
Segundo o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles:
“Poder de Polícia é a faculdade de que dispõe a administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.” In -Direito Municipal,
Malheiros, 15ª edição, 2006, pág. 469
Para a realização de seu Poder de Polícia, a Administração Pública (Executivo) deverá estar embasada em legítimo regulamento, fiscalizar e aplicar penalidades, possuindo inclusive certa força coercitiva.
Por isto, necessária se faz a análise sobre esse ponto, para orientação e tomada de decisões. Pois bem!
A Constituição Federal assevera o seguinte:
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho” ...
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;
XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito. ...
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:
...
Art. 30. Compete aos Municípios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;
II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber”
Assim, encontramos na Constituição Federal a assertiva de que a legislação eleitoral é de competência da União Federal, enquanto que a manutenção da ordem local, criando regras próprias ou complementando a legislação superior.
Razão pela qual, surgiram e continuarão surgindo indagações sobre como a Administração Municipal deverá agir para a manutenção da ordem pública local.
Por algum tempo, o Judiciário repeliu a atuação do Município na fiscalização da propaganda eleitoral, alegando que a competência era exclusiva (privativa) da Justiça eleitoral, por ordem legal.
Entendia-se que, pelo fato da competência legislativa da União nessa área, o Poder de Polícia seria unicamente desta.
Todavia, o TSE tem pacificado entendimento no sentido de que, a princípio, esta de fato é a regra.
Porém, em algumas situações peculiares, pode-se aplicar o Poder de Polícia Municipal também, desde que exista legislação local e que esta não ultrapasse os parâmetros delineados pelo regramento e princípios eleitorais.
Inclusive, o TSE tem aplicado o art. 243, inciso VIII, do Código Eleitoral (Lei 4.737/65), que assevera:
“Art. 243. Não será tolerada propaganda: ...
VIII - que prejudique a higiene e a estética urbana ou contravenha a posturas municiais ou a outra qualquer restrição de direito”
Vejamos um julgamento recente do TSE:
“ELEIÇÕES 2008. Agravo regimental em recurso especial eleitoral. Representação por propaganda eleitoral de dimensões superiores ao legalmente permitido. Limites da legislação municipal: prevalência sobre a norma eleitoral. Art. 243, inc. VIII, do Código Eleitoral. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” In- Ac. do
TSE no Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 35134, de 17/02/2011, Rel. Min. Carmen Lúcia Antunes Rocha, publicado no DJE de 07/04/2011.
Na verdade, está-se diante de um conflito de normas, resolvendo-se pelo princípio da hierarquia das leis: Vale a norma superior, tornando-se a inferir inconstitucional.
No entendimento atual de alguns Tribunais, só poderá ser aplicada a Legislação Local nos casos de extrapolação dos limites da propaganda, onde não esteja previsto pela Legislação Superior e, mesmo assim, apenas a Justiça Eleitoral possui Poder de Polícia sobre esse tema.
Vejamos um julgado do TRE/MG:
“O poder de polícia sobre a propaganda eleitoral será exercido pelos juízes eleitorais e pelos juízes designados pelos Tribunais Regionais Eleitorais.
É quanto basta para constatar que os órgãos de fiscalização municipal não podem intervir no controle da propaganda eleitoral, quer porque não lhes seja atribuído poder de polícia para coibir irregularidades eleitorais, quer porque, neste pleito de 2010, a violação de postura municipal não pode servir de substrato para o cerceamento à propaganda.
Vale dizer: o controle da atividade da propaganda eleitoral é exclusivo desta Justiça Especializada, a quem competiria, se o caso, fazer cessar a suposta irregularidade, ainda que alicerçada em inobservância à Lei Municipal. Deparando com supostas transgressões na propaganda, cabe ao agente fiscalizador municipal noticiar o fato ao Juízo Eleitoral de Pirapora, a fim de que por este sejam tomadas as medidas necessárias para o exercício do poder de polícia eventualmente cabível...
CONCLUSÃO Ante todo o exposto, CONCEDO a medida liminar, para suspender os efeitos dos auto de infração expedido e assegurar a utilização de carro de som pelo impetrante, que se submete exclusivamente ao controle da Justiça Estadual.”
In TREMG – Processo MS 38766 MG – Relatora ÁUREA MARIA BRASIL SANTOS PEREZ – Julgamento 17/09/2010 – Publicação DJEMG - Diário de Justiça Eletrônico-TREMG, Tomo 174, Data 21/09/2010, Página 6
Resumindo:
1º - A propaganda regular não poderá ser cerceada sob alegação de violação de postura municipal. 2º - o Poder de Polícia sobre a propaganda política é da Justiça Eleitoral.
3º - em caso de risco ou dano à ordem pública, pela desobediência de regra de postura urbana, a legislação local poderá ser aplicada.
4º - mas a aplicação sempre será da Justiça Eleitoral.
Destarte, conforme visto, em caso de incidência da legislação local, relativamente à quebra da postura urbana com propaganda eleitoral, o Executivo deverá REPRESENTAR junto à Justiça Eleitoral, solicitando providências.
E o Judiciário, competente para aplicação do Poder de Polícia no controle da propaganda eleitoral, deverá tomar as providências necessárias a coibir e restabelecer a ordem, aplicando-se concomitantemente:
a) a base jurídica do Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65) b) a Lei Eleitoral (9.504/97);
c) as Instruções da Justiça Eleitoral (em 2016 será a Resolução nº 23.457 do TSE); e ainda d) a Legislação local.
06 A Atuação dos advogados municipais no período eleitoral:
Antes de adentrar às orientações específicas aos Advogados Municipais sobre sua atuação no período eleitoral, vale uma análise sobre certos pontos atinentes a esses profissionais.
06.1 – O CARGO
a) Assessor, Consultor, Procurador e Defensor
O Consultor é, essencialmente, o conselheiro. Aquele que tem a capacidade de interpretar um cenário, diagnosticar uma situação e apontar os caminhos e os métodos mais apropriados para sua correção. Dá a ideia, sugestão ou explica, na teoria, o caminho a ser adotado.
Uma vez tomada a decisão, pela parte aconselhada, entra em cena o papel do assessor. A partir da decisão tomada, passa a assessorar, ou seja, auxiliar concretamente a parte aconselhada na implantação do processo. Auxilia na consecução de algum objetivo.
O Procurador representa um Ente federativo (ex. Procurador do Estado do Paraná, Procurador do Município de Curitiba), um órgão da administração pública direta ou indireta (ex: procurador federal) ou defende direitos sociais, coletivos, difusos ou individuais indisponíveis (Procurador da República). Faz a representação judicial e extrajudicial, a consultoria e cobrança da dívida ativa.
O Defensor vincula-se à Defensoria Pública. Tem um caráter mais passivo, realiza a defesa.
Não exerce na essência um caráter ativo, sendo esta uma exceção, como no caso do Habeas Corpus. Representa indivíduos que não tem condição de pagar um advogado particular em determinadas áreas do direito.
Com carreira e atribuições diferenciadas, todos podem apoiar o gestor público (autoridade política ou não). Entretanto, apenas ao procurador recai a obrigação de defender em juízo o órgão ao qual está vinculado e/ou o gestor.
Este, o gestor, só poderá ser defendido pela procuradoria pública municipal, em casos em que o objeto seja claramente definido como ato de gestão, sem configurar-se crime ou improbidade administrativa.
Se assim for (ato falho do gestor, com responsabilização pessoal), o procurador público não lhe poderá defender em razão do cargo público.
b) A carreira dos Procuradores
A carreira de Procurador Municipal é essencial à manutenção da Justiça tanto quanto todas as demais carreiras de Estado.
A carreira de Estado é aquela que exerce, precipuamente, as funções de punir e fiscalizar, dotadas de poder de polícia, atribuições relacionadas à expressão do poder estatal.
Ela representa reserva de qualificação no âmbito do Poder Público, compondo um Núcleo Estratégico do Estado e deve atuar no planejamento, formulação, avaliação e fiscalização das políticas públicas e na defesa do Estado.
O Procurador Municipal desempenha um papel de extrema importância, atuando direta e indiretamente em busca da integração das decisões políticas dos cidadãos nos Municípios, visando sempre à legalidade de seus atos, seja
na esfera administrativa ou judicial.
O art. 131, § 3° da Constituição Federal determina que a cobrança judicial da dívida ativa tributária compete à Procuradoria da Fazenda Nacional.
Simetricamente, o art. 74, §4° da LOM estabelece que cabe à Procuradoria Geral do Município a cobrança judicial e extrajudicial da dívida ativa, vedado o repasse a terceiros para a sua cobrança.
Entretanto, a carreira de procurador municipal ainda está em construção, pois em muitos dos 5570 municípios não há uma Procuradoria constituída. A cidade de Porto Alegre/RS até a aprovação da Lei Complementar n° 701, de 18 de Julho de 2012 contava com Assessores Jurídicos e Advogados públicos em seus quadros, todos vinculados à Secretaria de Assuntos Jurídicos.
As carreiras foram unificadas com a aprovação da Lei Orgânica da Procuradoria-Geral do Município – lei n° 701/2012.
Em Curitiba já existe desde 2004 a estruturação da carreira através da lei 11.001/2004, que criou o Plano de Carreira para o Cargo de Procurador do Município de Curitiba.
Assunto de extrema relevância no cenário nacional, a Associação Nacional dos Procuradores Municipais – ANPM, juntamente com inúmeras associações de procuradores municipais de todo o Brasil e com o apoio do Conselho Federal da OAB, luta pela constitucionalização da carreira de procurador municipal, visando equipará-la a de procurador estadual e federal, com a inserção da expressão “municipal” no artigo 132 da CRFB/88.
A luta iniciou-se em 2003 com a Proposta de Emenda à Constituição n° 153/2003, aprovada em dois turnos na Câmara dos Deputados em 2012 com 402 votos favoráveis e 1 voto contrário (Deputado federal Jair Bolsonaro).
Enviada ao Senado Federal no mesmo ano, a PEC recebeu o n° 17/2012 e aguarda pauta a ser fixada na reunião de líderes e posterior envio ao Plenário do Senado Federal para deliberação.
Tal inserção é imprescindível à defesa de garantias e a valorização da carreira de Procurador Municipal.
A proposta visa a criação de procuradorias em todos os Municípios com a realização de concurso público de provas e títulos para o preenchimento das vagas. O objetivo é preservar a memória jurídica no momento da transição do gestor público que sai após findar o seu mandato.
Existindo departamento jurídico composto somente por servidores comissionados, mudando a equipe de governo, todo o histórico de demandas em tramitação se perde, já que não há interesse da equipe que sai ajudar a equipe que entra, que muitas vezes é adversária política.
Análise preliminar aponta que a maioria das derrotas judiciais nos municípios ocorre na transição de governo, momento no qual os prazos são perdidos pelo desconhecimento do debate judicial.
Para que o município não perca recursos financeiros desnecessariamente, deve existir no mínimo um procurador concursado, o que preservará e blindará a administração de pagar ou ressarcir demandantes que não teriam o seu direito reconhecido em condições normais de disputa.
Aliás, esse entendimento já foi declarado pelo Tribunal de Contas do Estado do Paraná em 2008, a partir de quando a Corte passou a exigir que em cada órgão público municipal exista pelo menos um procurador de carreira, efetivado por concurso público (Acórdão 1.111/08 – Prejulgado 06).
06.2 – A ATUAÇÃO
a) O exercício da Advocacia Privada
Embora seja um assunto polêmico, ao Procurador Municipal é assegurado o direito de exercer a livre Advocacia Privada concomitantemente à atividade pública, desde que haja compatibilidade de horários.
A atratividade da carreira pública municipal é exatamente a possibilidade de exercício da advocacia privada ou “de partido”, ante a inexistência de vedação legal.
Após o advento da CRFB/88, a advocacia pública municipal é a única que possui permissivo constitucional para tanto.
O anteprojeto de alteração da LOM de Curitiba previa a dedicação exclusiva, expressão que vedaria a atuação na esfera privada, mas foi retirada no projeto de lei encaminhado ao Plenário da Câmara de Vereadores e assim foi aprovada, após forte lobby da OAB em conjunto com a PGM.
O art. 74 e §§ da LOM, com a redação dada pela Emenda à Lei Orgânica n° 15, de 20 de dezembro de 2011 não obriga o Procurador Municipal a dedicação exclusiva.
Assim, não há óbice legal que impeça o procurador de exercer a atividade também de advogado. A lei complementar do município de Porto Alegre/RS acima descrita, em seu artigo 132 estabelece que:
“Art. 132. A lei ordinária específica de que trata o art. 45 desta Lei Complementar disporá sobre exigência de dedicação exclusiva para o exercício do procuratório municipal. ”
Percebe-se, em última análise, que a legislação municipal definirá os limites de atuação do procurador municipal e que a limitação a direitos poderá ser levada a apreciação do Poder Judiciário.
O Procurador Municipal equipara-se funcionalmente ao Advogado, ambos em igualdade de condições, seja no exercício de suas atividades, seja nas suas garantias.
É certo o Procurador Municipal goza de independência funcional, de modo que à medida em que se impõe a necessidade do controle da jornada de trabalho por meio biométrico ou eletrônico, tolhe parcela substantiva da dignidade da profissão da advocacia pública.
O Mandado de Segurança Coletivo impetrado pela OAB/MG contra ato praticado pelo Advogado Geral do Estado de Minas Gerais, por advento da Ordem de Serviço 53, que o controle de frequência se daria por meio de ponto biométrico ou eletrônico.
Irresignada com a situação e na condição de representante da categoria, a OAB Seccional de Minas Gerais ajuizou o “mandamus” perante a 5ª Vara Cível Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais/TRF1 buscando a tutela jurisdicional com a finalidade de suspender os efeitos de tal medida.
O juiz federal João Batista Ribeiro deferiu a medida liminar, afirmando em suas decisão que “o Procurador do Estado não pode deixar de terminar o recurso ou a defesa no prazo legal, ou abandonar a audiência, simplesmente porque a sua jornada de trabalho diário se encerrou, o que só vem a reforçar a incompatibilidade de sua atividade profissional com o controle de jornada de trabalho por meio eletrônico ou biométrico, com registrados de horários de entrada e saída”.
À nossa ótica, certamente a imposição desse tipo de controle de frequência fere, indubitavelmente, a honra e a liberdade funcional do procurador, uma vez que tal controle se mostra abusivo e incoerente com as atividades prestadas.
A responsabilização
Tema recorrente no STF é a possibilidade de responsabilização do procurador e advogado público na emissão de pareceres jurídicos emitidos no exercício de suas atribuições na administração pública.
No Mandado de Segurança nº 24.073/DF de 31.10.2003 interposto por diversos procuradores em face do TCU, o Relator Ministro Carlos Velloso disse que o parecer jurídico não vincula o administrador público, porque trata-se de mera opinião que poderia ou não ser adotada.
Relata em seu voto:
“Pretensão do Tribunal de contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa”.
O Ministro Joaquim Barbosa relatando o Mandado de segurança nº 24.631-6/DF classificou as consultas jurídicas/pareceres da seguinte forma, a saber:
“Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico:
(i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo;
(ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer;
(iii) quando a lei estabelecer a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir.”
O ministro diferenciou os pareceres. O primeiro é a rotina da administração municipal, abarcando a prática diária.
Neste o gestor não está obrigado a pedir o opinativo da sua consultoria jurídica e mesmo que peça, não estará obrigado a seguir a informação jurídica na sua tomada de decisão.
Não há solidariedade na responsabilização com o administrador, ainda que seu opinativo tenha sido acatado e causado danos ao erário, já que o parecer não é o ato administrativo, mas uma parte que formou a construção do ato.
A consulta/parecer obrigatório é aquele exigido pela lei no corpo do procedimento administrativo e o grande exemplo é o art. 38 da lei 8.666/93, que traz:
“Art. 38.
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”
O administrador pode emitir o ato administrativo que deseja contrariando o parecer emitido em outro sentido. Agora, se o administrador pretender praticar ato de forma diversa da inicialmente apresentada ao procurador e que gerou o parecer baseado no ato inicialmente demonstrado e que será modificado, deverá buscar novo parecer.
O STF age assim para evitar conduta ardilosa do administrador público que apresenta determinado ato buscando parecer favorável e o ato a ser executado se apresentado geraria inegavelmente a negativa no parecer. É lógico sustentar que o procurador não divide responsabilidade do ato com o administrador.
O parecer obrigatório tem maior incidência nas licitações e contratações efetuadas pela Administração Pública e o procurador no exercício de suas atribuições não pode ser penalizado quando emite um parecer jurídico opinativo, sendo responsabilizado se o conteúdo do parecer for proferido em situação de ilegalidade, se agir com culpa grave ou dolo e havendo nexo causal entre o parecer e o dano ao erário “lato sensu”.
O terceiro e último, o parecer vinculante, não poderá o gestor se afastar do opinativo formulado pelo procurador, devendo ser obrigatoriamente adotado. A doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende não existir no ordenamento brasileiro nenhuma hipótese de parecer vinculante, argumentando que “....dizer que a autoridade pede um
parecer e é obrigada a curvar-se àquele parecer, eu confesso que não conheço exemplos no Direito brasileiro”.
Se o servidor público atuar com zelo e presteza no desenvolvimento jurídico, se o parecer estiver devidamente fundamentado e trouxer tese jurídica razoável, embasada em doutrina ou julgados, não há que se falar em sua responsabilização. Há a imunidade do exercício profissional.
06.3 – REMUNERAÇÃO PROFISSIONAL a) Teto remuneratório: Prefeito ou Desembargadores
No tocante ao teto remuneratório do procurador municipal, o tema é o assunto do momento.
Por ser um servidor público municipal, a princípio o teto seria o subsídio pago ao prefeito municipal.
Entretanto, pela peculiaridade de sua atuação e enquadramento da atividade advocatícia estar prevista na CRFB, surge a discussão de qual seria o teto remuneratório. Entendemos, por razões interpretativas e funcionais, que o limite salarial deveria ser aquele estabelecido no art. 37, inciso XI da CF, ou seja, o teto remuneratório seria exatamente o valor do Ministro do STF, que ocupa o ápice da organização do Estado e como sub-teto o subsídio dos desembargadores.
Diante do impasse, diversas administrações municipais tentaram limitar a remuneração de procuradores municipais ao valor percebido pelo prefeito, citando as cidades de São Paulo, Rio de Janeiro, Vitória, Campinas, Santos, Fortaleza e Belo Horizonte.
Todas as Associações de Procuradores ajuizaram demandas em face do Município e os respectivos Tribunais de Justiça entenderam que por se tratar de uma carreira jurídica deveria estar limitada ao teto remuneratório fixado ao Desembargador de Justiça.
A discussão judicial travada entre a APROMBH e o Município de Belo Horizonte chegou ao STF e o Recurso Extraordinário nº 663.696 protocolado em 09/11/2011 ganhou contornos nacionais e tornou-se o Leading Case no tema, sendo reconhecida a Repercussão Geral pelo Plenário em 16/12/2011.
Em 15/03/2012 o relator Ministro Luiz Fux admitiu o ingresso da ANPM como “amicus curiae” e desde 19/12/2012 os autos estão conclusos com o relator aguardando pauta para julgamento.
A ANPM contratou o ex-ministro do STF Carlos Velloso e o advogado Luis Roberto Barroso como pareceristas para defesa e sustentação oral no momento do julgamento da demanda. Luiz Roberto Barroso se tornou Ministro do STF, e deverá se dar por impedido, obviamente.
Nota-se que a questão do teto remuneratório ganhou corpo pela pressão exercida pelos prefeitos objetivando mais recursos nos cofres públicos e a decisão no RE 663.696 refletirá nos 5570 municípios do país e fixará o limite máximo, ficando o limite mínimo dependendo de uma negociação local, sempre respeitando o piso fixado pela OAB.
Dessa forma, pelas diversas decisões proferidas pelos Tribunais de Justiça estaduais e até por questões de legalidade e probidade, deve-se adotar como um padrão técnico o teto remuneratório aquele recebido pelos Ministros do STF e como sub-teto o valor fixado para o Desembargador, não devendo haver nenhuma outra forma de controle remuneratório.
b) Honorários de sucumbência: essa verba é do advogado
Embora muitos façam questão de olvidar da legitimidade do advogado em receber as verbas sucumbenciais, sabemos que elas são, de fato, legítimas ao advogado ou procurador.
O honorário de sucumbência é o legítimo fruto do trabalho do advogado, que em sendo exitoso, tem o direito da percepção de tal verba.
Muito se discute a matéria, mas o próprio Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil já garante ao advogado este direito.
O próprio STJ já se posiciona há muito tempo no sentido de que os honorários de sucumbência são devidos ao advogado, seja pela sua natureza alimentar, seja pelo seu caráter laborativo.
Inclusive, no novo CPC, a questão ficou mais clara:
“Art. 85... ...
§ 19. Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei.”
Sempre ressalvando que, pelo princípio constitucional da Legalidade, em consonância com o art. 30 da Carta Magna, os Municípios, enquanto entes autônomos da federação, têm que aprovar em lei esse direito, regulamentando a forma.
Por isto, entendemos que os honorários de sucumbência são, de fato, direito absolutamente intocável do advogado, não comportando nenhum tipo de alegação contrária.
Os honorários são a única forma de atualização mensal do valor percebido pelo procurador e deve ser mantido como estímulo na busca pela vitória municipal na esfera judicial.
A procuradoria de Porto Alegre há alguns anos trocou a percepção de honorários advocatícios por um subsídio pela média do que era pago na época.
Hoje, a PGM tenta reverter a decisão que se mostrou equivocada a longo prazo, já que a defasagem se operou ao longo dos anos. O objetivo dos procuradores da capital gaúcha é ter novamente um fundo de rateio de honorários advocatícios.
Fixado que os honorários pertencem ao procurador / advogado, deve-se discutir se o pagamento será feito por um Fundo Público ou privado, se haverá a contribuição previdenciária ou se haverá o pagamento enquanto na ativa.
A melhor forma é o fundo público, com retenção do IR e recolhimento da contribuição previdenciária, providência que gerará reflexo em férias, 13º salário e aposentadoria, com manutenção do padrão financeiro.
Como visto anteriormente, a obrigação de defesa institucional é, em princípio, do procurador municipal.
Todavia, referentemente ao período eleitoral, entendemos que todo servidor ocupante de cargo ou função jurídica no órgão tenha atribuições de apontar falhas ou direcionamento da máquina pública em prol de candidaturas políticas.
E, dentro de suas atribuições funcionais, poderá (deverá) regulamentar ou sugerir a regulamentação por certos setores internos, quanto aos atos, ações e omissões, tendentes a afetar o pleito e/ou usar a máquina pública de maneira ilegal.
07 Expedição de Instruções pelos Advogados Municipais
Neste ano, que além de ser eleitoral é de encerramento de mandato, algumas áreas são mais suscetíveis aos desvios.
Por isto, sempre valerá à pena regulamentar, esclarecendo e impondo regras sobre determinados atos, processos e procedimentos, servindo para orientar, inibir, e assegurar a responsabilização.
Pontos exemplificativos:
a) Verbas (pagamentos e repasses) b) Compras e licitações c) Tributação d) Recursos humanos e) Saúde f) Prédios públicos g) Bens móveis
h) Frota de veículos e maquinários i) Atos administrativos
j) Mídias tecnológicas (site, facebook, blog, email, wats app, SMS...) k) Telefone (fixo e celular)
l) Estacionamento m) Comunicação n) Eventos públicos
Vide material no AVA – Ambiente Virtual do Aluno, na página eletrônica da Unipública, inclusive, regulamentos da Justiça Eleitoral...
