Medidas cautelares no processo penal
As medidas cautelares no processo penal não têm fi nalidade satisfativa, não sendo seu objetivo o cumprimento antecipado de pena, mas sim o de assegurar a adequada apuração do fato e o resultado efetivo do processo. Como particularidades destas, podemos citar a cautelaridade, acessoriedade e referibilidade. Tais características signifi cam, sob diferentes aspectos, que essas medidas não possuem fi ns em si mesmas, mas servem ao processo principal.
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a fi nalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.
É possível que a medida cautelar seja prévia ao processo e esse fato repercutirá diretamente na competência do juízo para ação principal, sendo fi rmada desde já por prevenção:
Art. 91. Quando incerta e não se determinar de acordo com as normas estabelecidas nos arts. 89 e 90, a competência se fi rmará pela prevenção.
Podemos interpretar do CPP três espécies de medidas dessa natureza, são elas: 1) Medidas cautelares de natureza real ou patrimonial
Visam garantir a futura reparação do dano resultante do delito imputado ao réu ou o perdimento dos bens que sejam proveito do suposto crime (exemplos: o sequestro, o arresto e a hipoteca legal).
2) Medidas cautelares relativas à prova
Possuem como objetivo à obtenção de prova para o processo (exemplo: busca e apreensão).
3) Medidas cautelares de natureza pessoal
Medidas restritivas ou privativas da liberdade de locomoção adotadas contra o acusado, como a prisão preventiva, a prisão temporária e as medidas cautelares diversas da prisão do art. 319 do CPP. Essas serão o alvo da nossa aula de hoje.
Em comparação ao Direito processual civil, no CPP também há pressupostos mínimos para deferimento de medida cautelar, são eles no direito processual penal o fumus comissi delicti e
periculum libertatis (indícios sufi cientes de autoria do delito e perigo na liberdade do investigado/
processado).
grande importância de observação na decretação de medidas cautelares, isso se torna evidente pela citação de seus subprincípios logo no art. 282 que inaugura o tema das cautelares:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos caso s expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusad o.
Como se estuda em Direito Constitucional, o Princípio da Proporcionalidade é composto pelos subprincípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade em sentido estrito (encontrados no art. 282). Quanto à necessidade, deve-se observar a excepcionalidade das medidas cautelares. Já quanto à adequação, o dever volta-se para observar a compatibilidade da medida restritiva diante do caso concreto.
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
§ 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justifi cado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.
Logo, as medidas cautelares diversas da prisão tem prevalência na escolha diante a prisão preventiva, visto a excepcionalidade da restrição de liberdade.
Ainda sobre princípios, o da homogeneidade (corolário do princípio da proporcionalidade) estabelece que a medida cautelar, em especial a prisão preventiva, não pode ser uma medida mais rigorosa que a sanção penal possível de se impor em caráter defi nitivo. Ideia que está presente, implicitamente, também no art. 313 do CPP. É necessário cogitar a sansão possível no caso de condenação e compará-la com a medida cautelar imposta, dessa forma será possível se concluir se há homogeneidade e proporcionalidade na medida aplicada. Por exemplo, não haveria razão em manter preso preventivamente um acusado de ameaça (punível com detenção, que se cumpre regime semiaberto ou aberto), pois a restrição na fase de processo (regime fechado da prisão preventiva) seria maior que a possível no caso de condenação.
A nomenclatura “homogeneidade” se dá justamente pelo caráter homogêneo entre a medida cautelar imposta e a pena que poderá vir a ser cumprida vejamos o Informativo 523/STJ (2013):
É ilegal a manutenção da prisão provisória na hipótese em que seja plausível antever que o início do cumprimento da reprimenda, em caso de eventual condenação, dar-se-á em regime menos rigoroso que o fechado. De fato, a prisão provisória é providência excepcional no
os critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade. Dessa forma, para a imposição da medida, é necessário demonstrar concretamente a presença dos requisitos autorizadores da preventiva (art. 312 do CPP) - representados pelo fumus comissi delicti e pelo periculum libertatis - e, além disso, não pode a referida medida ser mais grave que a própria sanção a ser possivelmente aplicada na hipótese de condenação do acusado. É o que se defende com a aplicação do princípio da homogeneidade, corolário do princípio da proporcionalidade, não sendo razoável manter o acusado preso em regime mais rigoroso do que aquele que eventualmente lhe será imposto quando da condenação. Precedente citado: HC 64.379-SP, Sexta Turma, DJe 3/11/2008. HC 182.750-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 14/5/2013.
Apesar da existência desse informativo, a aplicação do Princípio da homogeneidade não é pacífi co na jurisprudência, por exemplo, nos casos em que a pena aplicada é de detenção ( exemplo do crime de ameaça) teoricamente não seria possível a prisão preventiva pela falta de homogeneidade dentre as restrições, como citamos; entretanto o crime de ameaça na realidade de violência doméstica , na prática, possui presos preventivos.
Ainda diante dessa discussão de não aplicação da homogeneidade na jurisprudência, tem-se a possibilidade da decretação de prisão preventiva após a condenação em sentença em pena de regime semiaberto. O STJ permite tal prática desde que o juiz no caso concreto compatibilize a prisão preventiva com regime, isso se daria através de uma expedição de guia de execução provisória. Diante dessa guia, o acusado desde já poderia se benefi ciar de institutos próprios do regime semiaberto como as saídas temporárias e trabalho externo.
Já o STF, em uma visão mais garantista, entende não ser possível por afronta ao princípio da homogeneidade a compatibilização entre a condenação em regime semiaberto e a prisão preventiva, por razões lógicas. Observa-se que no caso prático existe até um desincentivo ao direito de recurso, pois seria melhor ao acusado não recorrer e cumprir a pena em regime semiaberto do que recorrer e permanecer preso.
Procedimento para aplicação das medidas cautelares
Medida cautelar não pode ser decretada de ofício, é o interpretado da alteração proposta pelo pacote anticrime no Art. 282, § 2º e § 4º; e art. 311 do CPP:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em
termos do parágrafo único do art. 312 deste Código.
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
Essa impossibilidade do juízo decretar de ofício medida cautelar inclusive a prisão preventiva se dá em razão do sistema acusatório, como já tratado em aulas anteriores, diante da necessidade de imparcialidade do juiz.
Recentemente, o STJ se manifestou a respeito da ilegalidade a conversão de ofício apresentando fl agrante em prisão preventiva (Terceira Seção do STJ), entretanto ao se manifestar mais uma vez sobre o tema o STJ publicou Informativo 691 de abril de 2021 que não se harmoniza com o entendimento anterior, vejamos respectivamente:
É ilegal a conversão ex off icio da prisão em fl agrante em prisão preventiva. (Decisão proferida no RHC nº 131263/GO, interposto pela Defensoria Pública do Estado de Goiás.)
“O posterior requerimento da autoridade policial pela segregação cautelar ou manifestação do Ministério Público favorável à prisão preventiva suprem o vício da inobservância da formalidade de prévio requerimento.” (AgRg no RHC 136.708/MS)
Para fi ns de prova, apesar não existir entendimento pacífi co a respeito do tema, diante da interpretação e da decisão da Terceira seção do STJ, responsável pelas decisões criminais no tribunal, pode-se afi rmar pela ilegalidade da conversão de ofício da prisão em fl agrante em prisão preventiva de ofício. Não se pode esquecer que é possível ao juiz revisar medida cautelar em benefício do réu de ofício e que essa revisão periódica deve obrigatoriamente ser feita a cada 90 dias.
Outro ponto a se considerar é que, no caso de ser requerida a prisão preventiva do réu, deve o juiz necessariamente promover o contraditório no caso concreto, ato previsto no art. 282 §3º do CPP, porém em casos excepcionais, é possível a não intimação prévia, seria o caso de existir urgência e risco concreto de que a intimação pudesse acarretar a não efetividade da medida.
MODALIDADES DE PRISÕES CAUTELARES
A prisão cautelar é gênero das quais são espécies a prisão preventiva, a prisão em fl agrante e a prisão temporária.
Prisão preventiva (Art. 311 e seguintes do CPP)1;
Prisão em fl agrante (divergência doutrinária – Aury Lopes Jr. Sustenta que seu caráter é pré-cautelar)
-Divergência doutrinária:
Parte da doutrina trata a prisão em fl agrante como uma espécie de prisão cautelar. No entanto, a doutrina mais moderna, a exemplo de Aury Lopes Jr., sustenta que a prisão em fl agrante tem caráter pré-cautelar, porque teria a fi nalidade de simplesmente colocar o preso em fl agrante à disposição do juiz, para que esse imponha ou não uma prisão cautelar.
Portanto, a prisão em fl agrante, em si, não seria uma medida cautelar, mas uma medida prévia para possibilitar a decretação de uma medida cautelar.
Prisão temporária (Lei nº 7.960/89)
Hipóteses autorizadoras da prisão preventiva:
O estudo do Art. 313 do CPP antes do Art. 312 do CPP (requisitos para a prisão preventiva) é necessário porque o preenchimento de algumas das hipóteses do Art. 313 do CPP é pressuposto para a decretação da prisão preventiva.
Portanto, é necessário primeiro verifi car o preenchimento das hipóteses do Art. 313 do CPP para depois analisar os requisitos do Art. 312 do CPP.
- Art. 313 do CPC e o princípio da homogeneidade: analisando as hipóteses do Art. 313, incisos I e II do CPP, é possível traçar um paralelo com as hipóteses de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Art. 44 do CP).
O CPP permite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos casos em que a pena do agente for inferior a quatro anos. Perceba, portanto, que é o mesmo patamar estabelecido pelo Art. 313, incisos I do CPP. Ainda de acordo com o Art. 44 do CP, não é cabível a substituição para o agente reincidente, o que coincide com o Art. Art. 313, inciso II do CPP.
O código não admite a prisão preventiva para os casos em que couber a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Isso porque, não faz sentido impor uma prisão preventiva se o agente, ao fi nal do processo e caso seja condenado, será condenado a uma pena restritiva de direitos.
Haveria nessa hipótese uma evidente violação à relação de homogeneidade que deve haver entre a prisão cautelar e a sanção penal fi nal a que o acusado está sujeito. Nessa situação a prisão preventiva seria muito mais grave do que a sanção penal fi nal e, portanto, seria uma medida desproporcional.
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - nos crimes DOLOSOS punidos com pena privativa de liberdade máxima SUPERIOR a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código
Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com defi ciência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - (revogado). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 201 1).
§ 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos sufi cientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identifi cação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a fi nalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
• Considerações a respeito do Art. 313 do CPP Inciso I – crimes DOLOSOS + PPL SUPERIOR a 4 anos
ATENÇÃO! NÃO CABE prisão preventiva para crime CULPOSO, sem exceção! Inciso II – Reincidente ESPECÍFICO em crime DOLOSO
Para que seja cabível a decretação da prisão preventiva, o acusado deve praticar o crime doloso e ter condenação transitada em julgado por crime doloso.
Inciso III – Para garantir a execução de medidas protetivas aplicadas em decorrência de violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com defi ciência.
No que diz respeito à expressão “para garantir a execução medidas protetivas de urgência”, o STJ possui entendimento no sentido de que a prisão preventiva com base nesse NÃO PODE SER DECRETADA DIRETAMENTE, visto que decorre do descumprimento de medida protetiva anteriormente fi xada. Senão, vejamos:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. LEI MARIA DA PENHA (LEI N. 11.340/2006). AMEAÇA. ACUSADO QUE RONDAVA A RESIDÊNCIA DE MADRUGADA. AMEAÇAS DE MORTE NA PRESENÇA DA MÃE E FILHA MENOR DA VÍTIMA. SITUAÇÃO CONCRETA DE RISCO À INTEGRIDADE FÍSICA DA MULHER. MEDIDAS PROTETIVAS DE AFASTAMENTO REITERADAMENTE DESCUMPRIDAS. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA, NOS TERMOS DO ART. 313, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.
descumprimento reiterado das medidas protetivas da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), com risco concreto à integridade física da vítima, justifi ca a custódia cautelar do Agressor. Precedentes. II - Nos termos do art. 313, III, do Código de Processo Penal, é cabível a decretação da prisão cautelar para garantir a execução das medidas de urgência em favor da mulher. III - Recurso ordinário improvido.
(RHC 40.567/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2013, DJe 11/12/2013)
Imagine a seguinte situação hipotética: o/a defensor/a público/a recebe uma prisão em fl agrante por crime de ameaça no âmbito de violência doméstica. O esposo, agente primário, ameaça a esposa. Até então não existia nenhum procedimento para a imposição de medidas protetivas de urgência.
Nesse exemplo será possível a decretação da prisão preventiva do acusado? NÃO. Isso porque não estão presentes nenhum dos requisitos do Art. 313 do CPP: o crime de ameaça não tem pena privativa de liberdade superior a 4 anos (inciso I); o acusado é primário (inciso II) e não há descumprimento de medida protetiva preexistente ao fato (inciso III).
Em situações como essa, o STJ entende que não se deve decretar prisão preventiva. O mais correto é que sejam decretadas medidas cautelares diversas da prisão e, se for o caso, medida protetiva de urgência que, caso venha a ser descumprida ensejará a decretação da prisão preventiva.
Parágrafo primeiro – dúvidas sobre a identidade civil da pessoa.
Essa hipótese não é comum na prática, diante da existência de bancos de dados estaduais que facilitam a identifi cação do agente.
Parágrafo segundo – não é admitida a decretação de prisão preventiva com a fi nalidade de antecipação do cumprimento de pena.
Trata-se de uma consequência lógica do princípio da presunção de inocência. Dispositivo de caráter persuasivo, decorrente da Constituição.
Os requisitos do artigo 312 do CPP.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício sufi ciente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Redação dada pela Lei nº
13.964, de 2019)
novos ou contemporâneos que justifi quem a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
1) Materialidade: Prova da existência do crime.
2) “fumus comissi delicti”: indícios sufi cientes de autoria.
Esses dois primeiros requisitos correspondem a fumaça do bom direito do processo civil.
3)Perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado 2– periculum libertatis. Está
presente quando a liberdade do acusado colocar em risco a apuração da lei penal (cumprimento futuro da pena). Equivale ao “periculum in mora” do processo civil.
4)Requisitos de necessidade da prisão preventiva: a) Garantia da ordem pública:
Por ser o mais aberto, é o requisito mais utilizado na prática para decretar a prisão preventiva.
Algumas hipóteses que confi guram risco à ordem pública: reincidência do agente, gravidade concreta do delito (a gravidade em abstrato não é sufi ciente)
b) Ordem econômica: vertente da ordem pública relacionada, sobretudo, aos crimes fi nanceiros que ponha em risco a ordem econômica.
c) Conveniência da instrução criminal:
Tem por fi nalidade evitar interferências na correta apuração dos fatos. Exemplo: acusado que intimide e ameace testemunhas, colocando em risco a conveniência da instrução penal.
d) Assegurar a aplicação da lei penal: Confi gura-se, por exemplo, quando há risco de fuga do acusado.
• ART. 312, §2º DO CPP3: PRINCÍPIO DA ATUALIDADE/
CONTEMPORANEIDADE
“§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos NOVOS OU CONTEMPORÂNEOS que justifi quem a aplicação da medida adotada. “ (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
2 Requisito incluindo pela Lei Anticrime.
3 Esse dispositivo é uma das principais novidades da lei anticrime a respeito da prisão preventiva, sendo, portanto, uma aposta para as próximas provas objetivas.
contemporâneos, novos. O juiz não pode fundamentar a prisão preventiva em fatos antigos. Esse princípio já era utilizado pela jurisprudência dos tribunais superiores e foi positivado Lei anticrime.
Um exemplo muito comum de violação ao princípio da contemporaneidade é a decretação de prisão preventiva com base em antecedentes criminais de 15 ou 20 anos atrás. Isso porque, a existência de um registro criminal referente a décadas atrás evidentemente não indica, por si só, risco de reiteração delitiva do agente.
• Circunstâncias impeditivas da decretação de prisão preventiva: Art. 314 do CPP – causas excludentes de ilicitude.
Art. 314. A prisão preventiva EM NENHUM CASO SERÁ DECRETADA se o juiz verifi car pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.
(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
O Art. 314 do CPP veda a decretação da prisão preventiva quando, de forma sumária, estiver claro que o acusado agiu a protegido por alguma causa de excludente de licitude prevista na parte geral do Código Penal, como a legitima defesa e o estrito cumprimento do dever legal.
A doutrina e a jurisprudência admitem que essa norma seja estendida às causas excludentes de culpabilidade, a exemplo da coação moral irresistível e da inexigibilidade de conduta diversa.
Exemplo prático: aceitação pelo tribunal, em sede de HC, da tese de excludente de culpabilidade por excesso exculpante. O agente, primário e sem antecedentes criminais, atuou movido por violenta emoção decorrente de ataque injusto e acabou se excedendo e matando a vítima. O tribunal concedeu o HC ao acusado uma vez que havia indícios de que a conduta havia sido praticada sob o manto de causa excludente da culpabilidade.
Fundamentação da prisão preventiva.
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifi quem a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; (Incluído pela Lei nº 13.964, de
III - invocar motivos que se prestariam a justifi car qualquer outra decisão; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infi rmar a conclusão adotada pelo julgador; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identifi car seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Perceba que o Art. 315 do CPP é uma reprodução do Art. 489, parágrafo primeiro, do CPC. Esses dois dispositivos estabelecem novas exigências para o dever de fundamentação das decisões judiciais, que já era previsto no Art. 93, inciso IX da CF.
Apesar do Art. 315 do CPP tratar da imposição da prisão preventiva, a doutrina moderna defende que esse dispositivo traz as diretrizes para a fundamentação das decisões judiciais no âmbito do processo penal, devendo, portanto, ser observado não só nas hipóteses de prisão preventiva, mas em todas as decisões judiciais proferidas no processo penal (interlocutória, sentença ou acórdão), especialmente a sentença.
Isso porque, se o CPP faz tais exigências para a imposição de medidas cautelares, não faz sentido que uma sentença, que é um pronunciamento judicial muito mais gravoso, por ter caráter defi nitivo, seja proferido com base em um padrão de fundamentação menos rigoroso.
Em síntese, esse dispositivo quer dizer duas coisas: 1) o juiz não pode utilizar-se de fundamentação genérica, que serviria para qualquer caso, para impor a prisão preventiva; e 2) o juiz deve enfrentar todos os argumentos expostos pela parte, que sejam, em teoria, capazes de alterar a conclusão da sentença (contraditório dinâmico).
Relembrando o conceito de contraditório dinâmico: trata-se da ideia do estabelecimento de um diálogo constante entre as partes e o juiz, de modo que as partes possam infl uir na construção da melhor decisão judicial para o caso concreto.
Esse dispositivo é muito importante para a Defensoria Pública, porque na prática as fundamentações das prisões preventivas costumam se utilizar de uma mesma fórmula genérica, com a pequenas alterações.
Motivação da prisão preventiva e jurisprudência dos tribunais superiores 4
• Gravidade abstrata do crime:
STF (HC nº 95483/MT): SÃO ILEGAIS AS PRISÕES PREVENTIVAS DECRETADAS: COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO; NA
DECORRENTE DA PRÁTICA DA CONDUTA DELITUOSA, OU, AINDA, NA AFIRMAÇÃO GENÉRICA DE QUE A PRISÃO É NECESSÁRIA PARA ACAUTELAR O MEIO SOCIAL. DE IGUAL MODO, A PRESERVAÇÃO DA CREDIBILIDADE DO JUDICIÁRIO, EM ABSTRATO, NÃO DESAGUA NA AUTOMATICIDADE DA CUSTÓDIA PREVENTIVA, DEVENDO OCORRER, ISSO SIM, EM ESTRITA OBSERVÂNCIA AO DIREITO POSTO.
Jurisprudência em Tese STJ, edição nº 32:
Tese 9. A alusão genérica sobre a gravidade do delito, o clamor público ou a comoção social não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão preventiva.
Tese 11. A prisão cautelar deve ser fundamentada em elementos concretos que justifi quem, efetivamente, sua necessidade.
A jurisprudência do STF e STJ é absolutamente pacífi ca no sentido de que a mera gravidade em abstrato do delito não é justifi cativa para a prisão preventiva.
No entanto, na prática é muito difícil conseguir reverter decisões judiciais a respeito de prisões preventivas embasadas nesse argumento. Paradoxalmente, os tribunais superiores, apesar de considerar de forma muito pacífi ca que a fundamentação abstrata com base na gravidade do crime não justifi ca o decreto de prisão preventiva, têm resistência em reconhecer que, nos casos concretos, a decisão dos juízes esbarra nessa impossibilidade de fundamentação abstrata.
A fundamentação com base na gravidade em abstrato do delito ocorre, por exemplo, nas situações envolvendo tráfi co de drogas, quando o juiz se utiliza do argumento de que “o tráfi co é um crime grave, que coloca em desassossego a sociedade, é mola propulsora de outros delitos, colocando em risco a ordem pública”.
Trata-se, portanto, de utilização de elementos inerentes ao tipo penal para impor a prisão preventiva.
• Utilização da reincidência do agente como fundamento para a decretação da prisão preventiva com base da ordem pública.
Segundo os tribunais superiores, o agente reincidente demonstra uma propensão a reiterar a conduta criminosa, um risco, portanto de reiteração delitiva, o que coloca em risco a ordem pública, possibilitando a decretação da prisão preventiva.
• INFO 585 do STF5: utilização da existência de processos infracionais para
decretação da prisão preventiva com fundamento na ordem pública.
RECURSO EM HABEAS CORPUS. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO JURÍDICA POSTA.
AFETAÇÃO DO WRIT À TERCEIRA SESSÃO. FINALIDADE DE ESTABELECER DIRETRIZES INTERPRETATIVAS PARA CASOS FUTUROS SEMELHANTES. MISSÃO DO STJ COMO CORTE DE PRECEDENTES.
5 Entendimento jurisprudencial de alta incidência em provas objetivas de Defensoria pública. Queridinha do CESPE/ Cebraspe.
PROBABILIDADE DE RECIDIVA DO COMPORTAMENTO CRIMINOSO. JUÍZO DE CAUTELARIDADE BASEADO NA PERICULOSIDADE DO AGENTE VERSUS PROTEÇÃO ESTATAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ECA, ART. 143). DEVER DE PROTEÇÃO QUE CESSA COM A MAIORIDADE DO ACUSADO. LIBERDADE COMO RISCO DE DANO À ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A DECRETAÇÃO DA MEDIDA EXTREMA. NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO PELO MAGISTRADO QUANTO: I) À GRAVIDADE CONCRETA DO ATO INFRACIONAL; II) À DISTÂNCIA TEMPORAL ENTRE OS REGISTROS DA VIJ E A CONDUTA ENSEJADORA DA PRISÃO PREVENTIVA; III) À COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DOS ATOS INFRACIONAIS. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS PELA DECISÃO ORA IMPUGNADA. LEGALIDADE DA PRISÃO RESPALDADA POR OUTROS FUNDAMENTOS DO DECRETO PREVENTIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A controvérsia entre as turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte - possibilidade de que, tal qual se dá em relação aos antecedentes penais, sejam os atos infracionais perpetrados pelo acusado, quando ainda era inimputável, considerados para fi ns cautelares - demanda uniformização quanto ao entendimento sobre a questão jurídica suscitada, o que justifi ca a afetação deste writ ao órgão colegiado mais qualifi cado. 2. A probabilidade de recidiva do comportamento criminoso se afere em face do passado do acusado ou pelas circunstâncias específi cas relativas ao modus operandi do crime sob exame. Isso equivale a dizer que se o imputado cometeu o crime com, por exemplo, requintes de crueldade e excesso de violência, pode-se concluir que se trata de pessoa perigosa ao convívio social. Ou, por outro ângulo, mais centrado no passado do acusado, se os seus registros criminais denotam ser alguém que já respondeu ou responde por outros crimes de igual natureza, que traduzem um comprometimento com práticas ilícitas graves, não é leviano concluir que se trata de alguém cuja liberdade representa um consistente risco de dano à ordem pública, à paz social, à própria vítima e/ou à coletividade. 3. Os registros sobre o passado de uma pessoa, seja ela quem for, não podem ser desconsiderados para fi ns cautelares. A avaliação sobre a periculosidade de alguém impõe que se perscrute todo o seu histórico de vida, em especial o seu comportamento perante a comunidade, em atos exteriores, cujas consequências tenham sido sentidas no âmbito social. Se os atos infracionais não servem, por óbvio, como antecedentes penais e muito menos para fi rmar reincidência (porque tais conceitos implicam a ideia de “crime” anterior), não podem ser ignorados para aferir a personalidade e eventual risco que sua liberdade plena representa para terceiros. 4. É de lembrar, outrossim, que a proteção estatal prevista no ECA, em seu art. 143, é voltada ao adolescente (e à criança), condição que o réu deixou de ostentar ao tornar-se imputável. Com efeito, se, durante a infância e a adolescência do ser humano, é imperiosa a maior proteção estatal, a justifi car todas as cautelas e peculiaridades inerentes ao processo na justiça juvenil, inclusive com a imposição do sigilo sobre os atos judiciais,
aos adolescentes aos quais se atribua autoria de ato infracional (art. 143 da Lei n. 8.069/1990), tal dever de proteção cessa com a maioridade penal, como bem destacado no referido precedente. 5. A toda evidência, isso não equivale a sustentar a possibilidade de decretar-se a prisão preventiva, para garantia da ordem pública, simplesmente porque o réu cometeu um ato infracional anterior. O raciocínio é o mesmo que se utiliza para desconsiderar antecedente penal que, por dizer respeito a fato sem maior gravidade, ou já longínquo no tempo, não deve, automaticamente, supedanear o decreto preventivo. 10. Seria, pois, indispensável que a autoridade judiciária competente, para a consideração dos atos infracionais do então adolescente, averiguasse: a) A particular gravidade concreta do ato ou dos atos infracionais, não bastando mencionar sua equivalência a crime abstratamente considerado grave; b) A distância temporal entre os atos infracionais e o crime que deu origem ao processo (ou inquérito policial) no curso do qual se há de decidir sobre a prisão preventiva; c) A comprovação desses atos infracionais anteriores, de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de sua ocorrência. 11. Na espécie, a par de ausente documentação a respeito, o Juiz natural deixou de apontar, concretamente, quais atos infracionais foram cometidos pelo então adolescente e em que momento e em que circunstâncias eles ocorreram, de sorte a permitir, pelas singularidades do caso concreto, aferir o comportamento passado do réu, sua personalidade e, por conseguinte, elaborar um prognóstico de recidiva delitiva e de periculosidade do acusado. 12. No entanto, há outras razões invocadas pelo Juízo singular que se mostram sufi cientes para dar ares de legalidade à ordem de prisão do ora paciente, ao ressaltar “que o crime foi praticado com grave violência, demonstrando conduta perigosa que não aconselha a liberdade”, bem como o fato de o delito ter sido cometido em razão de dívida de drogas, em concurso de pessoas, por determinação do paciente, “que comanda uma das quadrilhas de tráfi co de entorpecentes da região”. 13. Recurso em habeas corpus desprovido. (RHC 63.855/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/05/2016, DJe 13/06/2016)
O juiz pode utilizar um ato infracional cometido pelo acusado durante a adolescência como argumento para impor a prisão preventiva? Até o ano de 2016 existia uma divergência a respeito do tema no STJ.
6ª Turma do STJ: Não. Ato infracional não é crime. Os fundamentos e os objetivos do sistema socioeducativo, da punição por atos infracionais, não se confundem com os fundamentos e objetivos do sistema criminal dos adultos, de modo que um ato infracional eventualmente cometido durante a adolescência não pode ser utilizado para agravar a situação do acusado no âmbito criminal.
requisito da ordem pública.
Essa questão foi pacifi cada pela 3ª Seção do STJ (Info nº 585, RHC nº 63855), consolidando a jurisprudência do STJ a partir de um meio termo entre os posicionamentos da 5ª e 6ª Turma.
O entendimento proferido no RHC nº 63855 foi pela possibilidade de decretação da prisão preventiva com base em atos infracionais, desde que a decisão observe três critérios:
1º requisito: Particular gravidade concreta do ato infracional -comprovação de que a gravidade concreta do ato infracional transborda o tipo penal e as circunstâncias elementares do crime, sendo insufi ciente a menção de sua equivalência a crime abstratamente considerado grave;
2º requisito: Curta distância temporal entre o ato infracional e a prática do crime que deu origem à prisão preventiva - é necessário que tenha decorrido um tempo curto entre o ato infracional e o delito.
Imagine, por exemplo, um agente de 35 anos que está sendo processado e o juiz menciona um ato infracional praticado pelo agente em sua adolescência. Nesse caso, a utilização do ato infracional não será possível sob pena de afronta ao princípio da atualidade.
Na prática, é muito comum que adolescentes que eventualmente tenham sido condenados pela prática de atos infracionais (especialmente nas situações envolvendo tráfi co de drogas) venham a ser processados criminalmente pouco depois de completar 18 anos, em decorrência da seletividade do sistema penal.
3º requisito: existência de condenação pela prática do ato infracional. A efetiva comprovação da prática do ato infracional anterior, ou seja, não basta a existência de mero processo de infracional. É necessário que o agente tenha sido condenado pelo ato infracional.
DICA PARA PROVAS DE DEFENSORIA (especialmente fases subjetiva e oral): NUNCA, EM NENHUMA HIPÓTESE, se utilize da palavra “menor” para se referir à criança e ao adolescente.
A utilização da palavra “menor” demonstra um profundo desconhecimento da doutrina da proteção integral, que reconhece a criança e o adolescente como sujeitos de direito, conforme previsto na Constituição federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Remete, ainda, a um ranço menorista da situação irregular, que reconhecia as crianças e adolescentes pobres como objeto de tutela do Estado. A doutrina da situação irregular remete ainda à época da ditadura militar, que deixa poucas saudades, sobretudo para a Defensoria Pública.
• Condições pessoais favoráveis do acusado.
Jurisprudência em teses do STJ. Edição nº 32:
Tese 2) As condições pessoais favoráveis não garantem a revogação da prisão preventiva quando há nos autos elementos hábeis a recomendar
Muito embora a prisão preventiva seja medida excepcional, o simples fato do agente ser primário, ter endereço fi xo e trabalho lícito não leva necessariamente à concessão da liberdade provisória. É possível que o caso concreto diga respeito a um crime muito grave, que traga risco concreto à ordem pública ou haja um risco a instrução criminal e à aplicação da lei penal.
No entanto, destaca-se que as condições pessoais favoráveis do acusado são argumentos muito fortes para afastar a decretação da prisão preventiva. Isso porque, o fato de o agente ser primário coloca em dúvida o requisito de “ofensa a ordem pública”, porque não há sinal de uma reiteração delitiva.
Já a existência de endereço fi xo coloca em dúvida o preenchimento do requisito, por exemplo, da aplicação da lei penal, uma vez que o acusado poderá ser encontrado em sua residência. A existência de trabalho lícito pode afastar tanto o requisito da “ordem pública”, uma vez que gera uma presunção de não reiteração delitiva, quanto o risco de fuga, já que presume que o agente continuará no seu local de trabalho.
• Circunstâncias caracterizadoras de risco à ordem pública
Jurisprudência em Teses STJ, edição nº 32. Tese 12) A prisão cautelar pode ser decretada para garantia da ordem pública potencialmente ofendida, especialmente nos casos de: reiteração delitiva, participação em organizações criminosas, gravidade em concreto da conduta, periculosidade social do agente, ou pelas circunstâncias em que praticado o delito (modus operandi).
- Gravidade concreta x gravidade abstrata
Exemplo prático: agente preso com pequena quantidade de maconha (30g). Nesse caso, a gravidade em concreto da conduta é baixa, o crime, concretamente, não é grave. Nesse caso, o juiz não poderá decretar a prisão preventiva com base em argumentos abstratos tais como “lucro fácil”, “mola propulsora de outros delitos”, “desassossego social”
Imagine por exemplo o agente que é preso com 2 kg de cocaína. Nesse caso, a gravidade em concreto da conduta existe porque trata-se de quantidade muito expressiva da droga. Nesse contexto, o STJ admite a decretação da prisão preventiva com base na natureza da droga e na grande quantidade apreendida (gravidade concreta).
• Utilização de inquéritos policiais e processos em andamento para fundamentar a decretação de prisão preventiva:
Jurisprudência em Teses STJ. Edição nº 32. Tese 14) Inquéritos policiais e processos em andamento, embora não tenham o condão de exasperar a pena-base no momento da dosimetria da pena, são elementos aptos a demonstrar eventual reiteração delitiva, fundamento sufi ciente para a decretação da prisão preventiva.
prisão preventiva. Esse posicionamento é passível de críticas por violar o princípio da presunção de inocência.
• Em sede de habeas corpus, o tribunal de segundo grau não pode inovar ou suprir a falta de fundamentação da decisão do juiz singular que decretou a prisão preventiva.
Jurisprudência em Teses STJ. Edição nº 32. Tese 13 Não pode o tribunal de segundo grau, em sede de habeas corpus, inovar ou suprir a falta de fundamentação da decisão de prisão preventiva do juízo singular. Imagine uma situação hipotética na qual o agente é preso em fl agrante com 30 g de maconha. O juiz decreta a prisão preventiva sob o argumento de que o tráfi co é um delito grave, que coloca em desassossego a sociedade.
O Tribunal, em sede de Habeas Corpus, reconhece que a gravidade em abstrato do delito não é fundamento idôneo, mas mantém a prisão preventiva com base na reincidência do acusado.
A situação narrada acima não é admitida pelo STJ. O tribunal não pode salvar a fundamentação do juiz de primeiro grau.
Ou seja, o tribunal não pode inovar a fundamentação ou suprir a falta de fundamentação da decisão do juiz de primeiro grau que decreta a prisão preventiva. O habeas corpus é um direito fundamental que não pode ser utilizado para piorar a situação do agente, cabendo ao Tribunal apenas analisar a legalidade da decisão que decretou a prisão preventiva.
Caso não esteja devidamente fundamentada, o Tribunal deverá conceder a ordem e determinar a revogação da prisão.
• Inconstitucionalidade da previsão legal de vedação a liberdade provisória (Repercussão geral no RE nº1038925)
Jurisprudência em Teses STJ. Edição nº 32. Tese 15. A segregação cautelar é medida excepcional, mesmo no tocante aos crimes de tráfi co de entorpecente e associação para o tráfi co, e o decreto de prisão processual exige a especifi cação de que a custódia atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Recurso extraordinário. 2. Constitucional. Processo Penal. Tráfi co de drogas. Vedação legal de liberdade provisória. Interpretação dos incisos XLIII e LXVI do art. 5º da CF.
3. Reafi rmação de jurisprudência.
4. Proposta de fi xação da seguinte tese: É inconstitucional a expressão e liberdade provisória, constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006.
5. Negado provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal.
O STF entende que é inconstitucional a vedação em abstrato da concessão de liberdade provisória.
Tal entendimento foi fi rmado na análise do Art. 44 da Lei de Tráfi co de Drogas (Lei nº 11.003/93), que vedava a concessão de liberdade provisória, estabelecendo prisão preventiva automática no crime de tráfi co. O STF declarou a inconstitucionalidade desse dispositivo por violar o princípio da presunção de inocência, já que o acusado deve ser tratado como inocente até o trânsito em julgado do processo.
Chamamos atenção para o Art. 310, §2º do CPP, incluído pela Lei Anticrime, que prevê prisão automática nos casos em que o agente for reincidente, integrar organização criminosa armada ou milícia, ou portar arma de fogo de uso restrito. Esse dispositivo já nasce inconstitucional diante do entendimento consolidado do STF. Viola o princípio da presunção de inocência, da proporcionalidade e da isonomia.
Art. 310. Omissis (...)
§ 2º Se o juiz verifi car que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.
Jurisprudência em teses STJ. Edição nº 32: Prisão preventiva
1) A fuga do distrito da culpa é fundamentação idônea a justifi car o decreto da custódia pre-ventiva para a conveniência da instrução criminal e como garantia da aplicação da lei penal. 2) As condições pessoais favoráveis não garantem a revogação da prisão preventiva quando há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção da custódia.
3) A substituição da prisão preventiva pela domiciliar exige comprovação de doença grave, que acarrete extrema debilidade, e a impossibilidade de se prestar a devida assistência mé-dica no estabelecimento penal.
4) A prisão preventiva poderá ser substituída pela domiciliar quando o agente for comprova-damente imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 06 (seis) anos de idade ou com defi ciência.
5) As medidas cautelares diversas da prisão, ainda que mais benéfi cas, implicam em restri-ções de direitos individuais, sendo necessária fundamentação para sua imposição.
6) A citação por edital do acusado não constitui fundamento idôneo para a decretação da prisão preventiva, uma vez que a sua não localização não gera presunção de fuga.
7) A prisão preventiva não é legítima nos casos em que a sanção abstratamente prevista ou imposta na sentença condenatória recorrível não resulte em constrição pessoal, por força do princípio da homogeneidade.
8) Os fatos que justifi cam a prisão preventiva devem ser contemporâneos à decisão que a decreta.
9) A alusão genérica sobre a gravidade do delito, o clamor público ou a comoção social não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão preventiva.
10) A prisão preventiva pode ser decretada em crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com defi ciência,
11) A prisão cautelar deve ser fundamentada em elementos concretos que justifi quem, efe-tivamente, sua necessidade.
12) A prisão cautelar pode ser decretada para garantia da ordem pública potencialmente ofendida, especialmente nos casos de: reiteração delitiva, participação em organizações cri-minosas, gravidade em concreto da conduta, periculosidade social do agente, ou pelas cir-cunstâncias em que praticado o delito (modus operandi).
13) Não pode o tribunal de segundo grau, em sede de habeas corpus, inovar ou suprir a falta de fundamentação da decisão de prisão preventiva do juízo singular.
14) Inquéritos policiais e processos em andamento, embora não tenham o condão de exas-perar a pena-base no momento da dosimetria da pena, são elementos aptos a demonstrar eventual reiteração delitiva, fundamento sufi ciente para a decretação da prisão preventiva. 15) A segregação cautelar é medida excepcional, mesmo no tocante aos crimes de tráfi co de entorpecente e associação para o tráfi co, e o decreto de prisão processual exige a espe-cifi cação de que a custódia atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.
REVISÃO PERIODICA NONAGESIMAL OBRIGATÓRIA DA PRISÃO PREVENTIVA (ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO)
Art. 316. O juiz poderá, de o fício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verifi car a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifi quem. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
O caput do art. 316, com redação dada pela Lei nº 13.964/2019, deve ser interpretado em conjunto com o §§2º e 4º do art. 282 e art. 311 observando o sistema acusatório previsto no art. 129, I, da CRFB/88, assim, ao juiz cabe agir de ofício quando for para substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa desta ou para restaurar a liberdade, contudo para que decrete a prisão preventiva ou outra medida cautelar diversa desta deve haver representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, querelante ou assistente de acusação.
Ademais, o parágrafo único, do art. 316 do CPP, com redação também dada pela Lei nº 13.964/2019, impõe ao juiz o dever de revisar a necessidade de manutenção da prisão cautelar, de ofi cio, mediante decisão devidamente fundamentada, sob pena conversão em prisão ilegal.
Aliás, para o STJ, o atraso na revisão obrigatória da prisão “não implica automaticamente reconhecimento da ilegalidade da prisão, tampouco a imediata colocação do custodiado cautelar em liberdade”: “A alteração promovida pela Lei 13.964/2019 ao art. 316 do Código de Processo Penal estabeleceu que o magistrado revisará, a cada 90 dias, a necessidade da manutenção da prisão preventiva, mediante decisão fundamentada, sob pena de tornar a prisão ilegal. Não se trata, entretanto, de termo peremptório, isto é, eventual atraso na execução deste ato não implica automático reconhecimento da ilegalidade da prisão, tampouco a imediata colocação do custodiado em liberdade” (AgRG nos EDcl no HC 605.590/MT, Rel. Min. Reynaldo
Além disso o STJ também vem entendo que a necessidade de revisão periódica da prisão preventiva a cada 90 dias, nos termos do art. 316, parágrafo único, do CPP, somente se aplica ao próprio juízo ou ao próprio tribunal que decretou a medida. Assim, para a Corte, a obrigatoriedade de revisão não se aplica aos tribunais quando estes atuem apenas como instância revisora, no caso de interposição de recursos (HC 689.544/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, SEXTA TURMA, julgado em 08.09.2020, DJe 22.09.2020).
PRISÃO DOMICILIAR (ART. 318 DO CPP)
Trata-se meio de substituição da prisão preventiva nas hipóteses previstas em Lei, portanto não é uma medida cautelar diversa da prisão, mas sim uma espécie desta, uma vez que há supressão da liberdade, contudo em âmbito mais humanizado e benéfi co ao agente e seus dependentes, a sua residência.
PRISÃO DOMICILIAR EM GERAL – ART.
318 PRISÃO DOMICILIAR AS MÃES OU GESTANTES – ART. 318-B I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por
motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com defi ciência;
IV – gestante;
V - mulher com fi lho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do fi lho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Quando se tratar de gestante ou mãe ou pessoa responsável por criança ou pessoa com defi ciência, desde que cumulativamente:
• I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa; • II - não tenha cometido o crime contra seu fi lho ou dependente.
Essas alterações foram incluídas em sua maioria pelo Estatuto da Primeira Infância (Lei 13..257/2016) a fi m de garantir a convivência familiar da criança previsto na CRFB/88 e no ECA).
Já o art. 318-A, direito subjetivo da mulher gestante ou genitora/mãe) é fruto de Habeas Corpus Coletivo impetrado pela Defensoria Pública, qual seja, STF, HC 143.641/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20.02.2018, DJe 21.11.2018, por meio de sua positivação pela Lei 13.769/2018.
concessão de prisão domiciliar, qual seja, “em outras situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício”, porém não foi positivada pela Lei 13.769/2018.
Embora não positivada, o STF e o STJ vêm excepcionalmente admitindo a negativa à prisão domiciliar com base nessa terceira hipótese não positivada, veja:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE REITERAÇÃO. EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES, ALÉM DE PETRECHOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. CABIMENTO. ART. 318-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA FRATERNIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRIORIDADE ABSOLUTA DA CRIANÇA. HABEAS CORPUS COLETIVO N. 143.641/SP. PREVALECE A APLICAÇÃO NA PARTE QUE A LEI NÃO REGULOU – SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS POSITIVOS E NEGATIVOS PARA PRISÃO DOMICILIAR. CUMULAÇÃO COM MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
[...]
5. O art. 318-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.769/2018, estabelece um poder-dever para o juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar de gestante, mãe de criança menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa com defi ciência, sempre que apresentada prova idônea do requisito estabelecido na norma (art. 318, parágrafo único), ressalvadas as exceções legais.
6. A normatização de apenas duas das exceções não afasta a efetividade do que foi decidido pelo Supremo no Habeas Corpus n. 143.641/SP, nos pontos não alcançados pela nova lei. O fato de o legislador não ter inserido outras exceções na lei, não signifi ca que o Magistrado esteja proibido de negar o benefício quando se deparar com casos excepcionais. Assim, deve prevalecer a interpretação teleológica da lei, assim como a proteção aos valores mais vulneráveis. Com efeito, naquilo que a lei não regulou, o precedente da Suprema Corte deve continuar sendo aplicado, pois uma interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à criança ou ao defi ciente, cuja proteção deve ser integral e prioritária.
7. Assim, a separação excepcionalíssima da mãe de seu fi lho, com a decretação da prisão preventiva, somente pode ocorrer quando violar direitos do menor ou do defi ciente, tendo em vista a força normativa da nova lei que regula o tema. [...] (STJ, HC 470.549/TO, T5 – QUINTA TURMA, Min. Rel. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 12.02.2019, DJe 20.02.2019).
Lembre-se que criança para nosso ordenamento é a pessoa de até 12 anos incompleto (art. 2º, primeira parte, do ECA), enquanto o conceito de pessoa com defi ciência é dado pelo art. 2º da Lei 13.146/2015 “Considera-se pessoa com defi ciência aquela que tem impedimento de longo
barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”.
Ademais, por se tratar de espécie de prisão preventiva, portanto é possível: I. impetração de habeas corpus contra a prisão domiciliar; a detração do tempo de prisão domiciliar cumprida que venha a ser condenado; e III. Por se tratar de medida privativa de liberdade, há a necessidade de observância de prazo razoável.
Destaca-se que não se devem confundir as hipóteses de prisão domiciliar com natureza de medida cautelar (art. 318 e 318-A, do CPP) decididas pelo juiz de garantias ou da instrução com as hipóteses de cumprimento de pena em domicílio (art. 117 da LEP) de competência do juízo da execução penal.
MEDIDA CAUTELAR – JUIZ DAS GARANTIAS OU DA INSTRUÇÃO - ART. 318 e 318-A DO CPP
CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – JUÍZO DA EXECUÇÃO – ART. 117
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por
motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com defi ciência;
IV – gestante;
V - mulher com fi lho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do fi lho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. Quando responsável por criança ou pessoa com defi ciência, desde que:
• I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa; • II - não tenha cometido o crime contra seu fi lho ou dependente
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave;
I II – condenada (mulher) com fi lho menor ou defi ciente físico ou mental; IV - condenada gestante.
Tem fundamento na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) e no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP).
CADH, art. 7.5 - 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
PIDCP, art. 9.3 - Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.
Perceba que os instrumentos internacionais não preveem prazo determinado para apresentação do preso ao juiz após sua prisão, uma vez que se utilizam de expressão aberta “sem demora”, contudo internamente vigora que o prazo é de 24h (vinte e quatro horas), primeiro trazido pela resolução 213/2015 do CNJ, em decorrência da decisão da ADPF 347 (Estado de coisas inconstitucionais do sistema carcerário) e posteriormente positivado no art. 310, caput, do CPP com redação dada pela Lei 13.964/2019.
Lembre-se que o §4º, do art. 310 do CPP encontra-se com a efi cácia suspensa em virtude de liminar dada no bojo da ADI 6305, até que o Plenário do Supremo decida.
Ademais, a audiência de custodia não deve ser realizada apenas nos caso de prisão em fl agrante, mas sim em toda e qualquer prisão, inclusive naquelas decorrentes de cumprimento de mandado de prisão cautelar ou defi nitivo (art. 287 do CPP e art. 13 da Res. 213/2015 do CNJ).
Tem como fi nalidade: I. Aferir à legalidade da prisão; II. Verifi car eventuais maus-tratos, abusos ou tortura; e III. Decidir pela necessidade ou não de manutenção da prisão.
Aliás, já ocorreu de juízes concentrarem os atos probatórios e instrutórios na audiência de custodia, contudo o art. 8º, VIII, da Res. 2013/2015 do CNJ veda a colheita de provas para julgamento do mérito durante a realização da audiência de custodia, assim como, há violação do princípio da razoável duração do processo.
Embora haja algumas decisões informando a nulidade da prisão cautelar em decorrência da não realização da audiência de custodia no âmbito do STF, o STJ entende que a não realização da audiência de custodia não acarreta a nulidade automática da prisão preventiva quando convertida em custodia, desde que observados as demais garantias processuais e constitucionais:
PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. QUESTÃO SUPERADA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. CUSTÓDIA CAUTELAR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO PROVIDO 1. A conversão do fl agrante em prisão preventiva torna superada a alegação de nulidade relativamente à falta de audiência de custódia. [...] (STJ, RHC 117991/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, T5 – QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).
FIANÇA (INCISO VIII, DO ART. 319 DO CPP)
Trata-se de medida cautelar diversa da prisão prevista no inciso VIII, do CPP, em regra concedida pelo juiz, contudo quando se tratar de crime com pena máxima em abstrato de até a 04 (quatro) anos pode ser concedida pela autoridade policial. (art. 322).
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
VIII - fi ança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso d e resistência injustifi cada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fi ança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). Parágrafo único. Nos demais casos, a fi ança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Quando s e tratar de apenado economicamente hipossufi ciente cabe ao juiz, depois de constatada a hipossufi ciência, substitui-la por medida cautelar por outras medidas cautelares diversa da prisão (art. 350 do CPP).
Ademais, em virtude do contexto pandêmico, o STJ no HC coletivo abaixo citado determinou a soltura, independente do pagamento de fi ança, em favor de todos aqueles a quem foi concedida liberdade provisória condicionada ao pagamento de fi ança e ainda se encontrem privados da liberdade em razão do não pagamento:
HABEAS CORPUS COLETIVO. PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. PRESOS QUE TIVERAM A LIBERDADE PROVISÓRIA CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE FIANÇA. CONTEXTO DA PANDEMIA DE COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/CNJ. EXCEPCIONALIDADE DAS PRISÕES. ORDEM CONCEDIDA. EXTENSÃO DOS EFEITOS PARA TODO O TERRITÓRIO NACIONAL.
1. No que diz respeito ao cabimento do habeas corpus coletivo, não obstante a inexistência de norma expressa, plenamente possível o seu
[...]
9. Busca-se, neste habeas corpus coletivo, a soltura de todos os presos do estado do Espírito Santo que tiveram o deferimento da liberdade provisória condicionada ao pagamento de fi ança, o que se faz com fulcro na Recomendação n. 62/2020 do CNJ.
[...]
14. Por essas razões, somadas ao reconhecimento, pela Corte, na ADPF n. 347 MC/DF, de que nosso sistema prisional se encontra em um estado de coisas inconstitucional, é que se faz necessário dar imediato cumprimento às recomendações apresentadas no âmbito nacional e internacional, que preconizam a máxima excepcionalidade das novas ordens de prisão preventiva, inclusive com a fi xação de medidas alternativas à prisão, como medida de contenção da pandemia mundialmente causada pelo coronavírus (Covid-19).
15. Nos casos apresentados pela Defensoria Pública do Espírito Santo, a necessidade da prisão preventiva já foi afastada pelo Juiz singular, haja vista não estarem presentes os requisitos imprescindíveis para sua decretação. Diante de tais casos, o Juiz deliberou pela substituição do aprisionamento cautelar por medidas alternativas diversas, optando, contudo, por condicionar a liberdade ao pagamento de fi ança.
16. Nos termos em que preconiza o Conselho Nacional de Justiça em sua Resolução, não se mostra proporcional a manutenção dos investigados na prisão, tão somente em razão do não pagamento da fi ança, visto que os casos – notoriamente de menor gravidade – não revelam a excepcionalidade imprescindível para o decreto preventivo. 17. Ademais, o Judiciário não pode se portar como um Poder alheio aos anseios da sociedade, sabe-se do grande impacto fi nanceiro que a pandemia já tem gerado no cenário econômico brasileiro, aumentando a taxa de desemprego e diminuindo ou, até mesmo, extirpando a renda do cidadão brasileiro, o que torna a decisão de condicionar a liberdade provisória ao pagamento de fi ança ainda mais irrazoável.
18. Por fi m, entendo que o quadro fático apresentado pelo estado do Espírito Santo é idêntico aos dos demais estados brasileiros: o risco de contágio pela pandemia do coronavírus (Covid-19) é semelhante em todo o país, assim como o é o quadro de superlotação e de insalubridade dos presídios brasileiros, razão pela qual os efeitos desta decisão devem ser estendidos a todo o território nacional. [...] (STJ, HC 568.693/ES. Rel. Min. Sebastião Reis Junior, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14.10.2020, DJe 16.10.2020). (Grifos nossos).
PRISÃO EM FLAGRANTE (ART. 302 DO CPP)
Inicialmente é necessário esclarecer que não há prazo regulando o momento correto do termino da situação de fl agrante, pois desde que haja perseguição continua/ininterrupta será possível o fl agrante a qualquer momento, independentemente do lapso temporal transcorrido, para tanto vejamos a tabela abaixo com as modalidades expressa na lei:
MODALIDADES DE FLAGRANTE – art. 302 do CPP
FLAGRANTE PRÓPRIO I. Ocorre o fl agrante no momento em que o agente está cometendo a infração penal;
FLAGRANTE PRÓPRIO OU PERFEITO OU
REAL II. Ocorre fl agrante quando o agente acaba de cometer a infração penal;
FLAGRANTE IMPRÓPRIO OU IMPERFEITO OU QUASE FLAGRANTE
III. Ocorre o fl agrante quando o agente é perseguido, logo após, por qualquer pessoa e capturado em situação que faça presumir ser ele o autor da infração;
FLAGRANTE PRESUIDO OU FICTO
IV. Ocorre o fl agrante quando o agente é encontrado, logo após, com instrumentos e/ou objetos do delito que façam presumir ser ele o autor.
Ademais, questão bastante trabalhada é a diferença entre fl agrante preparado/ provocado e fl agrante esperado, vejamos:
FLAGRANTE PREPRADO FLAGRANTE PROVOCADO
O agente que realiza o fl agrante adota postura ativa no sentido de induzir ou instigar terceiro a cometer certo delito a fi m de promover sua prisão em fl agrante. Trata-se de fl agrante ilegal, nos termos da sumula 145/STF “Não há crime, quando a preparação do fl agrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
O agente previamente ciente de eventual cometimento do delito adota postura estratégica para fl agrantear os agentes envolvidos, sem nenhuma postura de instigação ou induzimento de terceiros a cometerem o delito.
Trata-se de fl agrante legal, nos termos do art. 302 do CPP.
Quanto ao fl agrante realizada pelas guardas civis, sem atribuição de policia ostensiva ou investigativa, atente-se que a autoridade policia deve realizar o fl agrante e qualquer do povo pode realiza-lo (art. 302 do CPP). Assim, aos guardas municipais não é possível realizar fl agrante em que se demande atividade investigativa, pois suas atribuições não comportam natureza ostensiva ou investigativa.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE EFETUADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. INOCORRÊNCIA. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REITERAÇÃO DELITIVA. PERICULOSIDADE CONCRETA DA AGENTE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS.
