O PROCESSO ADMINISTRATIVO
PREVIDENCIÁRIO FISCAL
A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E
DO CONTRADITÓRIO
Theodoro Vicente Agostinho
Doutorando e Mestre em Direito Previdenciário pela PUC-SP, Especialista em Direito Previ-denciário pela EPD-SP, Coordenador e Professor da área de Direito PreviPrevi-denciário do CPJUR, Conselheiro do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, Presidente da Comissão Especial de Regime Próprio de Previdência Social da OAB/SP, Coordenador e Professor do IBEP – Instituto Brasileiro de Estudos Previdenciários, Autor e Coautor em diversas publicações
especializadas de Direito Previdenciário, Consultor Jurídico e Parecerista.
O PROCESSO ADMINISTRATIVO
PREVIDENCIÁRIO FISCAL
A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E
DO CONTRADITÓRIO
EDITORA LTDA.
Rua Jaguaribe, 571 CEP 01224-003 São Paulo, SP — Brasil Fone (11) 2167-1101 www.LTr.com.br Setembro, 2017
Versão impressa — LTr 5813.4 — ISBN 978-85-361-9319-9 Versão digital — LTr 9231.6 — ISBN 978-85-361-9402-8
Todos os direitos reservados
Índice para catálogo sistemático:
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Agostinho, Theodoro Vicente
O processo administrativo previdenciário fiscal e a aplicação do princípio da ampla defesa e do contraditório / Theodoro Vicente Agostinho. – São Paulo: LTr, 2017.
Bibliografia.
1. Administração pública 2. Previdência social – Leis e legislação – Brasil 3. Processo admi-nistrativo– Brasil 4. Processo administrativo fiscal – Brasil 5. Seguridade social I. Título.
17-05079 CDU-34:364.3:35.077.3(81)
Este livro é fruto de minha dissertação de mestrado defendida na PUC/SP – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Assim sendo, não posso deixar de mencionar aqueles que me apoiaram e deram condições para que eu vencesse mais esta etapa da minha vida. Desta forma:
Dedico este trabalho à minha mãe, pelo carinho incondicional. Aos meus irmãos Matheus e Igor, pelo companheirismo e lealdade. À minha amada Danielle, por todo apoio e paciência.
Ao amigo e Professor Wagner Balera, pela oportunidade do convívio, bem como pela paciência em transmitir seus valiosos conhecimentos. Muito obrigado!
Por fim, não posso deixar jamais de mencionar meus queridos (as) alunos (as) de todo este Brasil, pois sempre me estimulam com palavras de apoio e muito carinho. Obrigado!
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SUMÁRIO
Prefácio ...9
Introdução ...13
1 – O Poder Estatal, Suas Origens, Funções e o Processo ...15
1.1 Considerações Preliminares ...15
1.2 As funções do Estado e a divisão dos poderes ...18
1.3 A administração Pública ...25
1.4 Processo versus Procedimento ...29
2 – Processo Administrativo Fiscal Previdenciário — Princípios Regulamentadores ...32
2.1 Noções Preliminares ...32
2.2 Princípios Constitucionais do Processo Administrativo ...35
2.2.1 Princípio da Legalidade ...36
2.2.2 Princípio da Igualdade ou Isonomia ...38
2.2.3 Princípio da Moralidade ...41
2.2.4 Princípio da Publicidade ...43
2.2.5 Princípio da Eficiência...45
2.2.6 Princípio da Impessoalidade ...47
2.3 Princípios Atinentes ao Processo Administrativo Fiscal Previdenciário ...49
2.3.1 Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade ...49
2.3.2 Princípio do Interesse Público ...50
2.3.3 Princípio da Motivação ...52
2.3.4 Princípio da Oficialidade...55
2.3.5 Princípio da Verdade Material ...56
2.3.6 Princípio da Informalidade ...58
2.3.7 Princípio da Inadmissibilidade de Provas Ilícitas ...59
2.3.8 Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório ...60
3 – Do Processo Administrativo Fiscal Previdenciário ...61
3.1 Noções Específicas ...61
8
3.3 Das Provas – Prova Emprestada ...64
3.4 Da Renúncia à Instância Administrativa ...67
3.5 Da Revelia ...68
3.6 O Ônus da Prova e sua Inversão ...69
3.7 Do Julgamento da Impugnação ...70
3.8 Dos Recursos ...73
3.9 Da Alegação e da Apreciação de Inconstitucionalidade dos Atos Normativos na Esfera Administrativa ...73
3.10 Do Arrolamento de Bens e Direitos ...75
3.11 Da Prescrição e da Decadência para a Constituição do Crédito ...76
4 – O Processo Administrativo Fiscal Previdenciário e a Aplicação do Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório ...79
4.1 Noções Introdutórias ...79
4.1.1. A Seguridade Social e sua Estrutura ...83
4.1.2 Do Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório no Processo Administrativo Fiscal Previdenciário ...88
4.1.3 Do Devido Processo Legal e a sua relação com a aplicação do Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório no Processo Administrativo Fiscal Previdenciário ...93
4.1.4. Aplicação do Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório no Processo Administrativo Fiscal Previdenciário ...100
Conclusão ...107
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PREFÁCIO
A dinâmica do processo administrativo fiscal é objeto de percuciente análise pelo autor neste estudo.
Destaca-se, nessa seara, o liame necessário entre as categorias processuais tradicionais e a funcionalidade do processo administrativo.
De fato, como compatibilizar a sempre ampliada gama de informações das empresas e das pessoas que as dirigem – com vistas à mais adequada moldagem de certo perfil fiscal daqueles que detêm capacidade contributiva – com a integri-dade dos princípios que hão de reger o processo (ou procedimento, como querem alguns) administrativo fiscal?
O autor manejou, com habilidade, os princípios do processo e se permitiu distinguir as distintas vertentes em que os mesmos se apresentam tanto na via administrativa – no assim chamado contencioso administrativo – como na esfera judicial, ainda que esta última seara não constituísse objeto do estudo.
Trata-se de texto que, não descurando do aspecto pragmático, enfrenta a problemática sob a perspectiva teórica.
Aliás, essa é uma característica da personalidade acadêmica do autor. Bas-tante preocupado com formar e informar os que a ele recorrem, busca associar as lições de teoria com boa dose da experiência prática que seu largo vivenciar profissional permite demonstrar.
Acompanhei pari passu a elaboração do trabalho, como orientador da disser-tação, e já esperava que, a seu tempo, fosse dado à estampa e que, deste modo, pudesse merecer amplo acatamento da já expressiva comunidade que o acompanha em seu vivenciar profissional.
Conheci THEODORO VICENTE AGOSTINHO, ainda como aluno que, desde logo, pendeu para os estudos previdenciários e, igualmente, para a inserção profissional na militância da advocacia. De novo essa dúplice inclinação lhe per-mitiu vivenciar as questões que resolve enfrentar com o olhar diferenciado dos que aliam a teoria à prática.
Nas incontáveis oportunidades em que organizou ou participou de eventos científicos e de cursos de formação, especialização e extensão, o enfoque do autor é coerente com a militância que exerce na seara da advocacia.
O deslinde de casos, terreno no qual o processo se situa como instrumento indispensável nos quadrantes do Estado de Direito, não pode ter como empecilhos travamentos formais que mais não fazem do que descurar do objetivo essencial do resultado. Quem se mete, ainda que de modo forçoso, como é na maior parte das vezes o agir do contribuinte no processo fiscal, em um processo administrativo (e, também, obviamente, no âmbito judicial) nada mais quer saber do que o seu direito.
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Tal perspectiva exige o conhecimento da casuística que seja capaz de dis-cernir o que é essencial nos processos, em seu dia a dia, daquilo que só fica bem na esfera dogmática.
O grau de Mestre que THEODORO VICENTE AGOSTINHO conquistou com a dissertação que se está a transformar em livro não acrescentou quase nada ao inato didatismo de que o autor é dotado. No entanto, esse grau é elemento consti-tuinte de uma trajetória extremamente exigente. Essa de saber enfrentar as ques-tões com profundidade; de não aceitar verdades sabidas; de contrariar caminhos velhos de teorias superadas pelos novos tempos e momentos. E tal saber exige profundidade nos estudos. Precisamente o ponto em que se situa, agora, a traje-tória do autor, que cursa o Doutoramento.
O livro fala por si mesmo e se perfila na série de escritos já produzidos pelo autor. Esperemos que a respectiva produção prossiga fecunda e igualmente pro-porcionada entre o conhecimento teórico e as perspectivas práticas.
Sou chamado a prefaciar o trabalho por conta da convivência quotidiana com o autor que, nascida do primitivo liame acadêmico no qual nasceu a versão inicial deste estudo, ganhou amplitude com as amplas atividades que desenvol-vemos conjuntamente.
THEODORO VICENTE AGOSTINHO desponta dentre os integrantes da comu-nidade dos especialistas previdenciários graças ao amplo espectro de sua militância.
Na esfera fiscal, notadamente no contencioso das contribuições sociais da seguridade social, milita tanto na docência como no órgão específico, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do qual faz parte como Conselheiro.
Na esfera previdenciária, propriamente dita, atua tanto no regime geral como no regime próprio e, neste, preside a Comissão da Ordem dos Advogados do Brasil que cuida de aprofundar o conhecimento dos advogados em tão signifi-cativo setor.
Difundir conhecimento também tem sido o comum agir do autor como pro-fessor e coordenador de cursos de especialização e extensão e já se contam às centenas os que, com base na formação granjeada em tais cursos, atuam profissio-nalmente com aparelhagem de conhecimento mais aprofundada.
Interessado nas novas tecnologias, THEODORO VICENTE AGOSTINHO é personagem frequente das redes sociais nas quais é seguido por inumeráveis colegas. A este setor, aliás, está reservado um papel exponencial no futuro das comunicações jurídicas em geral.
Que aproveitem bem este trabalho!
WAGNER BALERA
Titular da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Acadêmico Catedrático da Academia Nacional de Seguros e Previdência
“Não julgues nada pela pequenez dos
começos. Uma vez fizeram-me notar que não se distinguem pelo tamanho as se-mentes que darão ervas anuais das que vão produzir árvores centenárias”.
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INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por objetivo tecer uma análise objetiva referente ao Processo Administrativo Previdenciário Fiscal e a Aplicação do Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório. No entanto, a pesquisa a ser realizada não se resumirá apenas a esses aspectos, procura-se ir além, descrevendo seu funda-mento, seus procedimentos e suas consequências, resumida e objetivamente, para fins didáticos.
Analisa-se que com o advento da Lei n. 11.457, de 16 de março de 2.007, o descrito tema se tornou controvertido, pois a unificação da Secretaria da Receita Previdenciária com a Secretaria da Receita Federal, criando a Secretaria da Receita Federal do Brasil, trouxe dúvidas e inseguranças com relação aos procedimentos anteriormente adotados.
Mesmo sendo a Secretaria da Receita Previdenciária (SRP) extinta pelo § 4º do artigo 2º da Lei n. 11.457/2007, versa o artigo 48 desta mesma lei que “Fica mantida, enquanto não modificados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a vigência dos convênios celebrados e dos atos normativos e administrativos editados: I – pela Secretaria da Receita Previdenciária; II – pelo Ministério da Previdência Social e pelo INSS, relativos à administração das contribuições a que se referem os arts. 2o e 3o desta Lei”.
Em que pesem tais mudanças, toma-se como base o Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972, especialmente o artigo 25 da Lei n. 11.457/2007, em conjunto com a Instrução Normativa da SRP, para nortear o estudo do Processo Administrativo Fiscal Previdenciário.
Em virtude da escassa doutrina a respeito do tema em análise, recorre-se à leitura da lei, atualizando redações antigas, separando os textos de direito previ-denciário e direito tributário, visto que se entende como parte de custeio matéria previdenciária. Também serão utilizados alguns autores colhidos dentre a doutrina e a atuação acadêmica no Brasil. Se recorre ainda, quando em momento oportuno, à jurisprudência, fonte subsidiária do direito, mas com grande valia para os estu-dantes, conhecendo assim o entendimento dos Tribunais Superiores.
Por fim, se estudam importantes e essenciais aspectos referentes à atuação do Estado e da Administração Pública, bem como os princípios, verdadeiras diretrizes do ordenamento jurídico, descrevendo-os e demonstrando sua necessidade no Processo Administrativo Fiscal Previdenciário, enfatizando, como já dito alhures, a aplicação do princípio da Ampla Defesa e do Contraditório.
Por derradeiro, o intuito do presente trabalho é aprofundar o estudo na questão relacionada aos princípios básicos da Administração e os princípios constitucionais, processuais e gerais aplicáveis ao processo administrativo previdenciário fiscal.
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-1-O P-1-ODER ESTATAL, SUAS -1-ORIGENS,
FUNÇÕES E O PROCESSO
1.1 Considerações Preliminares
Diversas são as teorias que explicam a origem histórica do Estado Moderno, mas com precisão e exatidão nenhuma delas menciona o momento do seu nas-cimento, eis que não há consenso entre historiadores e estudiosos a respeito da formação histórica da organização estatal.
A ausência de consenso ocorre, precisamente, pela junção de 3 fatores: impre-cisão quanto ao momento do aparecimento do Estado moderno; ao nome que deve se dar a ele e, por fim, ao porquê do seu aparecimento, ou seja, as circunstâncias econômicas e sociais predominantes em determinado momento.
Segundo o renomado jurista Miguel Reale(1) o surgimento foi progressivo,
ocorreram diversas integrações para se chegar a uma unicidade. A começar pela expansão da monarquia mediante batalhas incessantes; atos de transações comerciais referentes a territórios; cerceamento de regalias baroniais; fixação de territórios e limites fronteiriços; consagração de idiomas oficiais; a formação de um ordenamento administrativo; o surgimento de leis prevalecendo sobre regras do direito primitivo; a consagração do princípio da igualdade de todos perante a lei; a formação de uma identidade histórica formada por tradições, cos-tumes, e conquistas; dando sequência, a preparação de uma consciência de indi-vidualidade nacional, com a união de todas essas passagens históricas e sociais; segundo o doutrinador, assim se originou a evolução histórica do Estado.
O surgimento do Estado moderno, portanto, constituiu-se de várias partículas sociais tendo como primórdio a formação da família até o englobamento final, for-mando o Estado, com delineamento de um território, a constituição de um povo, donde emana um poder soberano que proclama a independência perante outros
