O PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA PERANTE A LEI /09.

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O PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA PERANTE A LEI 12.015/09.

HELOISE HELENA BAPTISTA

DECLARAÇÃO

“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA”.

ITAJAÍ (SC), 19 novembro de 2010.

___________________________________________

Professor Orientador: MSc. Osmar Diniz Facchini

UNIVALI – Campus Itajaí-SC

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

O PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA PERANTE A LEI 12.015/09

HELOISE HELENA BAPTISTA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSc. Osmar Diniz Facchini

Itajaí (SC), 19 de novembro de 2010.

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A Deus pelo presente da vida, por ser luz em meu caminho e por estar presente em cada momento de minha vida.

A toda minha família por acreditarem e confiarem em mim, pelo incentivo e contribuição na realização de mais este sonho.

A todos os mestres e colegas, e em especial, o

professor MSc. Osmar Dinis Facchini, por todo o seu

conhecimento, dedicação e paciência, os quais

foram indispensáveis para a realização deste

trabalho. A você muitíssimo obrigada.

(4)

Dedico esta conquista com a mais profunda gratidão: À minha mãe Salete, por ser meu porto seguro, por seu amor incondicional, sua dedicação e por seus ensinamentos os quais levarei por toda vida.

Ao meu irmão Gilço, o qual sempre me incentivou e acreditou na minha capacidade, por suas críticas e colaborações. Ao Pedro Antônio, tão jovem e inocente, por sua alegria e seu afeto.

Ao Rodrigo pela infinita paciência e por seu apoio

nos momentos difíceis, obrigada por segurar minha

mão e nutrir meu coração.

(5)

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí (SC), 19 de novembro de 2010.

Heloise Helena Baptista

Graduanda

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A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Heloise Helena Baptista, sob o título “O Princípio da Retroatividade Benigna Perante a Lei 12.015/09”, foi submetida em 19 de novembro de 2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:

MSc. Osmar Diniz Facchini [Orientador]; MSc. Heloisa Helena Leal Gonçalves [Examinadora], e ESp. Guilherme Augusto Correa Rehder [Examinador], e aprovada com a nota [Nota] (nota extenso).

Itajaí (SC), 19 de novembro de 2010.

Professor MSc. Osmar Diniz Facchini Orientador e Presidente da Banca

MSc. Antônio Augusto Lapa

Coordenação da Monografia

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Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

ANTIJURIDICIDADE

A antijuridicidade é a contradição entre uma conduta e o ordenamento jurídico. O fato típico, até prova em contrário, é um fato que, ajustando-se ao tipo penal, é antijurídico.

¹

CONTRAVENÇÃO PENAL

Contravenções penais são infrações consideradas de menor potencial ofensivo que muitas pessoas acabam cometendo no dia a dia, que chegam até a ser toleradas pela sociedade e até por autoridades, mas que não podem deixar de receber a devida punição.

²

CRIME

Conduta humana típica, antijurídica, culpável.

³

CULPABILIDADE

É um juízo de censura, que se faz a aquele que pratica uma conduta típica e antijurídica, pois, sabia, deveria agir de outro modo.

⁴

PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE

A norma é especial em relação à outra, dita geral, quando, além dos requisitos que esta prevê, contém ela outros elementos (chamados especializantes), ausentes na

1 MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. 25 ed. São Paulo:

Atlas, p 159.

2 GAYA, Soraya Taveira (– Procuradora de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro). Contravenção Penal. Universo Jurídico. Acesso em 14 de outubro de 2010. Disponível em http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/3915/CONTRAVENCAO.

3 LEAL, João José. Curso de Direito Penal. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1999.

4 LEAL, João José. Curso de Direito Penal.

(8)

descrição do tipo penal genérico, de tal modo que aquele que realiza o tipo especial realiza, necessariamente, o tipo geral, embora a recíproca não seja verdadeira.

⁵

PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE

O caráter fragmentário do Direito Penal significa, em síntese, que uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais, comprovada a lesividade e a inadequação das condutas que os ofendem, esses bens passarão a fazer parte de uma pequena parcela que é protegida pelo Direito Penal, originando-se, assim, a sua natureza fragmentária.

⁶

PRINCÍPIO DA IGUALDADE

No Direito Penal, importa dizer que as pessoas em igual situação devem receber idêntico tratamento jurídico, e aquelas que se encontrarem em posições diferentes merecem um enquadramento diverso, tanto por parte do legislador como também pelo juiz.

⁷

PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE

Não retroagirá a norma penal que de qualquer modo der tratamento mais severo a condutas já punidas pelo Direito Penal, seja criminalizando o que antes constituía simples contravenção, seja de qualquer modo conferindo disciplina mais gravosa, hipótese em que se limitará a reger as infrações consumadas a partir de sua efetiva vigência.

⁸

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena).

⁹

5 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal. 6ª ed, Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2010. p 93.

6 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 12 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p 57.

7 MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal esquematizado. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.

39.

8 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal. p 126.

9 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p 67.

(9)

PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE

Toda Lei Penal, seja de natureza processual, seja de natureza material, que, de alguma forma, amplie as garantias de liberdade do indivíduo, reduza as proibições, e, por extensão, as conseqüências negativas do crime, seja ampliando o campo da licitude penal, seja abolindo tipos penais, seja refletindo nas excludentes de criminalidade ou mesmo nas dirimentes de culpabilidade, é considerada mais benigna, digna de receber quando for o caso, os atributos da retroatividade [...].

¹⁰

TIPICIDADE

Tipicidade é a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na Lei Penal [...].

¹¹

10 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 13 Ed, v. 1, São Paulo: Saraiva, 2008, p.163.

11 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. p. 259.

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RESUMO... XII

INTRODUÇÃO ... 13

CAPÍTULO 1 ... 16

DO CRIME ... 16

1.1 CONCEITO ... 16

1.1.1 CONCEITO FORMAL DE CRIME... 16

1.1.2 CONCEITO MATERIAL DE CRIME ... 17

1.1.3 CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME ... 18

1.2 FATO TÍPICO... 20

1.2.1 DA CONDUTA... 21

1.2.1.1 TEORIA CAUSALISTA ...22

1.2.1.2 TEORIA FINALISTA...24

1.2.1.3 TEORIA RELEVÂNCIA SOCIAL ...25

1.2.2 DO RESULTADO ... 27

1.2.3 DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE ... 29

1.2.4 DA TIPICIDADE ... 31

1.2.4.1 DO CARÁTER INDICIÁRIO DA ANTIJURIDICIDADE ...32

1.3 DA ANTIJURIDICIDADE ... 33

1.4 DA CULPABILIDADE ... 36

1.4.1 TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE... 37

1.4.1.1 DA IMPUTABILIDADE ...38

1.4.1.2 DA POSSIBILIDADE DO CONHECIMENTO DA ILICITUDE ...39

1.4.1.3 DA EXIGIBILIDADE DA CONDUTA DIVERSA ...40

CAPÍTULO 2 ... 42

PRINCÍPIOS PENAIS E CONSTITUCIONAIS ... 42

(11)

2.1 PRINCÍPIO DA IGUALDADE... 43

2.2 PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE ... 46

2.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE... 49

2.4 PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE ... 52

2.5 PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE E RETROATIVIDADE ... 54

2.5.1 PRINCIPIO DA IRRETROATIVIDADE ... 55

2.5.2 PRINCIPIO DA RETROATIVIDADE... 58

CAPÍTULO 3 ... 61

A APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS À NOVA LEI DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL ... 61

3.1 NA DOUTRINA ... 67

3.1.1APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE ... 67

3.1.2 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ... 69

3.1.5 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE ... 75

3.2 NA JURISPRUDÊNCIA. ... 77

3.2.2 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE ... 79

3.2.3 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE... 80

3.2.4 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE ... 84

CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 88

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS... 90

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O presente trabalho monográfico teve por intuito investigar, pesquisar e compreender o contexto da Lei 12.015/09, na esfera do Direito Penal, a qual deu nova redação ao crime de estupro condensando numa única figura típica o antigo atentado violento ao pudor e estupro.

O tema em questão buscou apresentar num primeiro momento o conceito de crime em formal, material e analítico, descrever posteriormente o fato típico, sobre a antijuridicidade e sobre a culpabilidade, no que tange sob o ponto de vista das teorias existentes na doutrina penal.

Em segundo momento buscou-se os conceitos dos Princípios Constitucionais Penais, como o da Igualdade, da Fragmentariedade, da Proporcionalidade, da Especialidade, e da Irretroatividade e Retroatividade da Lei Penal.

Por fim, procurou-se aplicar os Princípios Constitucionais

Penais estudados na nova tipificação do delito de estupro como proteção da

dignidade sexual das pessoas, primeiramente no entendimento doutrinário e

posteriormente no entendimento jurisprudencial. A metodologia aplicada foi a

método indutivo.

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A presente monografia tem como objeto a Lei 12.015/09 que deu nova redação ao crime de estupro condensando numa única figura típica o antigo atentado violento ao pudor e estupro.

O interesse pelo tema deu-se em razão da entrada em vigor dessa nova Lei que modificou a tipificação do crime de estupro impedindo a ocorrência do concurso material possível na legislação anterior.

Por objetivo institucional produzir uma monografia como requisito obrigatório para a conclusão do curso de direito, e específico verificar a retroatividade ou a irretroatividade da Lei 12.015/09 ao crime de estupro em face de sua maior benignidade com relação ao concurso de crimes.

Como questionamento a ser investigado indaga-se: A Lei 12.015/09 por ter condensado em uma única figura típica os antigos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, impedindo a ocorrência do concurso material de crimes deve retroagir para beneficiar as pessoas já condenadas e que estão sendo processadas pela Lei antiga?

Conseqüentemente como hipótese tem-se que: de acordo com o Art. nº igo 2° parágrafo único do Código Penal “ a Lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

Tem-se como variável que a Lei não poderá retroagir para modificar coisa julgada.

Principia-se no capítulo 1 com o conceito de crime, em seus

aspectos formais, materiais e analíticos; o fato típico e seus requisitos essenciais,

tais como, a conduta, o resultado, o nexo causal e a tipicidade; a antijuridicidade e a

culpabilidade para interligá-los aos aspectos penais da Lei 12.015/09 como protetora

da dignidade sexual das pessoas.

(14)

No capítulo 2 tratar-se-á dos Princípios da Igualdade, da Fragmentariedade, da Proporcionalidade como norte para o legislador na formação dos tipos penais e sua respectiva restrição a liberdade individual e como guia do operador do direito, principalmente aos juízes na aplicação da norma penal; o princípio da especialidade como regulador das Leis Penais que versam sobre matéria que necessitam de tratamento especial e que eventualmente possam suscitar conflito aparente de normas; e por fim os Princípios da Retroatividade e da Irretroatividade da Lei Penal com a finalidade precípua de verificar a aplicação deles a nova tipificação do crime de estupro.

No capitulo 3 investigar-se-á a aplicação dos princípios acima elencados aos novos casos de estupro de acordo com a regulamentação da nova Lei tanto no entendimento doutrinário quanto ao entendimento jurisprudencial.

O presente relatório de pesquisa se encerra com as considerações finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, e a demonstração da hipótese da pesquisa, se restou ou não sua confirmação.

Devido ao elevado número de categorias fundamentais a compreensão deste trabalho monográfico, optou-se por listá-las em rol próprio, contendo seus respectivos conceitos operacionais.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação

¹²

foi utilizado o Método Indutivo

¹³

, na Fase de Tratamento de Dados o Método CArt. nº esiano

¹⁴

, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base Lógica Indutiva.

12 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed.

Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.

13 “[...] pesquisar e identificar as pArt. nº . nº es de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica:

teoria e prática. p. 86.

14 Sobre as quatro regras do Método CArt. nº . nº esiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEI TE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.

22-26.

(15)

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente

¹⁵

, da Categoria

¹⁶

, do Conceito Operacional

¹⁷

e da Pesquisa Bibliográfica

¹⁸

.

15 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.”

PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.

16 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.

17 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.

18 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

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DO CRIME

1.1 CONCEITO

O conceito de crime é ponto de pArt. nº ida para a investigação proposta inicialmente. Embora aparentemente simples tal definição não foi abordada no Código Penal vigente, cabendo assim a doutrina elaborar seu conceito. Portanto, o termo tem sido definido sob três aspectos, a saber: formal, material, e analítico.

1.1.1 CONCEITO FORMAL DE CRIME

O primeiro conceito doutrinário, o formal, descreve crime como todo fato humano contrário a Lei. O que ocorre, porém é que tal conceito visa apenas um dos aspectos do ilícito, que é a contradição do fato a uma norma, ou seja, a ilegalidade da conduta. Coloca-se em evidência que, neste caso, necessita- se apenas da conduta humana em si, e que ela seja contrária a Lei Penal.

João José Leal

¹⁹

explica: “O crime pode ser definido como sendo uma conduta humana (ação ou omissão) contrária a Lei Penal. Trata-se de um conceito meramente formal, pois não esclarece qual a natureza dessa conduta, nem porque é ela assim considerada”.

Para Maggiore: “Crime é qualquer ação legalmente punível”

²⁰

; Fragoso o define como: “toda ação ou omissão proibida pela Lei sob ameaça de pena”

²¹

; e por fim Pimentel o conceitua como: “uma conduta (ação ou omissão) contrária ao Direito, a que a Lei atribui uma pena.”

²²

19 LEAL, João Jose. Direito Penal Geral. 3 ed. Florianópolis:OAB/SC, 2004, p. 181.

20 MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale. 5ª ed. Bolonha :Nicola Zanelli, 1951. v.1, p. 189

21FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – Parte Geral. 4ª ed, Rio de Janeiro:Forense,

(17)

Portanto, a definição de crime formal, alcança apenas um aspecto do crime, o mais aparente, que é a ilegalidade como fato contrário a norma penal, ou seja, a contradição do fato a norma. Não entram mais afundo, em sua matéria.

1.1.2 CONCEITO MATERIAL DE CRIME

Em se tratando do conceito material, o sistema coloca em destaque os valores e os interesses utilizados pelo legislador como merecedores de uma tutela penal. No conceito central do crime existe o caráter danoso do ato praticado, o que determina de fato se a conduta constitui uma infração penal e se esta está sujeita a uma sanção.

É o que afirma Damásio

²³

:

É certo que sem descrição legal nenhum fato pode ser considerado crime. Todavia, é importante estabelecer o critério que leva o legislador a definir somente alguns fatos como criminosos. É preciso dar um norte ao legislador, pois, de forma contrária, ficaria ao seu alvedrio a criação de normas penais incriminadoras, sem esquema de orientação, o que fatalmente, viria lesar o jus libertatis dos cidadãos.

O ponto de partida para entender tal conceito é o caráter de nocividade, de perigo da conduta em relação à sociedade. O conceito de crime surge do desvalor de certas condutas humanas consideradas prejudiciais a vida na sociedade.

Leal nos informa que

²⁴

:

Como o direito protege valores e interesses individuais e coletivos que passam a se constituir em bens jurídicos, o crime pode ser também definido, do ponto de vista material, como a conduta ofensiva a determinados bens fundamentais para a coexistência social: a vida, a honra, o patrimônio, o meio ambiente, a liberdade individual, etc.

1980, p.148.

22 PIMENTEL, Manoel Pedro. O Crime e a Pena na Atualidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p.2.

23 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal – Parte Geral. v. 1, 27ª ed. São Paulo:Saraiva, 2003, p.151.

24 LEAL, João Jose. Direito Penal Geral. 3 ed. Florianópolis: OAB/SC, 2004, p. 182.

(18)

Contempla essa definição valores de interesse individual e coletivos, quando se trata de obter a ordem e o equilíbrio social.

Assim para uma melhor compreensão do conceito material de crime, atentar-se-á para os ensinamentos de Mirabete

²⁵

, principalmente no que se refere a interesses coletivos:

Tem o Estado que velar pela paz interna, pela segurança e estabilidade coletivas diante dos conflitos inevitáveis entre os interesses dos indivíduos e entre os destes e o poder constituído.

Para isso, é necessário valorar os bens ou interesses individuais ou coletivos, protegendo-se, através da Lei Penal, aqueles que mais são atingidos quando da transgressão do ordenamento jurídico. Essa proteção é efetuada através do estabelecimento e da aplicação da pena, passando esses bens a ser juridicamente tutelados pela Lei Penal.

Observa-se que o conceito material de crime, diferentemente das formulações meramente formais, procura identificar os bens e interesses sociais que merecem proteção legal e, em razão deste interesse protegê-los, com a ameaça de aplicação de uma sanção penal.

1.1.3 CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME

Por fim, há de se falar do conceito analítico do crime, que para fins doutrinários decompõem-se os seus elementos, sem os quais não existe crime.

Tal conceito começou com Carmignani, o qual sustentou que a ação delituosa era composta do concurso de duas forças, a física e a moral.

Bittencourt

²⁶

explica que: “Na força física estaria à ação executória do dano material do delito, e na força moral situar-se-ia a culpabilidade e o dano moral do delito. Essa construção levou ao sistema bipartido do conceito clássico de crime, dividido em aspectos objetivo e subjetivo.”

25 MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. 25ª ed. São Paulo:

Atlas, 20007. p.82.

26 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 13ª ed, v. 1, São Paulo: Saraiva, 2008, p.210.

(19)

Ocorre que, Beling foi quem contribuiu decisivamente para o conceito analítico, com a introdução do elemento tipicidade.

Leal retrata

²⁷

:

Até o começo do século XX a doutrina concebia o crime a pArt. nº ir de um critério bipArt. nº ido, constituído de dois elementos: um objetivo, representado pela ação ou omissão e, outro subjetivo, representado pela culpabilidade. Em 1906, o jurista alemão Ernst Von Beling, reformulou o conceito analítico de crime, inserindo um novo elemento: a tipicidade. O crime passou a ser definido, do ponto de vista dogmático, como a conduta humana (ação propriamente dita ou omissão), típica, antijurídica e culpável. Este conceito passou a ser entendido como o mais adequado para definir o crime do ponto de vista técnico-jurídico.

Tendo assim por conceito analítico de crime um fato típico, antijurídico e culpável. Ou seja, para que haja crime faz-se necessário, em primeiro lugar, uma conduta humana negativa ou positiva. É evidente, porém, que nem toda conduta humana constitui delito. Apenas os descritos no Código Penal podem ser considerados crime, se tal conduta não se ajusta a descrição não resulta crime, e sim um fato atípico. Dessa maneira fica fácil explicar a conduta típica, o primeiro requisito do conceito analítico, a qual seja aquela que se amolda aos elementos descritos no Art. nº igo previsto em Lei (ex: matar alguém).

Como descrito anteriormente não basta somente que a conduta seja típica, é necessária também que seja antijurídica, contrária ao Direito, este que está estampado em cada capítulo do Código Penal (ex: Capítulo I – Crimes contra a Vida), neste caso em tela todas as condutas descritas nos artigos que compreendem o Capítulo I da PArt. nº e Especial do Código Penal Brasileiro, vão contra uma ordem jurídica, a vida.

Existe ainda uma terceira etapa, a qual exige que o agente seja culpável. Leva-se então em consideração, que o delito é uma conduta voluntária, para tanto existe uma finalidade. Por isso no conceito analítico de crime, o agente pratica o ilícito com dolo (querendo, ou assumindo o risco de produzir o resultado), ou com culpa em sentido estrito (agindo com imprudência, negligencia ou imperícia), o que censura ou reprova a conduta humana, definindo como culpável.

27 LEAL, João Jose. Direito Penal Geral. 3 ed. Florianópolis: OAB/SC, 2004, p. 184.

(20)

Observa-se, portanto, que o agente não pode praticar o ilícito sob estado de necessidade, ou em legitima defesa, ou em estrito cumprimento de dever legal, ou então em exercício regular de direito, o qual configuraria uma exclusão de ilicitude, que está amparada pelo Art. nº 23 do diploma legal. Dessa maneira o agente não sofre pena, uma vez, que está ausente a culpabilidade, pressuposto da imposição da pena. É necessário, portanto, que se tenha um vínculo entre o autor e o fato.

Desse modo o entendimento predominante no momento é o conceito dogmático tripartido, que caracteriza o crime como fato típico, antijurídico e culpável. Daí a necessidade de se verificar o que é o fato típico em seus elementos essenciais.

1.2 FATO TÍPICO

De antemão já se pode dizer que fato típico, é uma conduta humana que se enquadra perfeitamente no tipo penal, formando assim um ilícito. É necessário, portanto, que tal conduta se encaixe perfeitamente na descrição legal.

Masson

²⁸

explica que: “fato típico é o fato humano, que se enquadra com perfeição aos elementos descritos pelo tipo penal. A conduta de subtrair dolosamente, para si, coisa alheia móvel, caracteriza o crime de furto, uma vez que se amolda ao modelo delineado pelo Art. nº. 155, caput, do Código Penal.”

No mesmo sentido Damásio

²⁹

explicita que:

Fato típico é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca um resultado (em regra) e é previsto na Lei Penal como infração. Assim o fato típico do homicídio é a conduta humana que causa morte de um homem. Ex: A esfaqueia B, que vem a morrer em conseqüência das lesões. O fato se enquadra na descrição legal simples do Art. nº. 121 do CP: Matar alguém.

28 MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.195.

29 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal – Parte Geral. 27ª ed. v 1. São Paulo: Saraiva.

2003, p. 154.

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Ocorre que o fato típico além de ser uma conduta humana em acordo com a descrição legal contida no ilícito, é composto por quatro elementos fundamentais que são: a conduta (ação ou omissão), o resultado, a relação de causalidade e a tipicidade.

No exemplo citado por Masson, a conduta de subtrair dolosamente, para si, coisa alheia móvel, registra os quatro elementos do fato típico.

Há uma conduta, subtrair dolosamente; o resultado, a apropriação da res furtiva; a relação de causalidade, que é o vínculo existente entre a conduta e o resultado por ela produzido; e a tipicidade, o ato produzido pelo agente se encaixa perfeitamente no que está descrito no Art. nº 155 do Código Penal.

O mesmo explica que: “de fato, a conduta produz o resultado naturalístico, ligados entre si pela relação de causalidade. E, finalmente, para ter relevância penal deve operar-se o juízo de tipicidade, isto é, subsunção entre a ação ou omissão do agente e o modelo previsto pelo tipo penal.

³⁰

”

Evidencia-se, portanto, que se no caso concreto se não estiver presente um desses elementos, o fato não é típico, ou seja, não é crime. Frisa-se, no entanto que no caso de tentativa não estará presente o elemento resultado, mesmo assim, o autor do fato responderá na forma estabelecida no Art. nº 14, inciso II do Código Penal.

1.2.1 DA CONDUTA

O primeiro elemento do fato típico é a conduta, tida, como a ação ou omissão humana direcionada a produzir um resultado antijurídico.

Fragoso

³¹

ensina que a conduta é o: “[...] comportamento humano conscientemente dirigido a um fim. A ação compõe-se de um comportamento exterior, de conteúdo psicológico, que é compreendido como a

30 MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.

196.

31 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.

149.

(22)

vontade dirigida a um fim, da representação ou antecipação mental do resultado pretendido, da escolha dos meios e a consideração dos efeitos concomitantes ou necessários e o movimento corporal dirigido ao fim proposto.”

No mesmo sentido tem-se Álvaro da Costa

³²

, que explica quando lhe é perguntado o que se deve entender por ação típica:

A nosso aviso, sendo a ação final e não um puro acontecimento causal, o conceito de ação pertence integralmente à tipicidade, advertindo-se que são os tipos que a descreve, cujo desvalor emana dos tipos injustos descritos na norma, concebida a conduta como a manifestação da vontade dirigida à realização da meta final, isto é, a concretização de um determinado objetivo (omme ens intelligens agit

proper finem).

Portanto, deve entender que, fato típico é o comportamento humano (ação ou omissão, fazer ou deixar de fazer) que provoca um resultado e é previsto na Lei como infração penal.

Ocorre que o conceito de conduta tem gerado grandes discussões, pois, conforme o sentido que se dê a essa expressão, modifica-se o conceito de crime Mirabete explica:

É sobre o conceito de ação (que se pode denominar conduta, já que a palavra ação tem sentido amplo, que abrange a ação em sentido estrito, que é o fazer, e a omissão, que é o não fazer o devido) que repousa a divergência mais expressiva entre os penalistas. Conforme o sentido que se dê a palavra ação, modifica-se o conceito estrutural do crime.

Várias teorias buscam definir o sentido da conduta, no Direito Penal. Todavia, cada uma se ampara em concepções diferentes. Porém, em nosso entendimento, três delas merecem uma abordagem pormenorizada, eis que prolongam a discussão sobre o tema. São elas: a teoria causalista, a teoria finalista e a teoria social da ação.

1.2.1.1 TEORIA CAUSALISTA

32 COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal – Parte Geral. 8ª ed. v 1. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

p. 645.

(23)

A teoria causalista, foi idealizada no século XIX por Liszt, Beling e Radbruch e recepcionada no Brasil por diversos penalistas conceituados, entre eles Costa e Silva, E. Magalhães Noronha, Nelson Hungria.

Para essa teoria a conduta é um comportamento humano voluntário. Resumindo, há vontade de praticar o ato em si, mas não de se chegar aquele resultado específico, por exemplo: O sujeito A atira no sujeito B, razão pela qual B vem a morrer. Assim, se A teve a vontade de disparar contra B, mas não de matá-lo, a caracterização da conduta criminosa depende somente da vontade do agente, sujeito A, em praticar o ato, independentemente de culpa ou dolo.

Para um melhor entendimento, cita-se Mirabete:

É um processo mecânico, muscular, voluntário (porque não é um ato reflexo), em que se prescinde o fim a que essa vontade se dirige.

Basta que se tenha a certeza de que o agente atuou voluntariamente, sendo irrelevante o que queria, para se afirmar que praticou a ação típica. Assim, se um homem pressiona voluntariamente o gatilho de uma arma, que dispara, vindo o projétil a atingir uma pessoa, causando-lhe a morte, essa pessoa praticou uma ação típica, matar alguém, inscrita no Art. nº 121 do CP.

Embora não neguem que a conduta implica uma finalidade, os causalistas entendem que [...] a ação é a manifestação da vontade sem conteúdo finalístico

³³

.

Neste mesmo sentido Leal

³⁴

:

O fundamento desta posição doutrinária repousa na premissa que a conduta pode ser examinada em dois aspectos ou elementos distintos: um, objetivo, representado pelo movimento (fenômeno) físico-causal, manifestado no plano externo e o outro puramente

subjetivo, caracterizado pela vontade que deu causa ao evento. O

conteúdo desta vontade (elemento subjetivo) é deslocado do âmbito da conduta para o da culpabilidade.

Masson

³⁵

também explica que a vontade humana engloba duas partes diversas: “uma externa, caracterizada como objetiva, correspondente ao processo causal, isto é, ao movimento corpóreo do ser humano, e a outra interna, subjetiva, relacionada ao conteúdo final da ação.”

33 MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. 25ª ed. São Paulo:

Atlas, 2007. p. 88.

34 LEAL, João Jose. Direito Penal Geral. 3ª ed. Florianópolis: OAB/SC, 2004, p. 208.

(24)

Como visto na teoria causalista não há distinção da conduta dolosa e culposa, pois, ambas são analisadas objetivamente, uma vez que não se leva em consideração o fator psíquico do agente para com o resultado.

Razão pela qual se critica a teoria em questão se sustenta na separação entre a ação e seu conteúdo, ignorando que toda ação humana tem um fim. Ora, há uma grande diferença entre alguém que mata intencionalmente e aquele que não querendo matar, causa a morte de alguém, como conseqüência de um ato no qual se atribui a culpa. Tem-se também dificuldade de explicar perante essa teoria à possibilidade da característica de haver a tentativa, visto que para que seja consumada a tentativa será necessário que se verifique, a finalidade da ação.

Portanto, a teoria causalista vem sendo cada vez mais abandonada, encontrando poucos seguidores. Hoje, parte significativa dos penalistas defende a teoria finalista da conduta criminal.

1.2.1.2 TEORIA FINALISTA

Criada por Hans Welzel no início da década de 30 a teoria finalista tem entendimento oposto ao da anterior no que concerne à ação. Para essa teoria a conduta é o comportamento voluntário e consciente destinado a um fim, ou seja, como todo comportamento tem uma finalidade, não tem vontade de nada ou para nada, e sim dirigida a um fim. Só é possível a conduta mediante vontade dirigida a um fim. Daí o seu nome finalista. Evidencia-se, portanto, que esta teoria não desprezou a teoria clássica, apenas acrescentou a nota de finalidade.

Sobre esse assunto importante é citar os ensinamentos de Mirabete

³⁶

:

No crime doloso, a finalidade da conduta é a vontade de concretizar um fato ilícito. No crime culposo, o fim da conduta não está dirigido ao resultado lesivo, mas o agente é o autor de fato típico por não ter empregado em seu comportamento os cuidados necessários para evitar o evento [...] na hipótese de ter o agente premido o gatilho voluntariamente, efetuando o disparo e atingido outra pessoa que vem a morrer, somente terá praticado um fato típico se tinha como

36 MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. 25ª ed . São Paulo:

Atlas, 2007. p. 89.

(25)

fim esse resultado ou se assumiu conscientemente o risco de produzi-lo ou se não tomou as cautelas necessárias ao manejar a arma para dispará-la.

No mesmo sentido tem-se Welzel citado por Bittencourt

³⁷

: Ação humana é exercício de atividade final. A ação é, portanto, um acontecer final e não puramente causal. A finalidade ou o caráter final da ação baseia-se em que o homem, graças a seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as conseqüências possíveis de sua conduta. Em razão de seu saber causal prévio pode dirigir os diferentes atos de sua atividade de tal forma que oriente o acontecer causal exterior a um fim e assim o determine finalmente.

Resumindo, para a teoria finalista todo o comportamento humano tem uma finalidade, sendo assim, a conduta não é um comportamento simplesmente causal.

Ressalta-se, entretanto que pode haver discussões no tocante aos crimes culposos, aqueles em que o agente age com imprudência, negligência ou imperícia. Pois agindo assim, pode-se sustentar que a finalidade da ação refere-se ao resultado naturalístico involuntário. Ocorre que, no crime culposo também há vontade do agente dirigida a um fim, que será conforme o direito ou não, de modo que para ser punido pelo crime em questão levam-se em consideração os meios utilizados pelo agente para atingir a finalidade desejada.

1.2.1.3 TEORIA RELEVÂNCIA SOCIAL

Essa última, a teoria da relevância social, surge como um elo ou ponte de comunicação entre as duas teorias explicadas anteriormente. Como visto no conceito material de crime o Direito Penal só pune as condutas socialmente danosas à vida na sociedade, determinada pelo Estado. Ora, não tendo uma conduta considerada como sendo de relevância social, não será possível falar também em relevância jurídica penal. Resumindo, tem-se que só há fato típico se tiver presente o requisito da relevância para a sociedade.

37 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 13ª ed, v. 1. São Paulo: Saraiva, 2008, p.220.

(26)

Assim no dizer de Mirabete

³⁸

:

A teoria social da ação (ou da ação socialmente adequada, da adequação social ou normativa) surgiu para ser uma ponte entre as teorias causalista e finalista. Para essa teoria a ação é a conduta socialmente relevante, dominada ou dominável pela vontade humana. A relevância social da ação é o critério conceitual comum a todas as formas de comportamento e, portanto, também ao crime . É o que explica também Masson

³⁹

:

Um fato não pode ser tipificado pela Lei como infração penal e, simultaneamente, ser tolerado pela sociedade, caso em que estaria ausente um elemento implícito do tipo penal, presente em todo modelo descritivo legal, consistente na repercussão da conduta. Por corolário, para que o agente pratique uma infração penal é necessário que, além de realizar todos os elementos previstos no tipo penal, tenha também a intenção de produzir um resultado socialmente relevante.

Contudo, há de se dizer que apesar da crítica que se faz dessa teoria, onde se põem em discussão a definição do que é relevante para a sociedade, pois tal significado se revela às vezes um pouco amplo demais, é de se deixar claro que a ação que é socialmente adequada exclui-se desde logo do tipo penal, uma vez que é realizada dentro da normalidade social.

É claro que diante dessa teoria surgiram críticas. E sobre tais críticas vejamos Álvaro M. da Costa

⁴⁰

quando nos diz:

Os críticos da teoria social objetam: (a) é causal; (b) não solve os problemas da tentativa e do injusto omissivo; (c) há contradição entre a causação de um resultado socialmente relevante e a conduta nos tipos de mera atividade; (d) dá mais valor ao resultado quando o que é fundamental é o desvalor da conduta (v.g.: não haveria diferença entre uma ação de homicídio doloso e negligente por serem idênticos os resultados, realizando-se a distinção na culpabilidade e não no ato típico).

Welzel, citado por Álvaro, responde às críticas, dizendo que o conceito finalista da ação não depende do sentido da vontade do autor, e que não se

Atlas, 2007. p.89.

200.

40 MAYRINK, Álvaro da Costa. Direito Penal – Parte Geral. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.

734.

(27)

pode determinar o sentido social da ação sem atender ao conteúdo da vontade do autor.

Isto posto entende-se que para a Teoria da Relevância Social a conduta para ser incriminadora deverá ter relevância social, isto é se não apresentar repercussão no meio social não há em que se falar em crime. Seus críticos a combatem por entender que as condutas tipificadas já são de repercussão social eis que agridem a um bem jurídico que mereceu do legislador a tutela penal.

Passado a análise das teorias, é fácil identificar que o nosso Código Penal adotou a posição finalista, como se depreender dos ensinamentos de Leal

⁴¹

:

Para esta corrente doutrinária, a conduta realizadora de um tipo penal passou a ser entendida como a ação ou omissão conscientemente dirigida a um fim. Para justificar a base teórica do finalismo, tem sido muito utilizada a seguinte figura de linguagem: A vontade humana sempre visa a um fim e, se vontade é querer, querer é sempre um querer alguma coisa conscientemente desejada.

Finalizando, a conduta humana, consciente e voluntária é dirigida a um fim, produzindo um resultado tipificado na Lei Penal.

1.2.2 DO RESULTADO

Analisado o primeiro requisito do fato típico passar-se-á à análise de seu segundo componente, o resultado. Define-se o resultado como sendo a conseqüência provocada pela conduta do agente. É claro que a conduta por si só já produz certas diferenças, porém o resultado é o efeito da conduta, ou seja, a transformação.

Sobre o exposto explica Damásio

⁴²

que: [...] “é certo que a conduta já constitui modificação do mundo exterior. Todavia, o resultado é a transformação operada por ela, é o seu efeito, dela se distinguindo.” Melhor

42 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal – Parte Geral. 27ª ed. v 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 243.

(28)

exemplificando, no caso de lesão corporal, temos o comportamento (ação de bater, esfaquear) e a modificação do mundo exterior, que constitui o resultado (lesão corporal). A relevância de falar deste elemento, é que existem duas teorias sobre a sua natureza: a teoria naturalística e a teoria jurídica ou normativa.

Damásio

⁴³

compara as duas da seguinte forma:

Enquanto para a teoria naturalística o resultado é uma entidade natural, distinta do comportamento do sujeito, para a concepção normativa é o mesmo fato, mas considerando sob prisma da proteção jurídica. Daí a seguinte conseqüência: de acordo com os naturalistas há crime sem resultado; para os normativistas, porém, o resultado é elemento do delito.

A primeira conceitua resultado como sendo uma modificação no mundo exterior, provocada pela conduta do agente.

Mirabete

⁴⁴

explica:

Segundo o conceito naturalístico, é ele (o resultado) a modificação do mundo exterior provocado pelo comportamento humano voluntário. É o efeito natural da ação que configura a conduta típica, ou seja, o fato tipicamente relevante produzido no mundo exterior pelo movimento corpóreo do agente e a ele ligado por relação de causalidade. É a morte da vítima (no homicídio), a destruição, inutilização ou deterioração da coisa (no dano) etc.

Resumindo, para essa teoria o resultado é o efeito natural da ação, é, pois, a modificação que ocorre no mundo exterior em razão de uma conduta praticada pelo agente. Já para a teoria jurídica ou normativa conceitua o elemento resultado de modo mais simples, a qual seja a violação da Lei Penal, através de uma agressão do interesse, por ela amparado.

Damásio

⁴⁵

descreve em seu livro que “[...] os seus seguidores entendem que o delito sem evento constituiria conduta irrelevante para o Direito Penal, pois o que tem importância é a lesão jurídica, e não qualquer conseqüência natural da ação”.

43 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal – Parte Geral. p. 244.

Atlas, 2007. p 96.

45 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal – Parte Geral. 27 edª. v 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 244.

(29)

Também Masson

⁴⁶

retrata que resultado para esta teoria “é a lesão ou exposição a perigo de lesão do bem jurídico protegido pela Lei Penal. No mesmo sentido Mirabete

⁴⁷

: “Assim resultado deve ser entendido como lesão ou perigo de lesão de um interesse protegido pela norma penal. Como todos os crimes ocasionam lesão, ou ao menos, perigo ao bem jurídico tutelado, harmonizam-se os dispositivos legais”.

Portanto, a teoria jurídica ou normativa defende que o resultado é a lesão do bem jurídico protegido pelo Direito Penal, pois, todo crime produz um dano, ou um perigo de dano, ou seja, cria uma alteração do mundo externo que afeta o bem tutelado pela Lei.

1.2.3 DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

A relação de causalidade, como se viu anteriormente, é o terceiro elemento do fato típico. Tal relação deve existir entre a conduta e o resultado, ou seja, é por meio dela que é possível verificar se o resultado foi ou não provocado pela conduta praticada pelo agente.

Damásio

⁴⁸

relata um exemplo:

O sujeito A mata o sujeito B, a golpes de faca. Há nesse exemplo o comportamento humano (atos de desferir facadas), cujo resultado é a morte. O primeiro elemento é a causa; o segundo o efeito. Entre um e outro há uma relação de causalidade, pois a vítima faleceu em conseqüência dos ferimentos produzidos pelos golpes de faca. Ao estabelecer-se esse liame o juiz [...] verificará apenas se a morte foi produzida pelo comportamento do agente, pois a ilicitude e a culpabilidade pressupõem a imputação ao fato a um sujeito. Somente após apreciar a existência do fato típico, no qual se inclui o nexo causal entre a conduta e o evento, é que fará juízos de valor sobre a ilicitude e a culpabilidade.

207.

Atlas, 2007. p 96.

48 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal – Parte Geral. 27ª ed. v 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p 247.

(30)

O que se quer tentar explicar é que, o vínculo entre a conduta do agente e o resultado provocado pela mesma, que deve estar devidamente explícito é a relação de causalidade, ou nexo causal, como melhor preferir. Ocorre que, existem pontos um pouco complexo sobre este terceiro elemento surge daí então a necessidade de se basear em teorias.

Antes de definir tais teorias veja-se o que o autor Leal

⁴⁹

descreve em seu livro, diante da dificuldade de se achar o nexo de causalidade entre o comportamento do agente e o resultado provocado:

Se João dispara seu revólver contra Pedro e este vem a morrer em decorrência dos ferimentos sofridos, não haverá qualquer dificuldade para estabelecer, tanto do ponto de vista jurídico penal, quanto naturalístico, o nexo de causalidade entre a conduta do primeiro e a morte (resultado) do segundo. No entanto, se esta sobrevém no hospital, dias após, porque o médico negligenciou no tratamento, não se pode negar que um novo processo causal acabou contribuindo para a morte da vítima. Do mesmo modo, a solução se complicaria se a morte ocorresse em virtude de precária condição de saúde da vítima.

No caso relatado pelo autor, não há dúvidas que para estabelecer o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado produzido haveria dificuldade. De fato, na maioria dos casos não há tanta dificuldade, um exemplo são os crimes formais ou de mera conduta. Diante de tais fatos é que as teorias foram elaboradas, com a finalidade de achar uma solução ao problema. Essas teorias são denominadas de: Teoria da Causa mais Adequada ou mais Eficaz, Teoria da Equivalência dos Antecedentes, Teoria da Imputação Objetiva.

Porém a teoria que o Código Penal adotou foi a da Equivalência dos Antecedentes, como podemos ver no próprio diploma, em seu Art.

nº 13: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

Observa-se para tanto, que causa é a conduta humana ou comportamento humano que contribuiu para a produção do resultado. Todo fato que

(31)

contribuir para a ocorrência de um resultado, é causa do mesmo. Bitencourt

⁵⁰

nos ensina em seu livro como verificar se determinado antecedente é a causa do resultado:

Para que se possa verificar se determinado antecedente é causa do resultado, deve-se fazer o chamado juízo hipotético de eliminação, que consiste no seguinte: imagina-se que o comportamento em pauta não ocorreu, e procura-se verificar se o resultado teria surgido mesmo assim, ou se ao contrário, o resultado desapareceria em conseqüência da inexistência do comportamento suprimido. Se concluir-se que o resultado teria ocorrido mesmo com a supressão da conduta, então não há nenhuma relação de causa e efeito entre um e outra, porque mesmo suprimindo esta o resultado existiria. Ao contrario, se, eliminada mentalmente a conduta, verificar-se que o resultado não se teria produzido, evidentemente essa conduta é condição indispensável para a ocorrência do resultado, sendo assim, é sua causa.

Assim sendo verificada que a conduta é indispensável para a ocorrência do resultado, deve ser atribuída à culpa, de um fato àquela pessoa que agiu de tal forma que, sem a sua conduta o resultado não teria acontecido. Visto então o terceiro elemento fundamental do fato típico, passamos a estudar o último elemento, a tipicidade.

1.2.4 DA TIPICIDADE

Como último elemento do fato típico tem-se a tipicidade, que é a adequação entre o fato ocorrido e a descrição contida no diploma legal, cabendo assim ao juízo de tipicidade verificar se o comportamento humano se enquadra perfeitamente no tipo penal. Neste caso se A disparar arma de fogo contra B, que por fim vem a óbito em conseqüência dos ferimentos temos então um fato tipificado, Art. nº 121 do Código Penal matar alguém que está contido no diploma legal.

Para enfatizar melhor cita-se Masson

⁵¹

: “É a operação pela qual se analisa se o fato praticado pelo agente encontra correspondência em uma conduta prevista em Lei como crime ou contravenção penal. A conduta de matar

230.

(32)

alguém tem amparo no Art. nº 121 do Código Penal. Há, portanto, tipicidade entre tal conduta e a Lei Penal.

Damásio

⁵²

também assim a define: “Tipicidade, num conceito preliminar, é a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na Lei Penal incriminadora”.

Nos ensinamentos de Bitencourt

⁵³

“tipicidade é a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na Lei Penal [...] Um fato para ser adjetivado de típico precisa adequar-se a um modelo descrito na Lei Penal, isto é, a conduta praticada pelo agente deve subsumir-se na moldura descrita na Lei”.

Diante de tais ensinamentos podemos então definir tipicidade como sendo a adequação do fato a norma, ora se o fato praticado pelo sujeito não se enquadrar à norma não há que se falar em tipicidade. É necessário, portanto que se faça primeiro uma análise para saber se o fato praticado corresponde à conduta prevista em Lei.

Evidencia-se por fim que para estudar a tipicidade dividiu-se a mesma em quatro fases, quais sejam: a independência, o caráter indiciário da antijuridicidade, ratio essendi da antijuridicidade, e as novas concepções de Beling.

Ocorre que de fato uma apenas é a mais aceita no Direito Penal, a do caráter indiciário da antijuridicidade.

1.2.4.1 DO CARÁTER INDICIÁRIO DA ANTIJURIDICIDADE

Essa fase inicia-se em 1915, com Max Ernst Mayer publicando em seu Tratado de Direito Penal o aprimoramento da teoria da tipicidade, atribuindo-

52 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal – Parte Geral. 27ª ed. v.1 São Paulo: Saraiva, 2003, p 260.

53 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 13ª ed, v.1, São Paulo: Saraiva, 2008, p.259.

(33)

lhe função de indício de antijuridicidade, ou seja, praticado um fato típico, pratica-se também um antijurídico, até que se prove ao contrário.

Damásio

⁵⁴

explica melhor:

Assim, sendo a tipicidade a ratio cognoscendi da antijuridicidade, basta que o fato se amolde à norma penal incriminadora para que resulte um indício de ilicitude, que pode ser afastado quando presente uma causa de justificação como a legítima defesa, o estado de necessidade e tc.

No mesmo sentindo vejamos o que diz Masson

⁵⁵

: “A tipicidade autoriza a presunção relativa de ilicitude, a qual cede diante de prova em sentido contrário, com a comprovação da ocorrência de alguma causa de excludente”.

Resumindo a diretriz dominante ensina que todo fato típico é conseqüentemente antijurídico até que seja provada a existência de uma excludente de ilicitude prevista no Art. nº 23, na Parte Geral do Código Penal que são: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular do direito.

Concluída a análise do fato típico em todas as suas características passa-se à análise da antijuridicidade, como segundo elemento.

1.3 DA ANTIJURIDICIDADE

Analisado o fato típico como primeiro requisito do crime, passa- se então ao estudo da antijuridicidade, como seu segundo elemento.

O Direito Penal especificamente em sua Parte Especial estabelece regras que tutela algum bem jurídico como, por exemplo: a vida, a saúde, a liberdade, o patrimônio, em fim todos aqueles valores e interesses individuais e coletivos. Portanto, o comportamento daquele que violar esses bens contraria a

54 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal – Parte Geral. v. 1, 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p 260.

230.

(34)

norma jurídica. Nesses casos, tem-se o que é denominado de fato antijurídico.

Temos assim, como antijuridicidade o comportamento contrário a norma.

Neste contexto afirma Leal

⁵⁶

:

O Direito como sistema normativo, estabelece proibições ou impõe obrigações em geral. Os comportamentos que violarem essas proibições ou deixarem de cumprir essas obrigações, contrariam a ordem jurídica e, em conseqüência, são considerados ilícitos jurídicos. Essa condição de contrariedade à ordem jurídica, apresentada por certos comportamentos humanos, é que se denomina ilicitude ou antijuridicidade.

Mirabete

⁵⁷

explica também o mesmo “a antijuridicidade é a contradição entre uma conduta e o ordenamento jurídico. O fato típico, até prova em contrário, é um fato que, ajustando-se ao tipo penal, é antijurídico”.

Evidencia-se, porém de antemão que não se pode confundir a antijuridicidade como o injusto, a primeira como já dito é a contradição do comportamento a norma e o segundo, é o próprio comportamento.

Para Bitencourt

⁵⁸

“a antijuridicidade é um predicado e o injusto um substantivo. O injusto é a forma de conduta antijurídica propriamente [...]. A antijuridicidade, por sua vez é a qualidade dessa forma de conduta.

Mirabete

⁵⁹

explica que “[...] a antijuridicidade é a contradição que se estabelece entre a conduta e uma norma jurídica, enquanto o injusto é a conduta ilícita em si, é a ação valorada como antijurídica”.

Sauer citado por Damásio

⁶⁰

entende que “o injusto abrange o conceito e a valoração, enquanto o antijurídico contém somente a valoração. Welzel também citado pelo autor acima mencionado: “a antijuridicidade é uma característica

57 MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. 25ª ed . São Paulo:

Atlas, 2007 p 159.

59 MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. p 160.

(35)

da ação e mais exatamente, a relação que expressa um desequilíbrio entre a ação e o ordenamento jurídico, enquanto o injusto é a ação antijurídica como conjunto”.

De todo o exposto fica claro que a antijuridicidade é a ilicitude do fato típico praticado pelo agente, que leciona um interesse jurídico tutelado pela normal penal e o injusto é a conduta ilícita praticada.

Contudo, há alguns doutrinadores que partem para uma análise mais detalhada da antijuridicidade que se divide em antijuridicidade formal e antijuridicidade material. Porém a corrente majoritária considera essa distinção desnecessária. É o que expõe Bitencourt

⁶¹

a seguir:

Um comportamento humano que seja contrário à ordem jurídica (formal) não se pode deixar lesar ou expor a perigo de lesão de bens jurídicos tutelados (material) por essa mesma ordem jurídica. Nessas circunstâncias, só se pode falar em uma antijuridicidade, aquela que se pretende denominar material. Toda conduta materialmente antijurídica também o será formalmente, sendo, portanto inseparáveis.

Nesse sentido Bitencourt cita Bettiol assinalando “[...] que a distinção entre antijuridicidade formal e antijuridicidade material não tem razão de ser mantida viva, porque só é antijurídico apenas aquele fato que pode ser julgado lesivo a um bem jurídico. Fora desse conteúdo a antijuridicidade não existe”.

Em suma a antijuridicidade é sempre material, pois, lesa um interesse protegido pela norma penal. Resumindo, esse último elemento sempre estará presente quando o legislador elaborar alguma norma penal. Assim, como para toda regra há uma exceção, nesta não seria diferente. Existem as causas de exclusão da antijuridicidade, ou melhor, da ilicitude, que, como já explanado estão previstas no Art. nº 23 do Código Penal.

Concluída a analise da antijuridicidade passa-se à análise da culpabilidade como terceiro elemento do crime, conforme a concepção tripartida do delito.

(36)

1.4 DA CULPABILIDADE

Anteriormente já se tinha visto que para que um fato possa ser considerado crime é necessário que a conduta praticada pelo agente seja uma conduta típica, antijurídica e culpável. Este elemento, culpabilidade é um pressuposto da pena, pois sem ela não há que se falar de crime.

Vejamos o que nos ensina Damásio

⁶²

:

Praticado um fato típico, não se deve concluir que seu autor cometeu um delito, visto que eventualmente pode concorrer uma causa de exclusão da antijuridicidade. [...] Não é suficiente, porém, que o fato seja típico e ilícito. Suponha-se que o agente cometa um homicídio, não se encontrando acobertado por qualquer justificativa. Basta acrescentar que o agente é portador de doença mental, que lhe tenha retirado a capacidade de compreensão do caráter ilícito do fato no momento de sua prática. Nos termos do que dispõe o Art. nº 26, caput, do CP, ele é isento de pena. Faltou-lhe a culpabilidade, que é um pressuposto da imposição da pena.

No mesmo sentido Leal

⁶³

:

[...] a culpabilidade, ou culpa em sentido amplo, é um dos elementos do crime. Sem esta, pode ocorrer um evento típico e antijurídico (injusto penal), mas que não será punível. A culpabilidade é, assim, o pressuposto da punibilidade, pois não basta a prática de uma conduta típica e antijurídica para a existência de um tipo legal de crime e para a imposição da sanção penal daí decorrente. Portanto, sem culpabilidade, não há crime.

Sendo assim para que haja a culpabilidade é necessário que o agente que tenha praticado o ilícito penal, seja plenamente capaz de diferenciar o certo do errado, ou melhor, dizendo, seja ele capaz de compreender que a conduta por ele praticada é crime.

Mirabete

⁶⁴

, explica em sua obra que para uma conduta ser reprovável, ou seja, para que haja reprovabilidade, “é necessário que o autor da

Atlas, 2007. p 96.