APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE

Em relação ao princípio da retroatividade, aplicado à Lei as

jurisprudências seguem o mesmo entendimento do que já exposto. Ou seja, em se

tratando de casos já condenados na vigência da Lei antiga, quando o agente

praticou em concurso material o crime de estupro e atentado violento ao pudor, a

nova Lei 12.015/09 retroagirá para beneficiar o réu, pois é mais benéfica.

Da corte catarinense tira-se a explicação:

[...] com a edição da Lei n. 12.015/2009, houve a revogação do

aludido preceito incriminador ("atentado violento ao pudor" CP, Art.

nº 214), cuja previsão fática deixou de constituir uma variante

autônoma (delictum sui generis) e passou a integrar o mesmo tipo do

delito de estupro (CP, Art. nº . 213), criando-se, por corolário, a

figura de um único ilícito penal, decomposto em duas condutas

fungíveis (dois núcleos), de ordem a configurar um tipo penal misto

alternativo, hipótese em que a prática de ambas numa mesma

situação fática importa na condenação por apenas um delito

(Apelação criminal n° 2009.056706-4, Relator Carlos Alberto Civinsk,

publicado em 30/03/2010, grifo meu).

Apelação criminal. Crime contra a dignidade sexual. Estupro e

atentado violento ao pudor contra vítima menor de catorze anos

em concurso material (CP, Art. nº 213 c/c Art. nº 214, “a” na

forma do Art. nº 69). Superveniência da Lei n° 12.0 15/2009.

Migração da conduta típica (“Outro ato libidinoso”) para a

previsão legal do delito de estupro (CP Art. nº 213). Fenômeno da

“continuidade normativo-típica”. Proibição da conduta subsistida.

Nova redação que configura o tipo penal misto alternativo.

Inviabilidade de condenação em concurso de crimes.

Retroatividade da Lei Penal benéfica. Novatio legis in mellius

(CF Art. nº 5º, inc. XL e CP, Art. nº . 2º, par. un.). Abolitio criminis

peculiar. Reconhecimento, ex oficio, da extinção da punibilidade

quanto ao crime de atentado violento ao pudor (CP, Art. nº 107, III;

e, CPP, Art. nº . 61) (Apelação Criminal n°2009.036 179-2, Relator:

Salete Silva Sommariva, publicado em 05/04/2010, grifo meu)

E ainda:

Toda Lei Penal, seja de natureza processual, seja de natureza

material, que, de alguma forma, amplie as garantias de liberdade do

indivíduo, reduza as proibições e, por extensão, as conseqüências

negativas do crime, seja ampliando o campo da licitude penal, seja

abolindo tipos penais, seja refletindo nas excludentes de

criminalidade ou mesmo nas dirimentes de culpabilidade, é

considerada Lei mais benigna, digna de receber, quando for o caso,

os atributos da retroatividade e da própria ultratividade penal. (Cezar

Roberto Bitencourt). (Ap. Crim. n. 2006.044599-6, de Içara, rel. Des.

José Carlos Carstens Köhler, grifo meu).

No que se refere à condenação do réu nos crimes de estupro e

atentado violento ao pudor, cabe reparar. sentença monocrática, mas

não nos moldes pretendidos pelo Ministério Público, pois não há que

se falar em concurso material. Cediço que com a alteração trazida

pela Lei nº 12.015/2009, as condutas previstas nos Artigos 213 e 214

foram aglutinadas em um único tipo, tendo sido revogado o Art. nº

214 e mantido o Art. nº . 213, que passou a vigorar com a seguinte

redação: estupro “constranger alguém, mediante violência ou grave

ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele

se pratique outro ato libidinoso”. In casu, verifica-se a prática em um

mesmo contexto fático (tempo e lugar) dos delitos de estupro e

atentado violento ao pudor, razão pela qual há que ser tido como

crime único, de acordo com a nova legislação, que neste

aspecto se caracteriza como sendo uma novatio legis in mellius,

pois que condensa os crimes, impondo a sua aplicação em

consonância com o princípio constitucional da retroatividade da

Lei Penal mais benéfica, havendo de alcançar os delitos

cometidos antes da Lei nº. 12.015/2009. (Apelação n°

0055843-50.2008.8.19.0038, Relator: Siro Darlan de Oliveira – Julgamento

em 17/08/2010, grifo meu).

Diante da nova redação dada pela Lei 12.015/09, o crime de

atentado violento ao pudor foi absorvido pelo Art. nº igo 213, o qual

teve seu conceito legal ampliado, não havendo se falar em abolitio

criminis. Tal conduta passou a integrar o crime de estupro, ocorrendo

a modificação do nome da infração penal. Logo, com a edição da

nova Lei , o agente que pratica ato libidinoso e conjunção carnal

em um único contexto, deve responder por um só crime

(estupro). A unificação das condutas criminosas é evidente. O

atentado violento ao pudor se tornou uma modalidade de estupro.

Portanto, diante do disposto no parágrafo único do Art. nº . 2º do

CP, deve-se aplicar o princípio da retroatividade da Lei Penal

mais benéfica em favor daquele que já foi condenado pela regra

do concurso material, para ter sua pena abrandada.(RJ Apelação

n° 2009.050.07773, Relator: Sandra Kayat Direito, julgado em

19/01/2010, grifo meu).

O que está se levando em consideração nos julgamentos já

expostos, é o fato de o crime de estupro e atentado violento ao pudor, após a

elaboração da Lei 12.015, se tornar um crime único, ou seja, apesar de apresentar

várias condutas, o agente que pratica apenas uma, ou todas ela pratica um único

crime. Passando a análise desta Lei pode-se então conceituá-la como sendo uma

novatio legis in mellius, devendo, portanto em razão do princípio em comento,

retroagir.

O Superior Tribunal de Justiça tem o mesmo entendimento

conforme jurisprudência destacada abaixo. Nota-se também que como já explicado

quando o condenado já estiver cumprindo a pena, competirá ao juiz da execução

ajustar a condenação, conforme disposto no Art. nº 66, I da Lei de Execuções

Penais:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO

PUDOR. MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 12.015/09. LEI

PENAL MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. CONDUTAS

PRATICADAS CONTRA A MESMA VÍTIMA E NO MESMO

CONTEXTO. CRIME ÚNICO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC nº 144.870/DF,

da relatoria do eminente Ministro Og Fernandes, firmou compreensão

no sentido de que, com a superveniência da Lei nº 12.015/2009, a

conduta do crime de atentado violento ao pudor, anteriormente

prevista no Art. nº igo 214 do Código Penal, foi inserida àquela do

Art. nº . 213, constituindo, assim, quando praticadas contra a mesma

vítima e num mesmo contexto fático, crime único de estupro.

2. Tendo em vista que o paciente foi condenado por ter praticado,

mediante grave ameaça, conjunção carnal e coito anal contra a

mesma vítima e no mesmo contexto, é de rigor, pelo princípio da

retroatividade da Lei Penal mais benéfica, o afastamento da

condenação pelo atentado violento ao pudor.

3. Habeas corpus concedido para determinar que o Juízo das

Execuções proceda à nova dosimetria da pena, nos termos da Lei nº

12.015/2009, destacando que deverá ser refeita a análise das

circunstâncias judiciais previstas no Art. nº igo 59 do Código

Penal.(HABEAS CORPUS n°2010/0057558-8 Relator Minis tro

Haroldo Rodrigues, publicado em 06/09 de 2010, grifo meu).

Sobre o mesmo tema, já decidiu o Supremo

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTUPRO E

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONCURSO MATERIAL.

JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF E DO STJ.

ALTERAÇÃO DOS ART. Nº S. 213 E 214 DO CÓDIGO PENAL, NOS

TERMOS DA LEI 12.015/09. PEDIDO DE IMEDIATA APLICAÇÃO

RETROATIVA DE EVENTUAL LEI PENAL MAIS BENÉFICA.

MATÉRIA QUE NÃO FOI APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS

JUDICANTES COMPETENTES. HABEAS CORPUS NÃO

CONHECIDO. SÚMULA 611 DO STF. ORDEM CONCEDIDA DE

OFÍCIO (Habeas Corpus n° 102355

Relator: Min. Ayres Britto, julgado em 04/05/2010, grifo meu).

AÇÃO PENAL. Estupro e atentado violento ao pudor. Mesmas

circunstâncias de tempo, modo e local. Crimes da mesma espécie.

Continuidade delitiva. Reconhecimento. Possibilidade.

Superveniência da Lei n. 12.015/09. Retroatividade da Lei Penal

mais benéfica. Art. nº . 5º, XL, da Constituição Federal. HC

concedido. Concessão de ordem de ofício para fins de progressão de

regime. A edição da Lei n. 12.015/09 torna possível o

reconhecimento da continuidade delitiva dos antigos delitos de

estupro e atentado violento ao pudor, quando praticados nas

mesmas circunstâncias de tempo, modo e local e contra a mesma

vítima (Habeas Corpus n. 86110/SP, rel. Min. Cezar Peluso,

Segunda Turma, j. 2/3/2010 - grifo meu).

É notório que os tribunais têm o entendimento bem pacífico

sobre os benefícios que o crime de estupro sofreu com a Lei 12.015, ao tornar os

crimes definidos nos Art. nº 213 e 214 como sendo crimes únicos e afastando a

possibilidade do concurso material, houve a caracterização da novatio legis in

mellius, ora necessário se faz a aplicação do princípio constitucional penal da

retroatividade.

3.2.4 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE

É cediço que o princípio da irretroatividade, diferente do

princípio acima estudado, só é aplicado quando uma nova Lei comparada à outra

tiver elementos que forem de qualquer maneira prejudiciais ao agente. A expressão

“qualquer maneira” deve ser considerada de forma ampla, como exemplo um

aumento de pena, a criação de uma qualificadora, de uma agravante. Sendo assim,

a nova Lei só atingirá aos fatos cometidos após a sua vigência.

A discussão inicialmente proposta trata-se apenas dos casos já

condenados em concurso material do Art. nº 213 e 214 da Lei revogada, essa

mesma situação comparada à nova Lei é benéfica por isso que a análise foi feita

perante a retroatividade da Lei. Ora, não há como deixar de lado a forma qualificada

de cometer o crime em discussão, disposta no parágrafo segundo do novo Art. nº

i213, anteriormente disposto no parágrafo único do Art. nº 223 do mesmo diploma

legal.

O Art. nº anterior dispunha: “Art. nº. 223 – parágrafo único: se

do fato resulta morte. Pena – reclusão de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos”. Esta

pena determinada pela Lei n° 8.072, de 25 de julho de 1990

Com a edição desta nova Lei essa forma qualificada de crime

passou a fazer pArt. nº e do próprio Art. nº igo 213, em seu parágrafo segundo que

assim classifica: “Art. nº . 213 - §2°: Se da condu ta resulta morte. Pena – reclusão,

de 12 (doze) a 30 (trinta) anos”.

Pode-se então considerar que a qualificadora acima descrita é

prejudicial ao agente, sendo mais grave esta Lei terá aplicação apenas aos fatos

cometidos após a sua entrada em vigor.

Neste mesmo contexto é que os tribunais têm julgado,

conforme jurisprudências do Tribunal de Santa Catarina abaixo relacionadas:

Apelação Criminal - Crime Contra a Liberdade Sexual - Preliminar -

Nulidade por Ausência de Laudo Técnico - Inocorrência - Supressão

por outros meios de Prova - Exame de Corpo de Delito Indireto -

Atentado Violento ao Pudor (Cp Art. nº . 214) - Migração da Conduta

Típica para a Previsão Legal de Estupro (Cp, Art. nº . 213) - Nova

Redação que Configura tipo penal misto alternativo - Subsistência da

Tipificação da Conduta Ilícita "Outro Ato Libidinoso" - Delito cometido

contra vítima menor de catorze anos (Cp, Art. nº . 224, "A") -

Deslocamento para o Art. nº . 217-A - Irretroatividade - Pena

prevista atualmente mais severa que a anterior - Materialidade e

Autoria Comprovadas - Declarações Firmes e Uníssonas da vítima e

testemunhas - Absolvição - Inviabilidade - Desclassificação para

Tentativa - Inviabilidade - Atos Libidinosos que buscavam a

Satisfação da lascívia - crime consumado (Apelação Criminal n.

2008.072872-4, Relator: Salete Silva Sommariva, julgado em

06/10/2010).

A regra no Direito Penal é a da irretroatividade da Lei mais

severa. Portanto, os fatos ocorridos anteriormente a sua vigência,

não estão subjugados ao seu império, somente os que daquela data,

adiante, se sucederem (Recurso de Agravo nº 1988.044323-5,

Relator Ernani Ribeiro, julgado em 13/05/1991, grifo meu).

Apelação Criminal - crime contra a liberdade sexual - atentado

violento ao pudor (cp Art. nº . 214) - migração da conduta típica para

a previsão legal de estupro (cp, Art. nº . 213) - nova redação que

configura tipo penal misto alternativo - subsistência da tipificação da

conduta ilícita "outro ato libidinoso" - delito cometido contra vítima

menor de catorze anos (cp, Art. nº . 224, "a") - deslocamento para o

Art. nº . 217-a - irretroatividade - pena prevista atualmente mais

severa que a anterior - materialidade atestada - laudo pericial

inconclusivo - exame de corpo de delito indireto - autoria -

declarações firmes e uníssonas da vítima e testemunhas condizentes

com a realidade dos autos - absolvição – inviabilidade (Apelação

Criminal n. 2008.005377-5, Relator Salete Silva Sommariva, julgado

em 03/02/2010, grifo meu).

PENAL - LEI ANTERIOR BENÉFICA - APLICABILIDADE - PENA

PECUNIÁRIA CUMULADA COM PRIVATIVA DE LIBERDADE -

SURSIS - INDEFERIMENTO DE REQUERIMENTO DE CERTIDÃO

PARA EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA (LEP, ART. Nº . 164) -

CRIME COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 9.268/96 -

IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MALÉFICA - PRESCRIÇÃO

DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA - TERMO INICIAL - INTELIGÊNCIA

DO ART. Nº . 112, INC. I, DO CP, NA REDAÇÃO ANTERIOR -

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - EXAME DO MÉRITO RECURSAL

PREJUDICADO.

O agente tem direito à prescrição pela Lei vigente ao tempo do

crime; a Lei posterior mais severa, inclusive ao tratar da

contagem do lapso prescricional, não se aplica aos fatos

anteriores à sua vigência, que ficam sob proteção da

ultratividade da Lei benéfica anterior.

A prescrição da pretensão executória tem como termo inicial a data

do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação.

O período de prova do sursis não é causa suspensiva nem

interruptiva da prescrição. Extingue-se a punibilidade do agente pela

prescrição da pretensão executória se imposta pena pecuniária, por

crime cometido antes da vigência da Lei n. 9.268/96, que deu nova

redação ao Art. nº . 114, do CP, já transcorreu lapso temporal

superior a dois 02 anos, contado do transitado em julgado da

sentença condenatória para a acusação. Inteligência do inc I, do Art.

nº 112, do Código PENAL (Apelação Criminal n. 1999.000908-4,

Relator Nilton Macedo Machado, julgado em 09/03/1999, grifo meu)

Do Superior Tribunal de Justiça colhe-se o mesmo

entendimento:

EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.

CONSTITUCIONAL. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE

REGIME. TEMPO DE CUMPRIMENTO DA PENA AMPLIADO EM

LEI POSTERIOR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA

IRRETROATIVIDADE DA LEI GRAVOSA. ART. Nº 5º, INCISO XL

DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. EXCEÇÃO À SUMÚLA N.

691/STF. 1. Paciente condenada por crime hediondo praticado

anteriormente à vigência da Lei n. 11.464, que passou a exigir, para

a progressão de regime, o cumprimento de 2/5 da pena, se o réu for

primário, e de 3/5, se reincidente, em lugar de 1/6 previsto no Art. nº .

112 da Lei de Execução Penal. 2. Aplicação, para negar o benefício,

da Lei n. 11.464. Ofensa ao princípio da irretroatividade da Lei,

determinado no Art. nº 5, inciso XL da Constituição do Brasil. 3.

Situação de flagrante constrangimento ilegal a ensejar exceção à

Súmula 691/STF. Ordem deferida (HC n° 100328, Relat or Eros Grau,

julgado em 27/10/2009, grifo meu).

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.

PROGRESSÃO DE REGIME. LEI 11.464/07. IRRETROATIVIDADE

DE LEI PENAL MAIS GRAVOSA. CONTAGEM DE PRAZO PARA

O BENEFÍCIO. ART. Nº. 112 DA LEP. ORDEM CONCEDIDA DE

OFÍCIO. I - Em matéria de progressão de regime em delito

considerado como hediondo cometido anteriormente à entrada em

vigor da Lei 11.464/07, deve prevalecer o entendimento da

inconstitucionalidade do então vigente Art. nº. 2º, § 1º, da Lei

8.072/90, conforme precedente desta Corte. II - Para evitar-se a

retroatividade da Lei mais gravosa, o prazo a ser considerado é o do

Art. nº . 112, original da LEP. III - Determinação ao Juízo da Vara das

Execuções para que aprecie a possibilidade de concessão da

progressão pLei teada, à vista dos requisitos objetivos e subjetivos.

IV - Ordem concedida de ofício (HC n° 93669, Relato r Ricardo

Lewandowski, julgado em 22/04/2008, grifo meu).

Resumindo, com a edição da nova Lei o parágrafo segundo do

Art. nº 213 se tornou prejudicial ao agente, pela razão de ter aumentado a pena de

vinte e cinco para trinta conforme disposto, ora será aplicada somente aos casos

posteriores a sua edição, conforme entendimento dos tribunais.

Deste modo, fica evidente que a disciplina defendida pelo

princípio da irretroatividade nas doutrinas são aplicáveis também nas

jurisprudências. Por fim este terceiro capítulo evidenciou como os princípios que

foram estudados no capítulo anterior são aplicáveis ou pode ser aplicável perante a

nova Lei dos crimes contra a dignidade sexual, mais precisamente ao Art. nº 213.

Tornar-se claro que a mesma posição da doutrina é também a das jurisprudências.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho monográfico teve como objeto de investigação a

Lei 12.015/09 relacionada ao novo conceito de estupro e sua aplicabilidade prática.

No capítulo 1 tratou-se do conceito de crime, do fato típico, da

tipicidade, da antijuridicidade e da culpabilidade para fornecer uma noção geral do

que é o crime, como expressão maior da violência e de quem por ele pode ser

responsabilizado.

Quanto ao conceito de crime fixou-se a pesquisa nas

formulações formais, materiais e analíticas elaboradas pela doutrina penal, por tanto,

apenas no âmbito das ciências criminais.

Ao abordar o fato típico e seus requisitos constatou-se que,

embora tenha essência eminentemente jurídica é ele uma realidade do cotidiano das

pessoas, inclusive, no que se refere ao aspecto da sexualidade das pessoas.

Procurou-se definir antijuridicidade e culpabilidade no intuito de

propiciar conhecimentos que possibilitem aplicação da Lei Penal a pessoa

responsável pela pratica do fato típico, em especial, neste trabalho relacionado a

violência sexual.

No capítulo 2 a investigação dirigiu-se aos princípios da

igualdade, também denominado de principio da isonomia, da proporcionalidade

como instrumento de medida justa que norteia o legislador no momento da criação

da norma penal e aos juízes na correta aplicação da Lei, o da especialidade como

critério de solução de conflitos aparentes de norma neste caso relacionado à

violência sexual, ao principio da fragmentariedade como pressuposto de que o

Direito Penal deve ser utilizado como medida excepcional para o tratamento de bens

jurídicos de extrema relevância, e os princípios da retroatividade e da irretroatividade

para a aplicação pratica da Lei 12.015/09 em razão da nova tipificação para o crime

de estupro.

No capítulo 3 o estudo ocupou-se da aplicação dos princípios

estudados no capítulo anterior a nova tipificação do delito de estupro como proteção

da dignidade sexual das pessoas, primeiramente no entendimento doutrinário e

posteriormente no entendimento jurisprudencial.

O ponto principal, no entanto, fixou-se na aplicação dos

princípios da retroatividade e irretroatividade da Lei aferindo-se a sua maior

benignidade ou malignidade ao agente que pratica o crime em analise.

Por fim viu-se confirmar a hipótese levantada na introdução

deste trabalho, pois, é unânime o entendimento doutrinário e jurisprudencial no

sentido de que a Lei que disciplina a proteção a dignidade sexual das pessoas por

ser mais benéfica ao réu deve retroagir mesmo quando em matéria já julgada com

transito em julgado em relação ao concurso material de estupro e de atentado

violento ao pudor.

No que diz respeito à variável não restou ela confirmada pois a

Lei mais benéfica, em termos penais deve retroagir para reparar ações já julgadas

com trânsito em julgado quando em beneficio do réu.

Assim conclui-se esse trabalho monográfico na perspectiva de

prosseguir com seus estudos para aperfeiçoar sempre mais os conhecimentos sobre

o tema.

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No documento O PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA PERANTE A LEI /09. (páginas 80-92)