PRINCIPIO DA RETROATIVIDADE

Ao contrário do que já exposto acima, este princípio defende

que, quando criada uma norma penal mais branda esta deve retroagir, independente

das hipóteses, para beneficiar o réu.

Já dispõe o parágrafo único do Art. nº 2 do Código Penal “a Lei

posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se a fatos anteriores,

ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

Vejamos nesse entendimento o que Greco

¹⁰⁶

diz: “A novatio

legis in mellius será sempre retroativa, sendo aplicada aos fatos ocorridos

anteriormente à sua vigência, ainda que tenham sido decididos por sentença

condenatória já transitada em julgado”.

Esse entendimento hoje majoritário já passou por diversas

discussões também. Atualmente os doutrinadores já falam do princípio da

retroatividade nos casos de sentença já transitada em julgado, como vimos acima.

Mas até então, essa era a grande discussão. A solução veio com a Súmula do STF

nº 611 essa questão foi resolvida.

Vejamos o que dispõe tal entendimento: “Transitada em

julgado à sentença condenatória, compete ao juiz das execuções à aplicação da Lei

mais benigna”.

Para aprofundar um pouco esse estudo devemos entender o

que seria uma Lei mais benigna, como podemos saber se de fato a nova Lei é mais

favorável ao réu do que a revogada?

Bitencourt

¹⁰⁷

responde essa pergunta da seguinte maneira:

Toda Lei Penal, seja de natureza processual, seja de natureza

material, que, de alguma forma, amplie as garantias de liberdade do

indivíduo, reduza as proibições, e, por extensão, as conseqüências

106

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 12ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p 104. 107

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 13ª ed, v. 1, São Paulo: Saraiva, 2008, p.163.

negativas do crime, seja ampliando o campo da licitude penal, seja

abolindo tipos penais, seja refletindo nas excludentes de

criminalidade ou mesmo nas dirimentes de culpabilidade, é

considerada mais benigna, digna de receber quando for o caso, os

atributos da retroatividade [...].

É natural que para decidir se a nova Lei é mais favorável que a

outra, seja necessário levar em consideração os casos, seus resultados, e até a

individualização da pena. Pode ocorrer de existir dúvida sobre qual Lei é a mais

favorável para o acusado, porém nada impede que seja consultado o próprio infrator.

Temos como exemplo da aplicação do princípio em estudo a

revogação da Lei 6.368/76 pela Lei 11.343/06, que dispõe sobre o tráfico ilícito de

drogas. Apesar de a nova Lei ter aumentado a pena cominada ao crime, de 3 (três)

a 12 (doze) anos de reclusão, para 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, passou

a admitir uma causa de redução de pena que não existia na Lei revogada, de 1/3 a

2/3, para o réu primário, sem antecedentes criminais e sem envolvimento com

organização criminosa. Nessa situação o réu que praticou o crime na vigência da Lei

anterior, e que cumprir os requisitos da nova Lei, poderá ter sua pena reduzida de

1/3 a 2/3 conforme disposto.

Este princípio também é abordado nas jurisprudências que são

benéficas ao agente, retroagindo dessa maneira para alcançar fatos já ocorridos que

foram julgados sob a ótica de outro entendimento.

Batista, Zaffaroni, Alagia e Slokar

¹⁰⁸

prelecionam:

Quando a jurisprudência massivamente muda de critério e considera

atípica uma ação que até esse momento qualificara como típica (ou

quando julga simples o delito que até então considerara qualificado,

ou justificado o que considerara antijurídico etc.) provoca um

escândalo político, pois duas pessoas que realizaram idênticas ações

reguladoras pela mesma Lei terão sido julgadas de modo que uma

resultou condenada e a outra absolvida, só porque uma delas foi

julgada antes. Elementares razões de equidade, assim como o Art.

nº 5º da Constituição impõe que se torne aquela primeira

condenação como uma sentença contraposta ao texto expresso da

Lei Penal reinterpretada, viabilizando sua revisão (Art. nº 621, inciso

I, CPP).

108

BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugênio Raul; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR Alejandro. Direito Penal Brasileiro – I. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 224

Temos então este princípio também aplicado nas

jurisprudências, assim como o princípio da irretroatividade. Pois seria injusto, se um

fosse aplicado e o outro não. Como já exposto anteriormente a interpretação e a

norma são inseparáveis, devendo desta maneira ser aplicado aquela a que é

aplicado nesta.

Assim resumindo a disciplina tratada neste capítulo tem-se que

o principio da igualdade, está elencado no Art. nº 5 da Carta Magna, que diz “todos

serão iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza”, no entanto há que

se distinguir que este princípio não trata a igualdade meramente sob seu aspecto

formal, mas, principalmente sob seu aspecto material ou substancial.

O segundo princípio diz respeito ao caráter fragmentário do

Direito Penal ao estabelecer que não se possa atribuir proteção a todas as condutas

lesivas aos bens jurídicos, mas somente aquelas de repercussão significativa e

quando os outros ramos do direito não conseguem protegê-las.

Em relação ao terceiro princípio, o da proporcionalidade, exige

certa ponderação na aplicação penal, não podendo ela ser tão severa nem tão

branda.

Acerca do princípio da especialidade, o quarto a ser estudado,

cita-se apenas uma frase “Lex specialis derogat legi generali”, ou seja, a Lei

Especial exclui a aplicação da Lei Geral.

Os últimos princípios, o da irretroatividade e da retroatividade,

podem ser definidos assim: aquele, diz respeito à irretroatividade das novas Leis

ditas como mais severas, já este, defende que quando uma nova Lei é criada for

mais branda deve retroagir para beneficiar o réu.

Desta feita, passa-se então para a discussão do problema

proposto inicialmente, que será analisado em detalhes no próximo e último capítulo.

CAPÍTULO 3

A APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS À NOVA LEI DOS CRIMES

CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

Antes de iniciar o estudo da aplicação dos princípios à nova Lei

dos crimes contra a dignidade sexual, é preciso analisá-la separadamente.

Precisa-se antes tecer alguns comentários em relação às mudanças sofridas. As quais irão

se restringir a nova formulação do conceito de estupro, aos sujeitos ativos e

passivos do crime, quando se consuma o mesmo, e como diferenciar quando o ato

libidinoso é classificado como um crime e quando este pode ser apenas uma

contravenção penal

¹⁰⁹

.

A pesquisa proposta inicialmente tem como objetivo a análise

da nova Lei 12.015/09 a qual alterou não só o título antes, “Dos crimes contra os

costumes”, atualmente, “Dos crimes contra a dignidade sexual”, mas também

unificou dois tipos penais o estupro e o atentado violento ao pudor, esses que agora

serão estudados detalhadamente.

Na Lei anterior o estupro era definido como o ato de

constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. Já o

atentado violento ao pudor era definido como sendo o constrangimento de alguém,

mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique

ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

109

Contravenções penais são infrações consideradas de menor potencial ofensivo que muitas pessoas acabam cometendo no dia a dia, que chegam até a ser toleradas pela sociedade e até por autoridades, mas que não podem deixar de receber a devida punição (GAYA, Soraya Taveira (– Procuradora de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro). Contravenção Penal. Universo Jurídico. Acesso em 14 de outubro de 2010. Disponível em http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/3915/CONTRAVENCAO.

A Lei 12.015 de 7 de agosto de 2009 condensou essas duas

figuras delituosas em um único Artigo , revogando desta maneira o Art. nº 214.

Tem-se então um novo tipo com uma nova definição do que é estupro, assim

definida: “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção

carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

A primeira alteração verifica-se com relação ao sujeito ativo

dos crimes em apreço.

Na Lei anterior a expressão “constranger mulher a conjunção

carnal” contida no crime de estupro levava a uma interpretação única, qual seja a

introdução do pênis na vagina, ou vice versa. Desta maneira tinha-se como sujeito

ativo somente o homem e o passivo somente a mulher, só assim configuraria o

crime de estupro.

Já na nova redação a expressão conjunção carnal está

associada com outro ato libidinoso, diversifica dessa forma tanto o sujeito ativo como

o sujeito passivo. Tem-se então nesse caso um crime comum e não mais um crime

próprio em que o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, da mesma forma o sujeito

passivo.

Na Lei anterior o Art. nº 213 exigia que a violência fosse de

homem contra mulher, no atual a violência pode ser exercida tanto pelo homem

como pela mulher para a prática da conjunção carnal ou de qualquer ato libidinoso,

transformando o crime do Art. nº 213 em crime comum.

Nucci

¹¹⁰

assim expõe: “Diante disso, é possível sustentar a

viabilidade de haver estupro cometido por agente homem contra vítima mulher, por

agente homem contra vítima homem, por agente mulher contra vítima homem e por

agente mulher contra vítima mulher”.

É importante aqui diferenciar as expressões apesar de o crime

em si poder ter como sujeito ativo e passivo um agente de qualquer sexo. Quando o

crime em discussão houver apenas a prática da conduta conjunção carnal, é

110

NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual: Comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 16.

necessário então que haja a figura de um homem e uma mulher, pois, como já dito a

conjunção carnal é a introdução do pênis na vagina.

É o que Greco

¹¹¹

explica: “Quando a conduta for dirigida à

conjunção carnal, o crime será de mão própria no que diz respeito ao sujeito ativo,

seja ele um homem, ou mesmo uma mulher, pois que exige uma atuação pessoal do

agente, e próprio com relação ao sujeito passivo”.

Neste contexto Greco quis dizer que quando a conduta

referir-se a conjunção carnal, o sujeito ativo referir-sendo homem, o sujeito passivo deverá

necessariamente ser uma mulher. Resumindo, quando a conduta praticada for

somente à conjunção carnal ter-se-á um crime próprio.

Quanto à consumação, em relação à primeira parte do Art. nº

213, ou seja, a conjunção carnal, o crime se consuma como já mencionado, com a

penetração do pênis na vagina, não necessitando que essa penetração seja

completa, nem sendo necessária a ejaculação.

É o que diz Nucci

¹¹²

“quanto à consumação, depende de forma

eleita pelo agente. Tratando-se de conjunção carnal, não se exige a completa

introdução do pênis na vagina, nem é necessária a ejaculação”.

No mesmo sentido Greco

¹¹³

explica:

Quando a conduta do agente for dirigida finalisticamente a ter

conjunção carnal com a vítima, o delito de estupro se consuma com

a efetiva penetração do pênis do homem na vagina da mulher, não

importando se total ou parcial, não havendo, inclusive, necessidade

de ejaculação.

Têm o mesmo entendimento os Tribunais: “A consumação do

crime de estupro independe da ejaculação do agente. Basta, para configurá-lo, a

intromissio penis in vaginam”. (TJSP, Ap. 8282-3, Rel. Silva Leme, RT 582, p.317)

111

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 4ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p 582. 112

NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual: Comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 17.

113

No tocante a segunda parte do Artigo em discussão, ou seja,

outro ato libidinoso, a maneira de consumá-lo é mais extensa, pois, existem diversas

maneiras de se praticar o crime, bastando dessa forma o toque físico.

Greco

¹¹⁴

escreve em sua obra que:

“[...] consuma-se o estupro no momento em que o agente,

depois da prática do constrangimento levado a efeito mediante violência ou grave

ameaça, obriga a vítima a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato

libidinoso diverso da conjunção carnal”.

Assim o momento em que o agente, por exemplo, valendo-se

do emprego de ameaça, faz com que a vítima toque em si mesma, com o fim de

masturbar-se, ou no próprio agente ou em terceira pessoa, nesse instante será

consumado o delito. Na segunda hipótese, a consumação ocorrerá quando o agente

ou terceira pessoa vier a atuar sobre o corpo da vítima, tocando-a em suas partes

consideradas pudendas (seios, nádegas, pernas, vagina, desde que não haja

penetração, que se configura a primeira parte do tipo penal).

Nucci

¹¹⁵

afirma que: “no tocante a outro ato libidinoso, a forma

consumativa é mais ampla, pois as maneiras de cometimento do crime são

diversificadas. Basta o toque físico eficiente para gerar lascívia ou o

constrangimento efetivo da vítima a se expor sexualmente ao agente para ser

atingida a consumação”.

Ressalta-se também que com essa nova modalidade de

estupro não há que se falar em concurso material entre estupro e atentado violento

ao pudor, visto que a figura do atentado violento ao pudor não existe mais.

Importante deixar claro que o concurso material, previsto no

Art. nº 69 do Código Penal, se configura “quando o agente mediante mais de uma

ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes idênticos ou não”, aplicando-se deste

modo cumulativamente as penas em que haja incorrido.

114

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 4ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p 582. 115

NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual: Comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 17.

É o mesmo que Greco

¹¹⁶

explica sobre a “ questão do

chamado concurso material cuida da hipótese de quando o agente, mediante mais

de uma ação ou omissão, poderá ser responsabilizado, em um mesmo processo, em

virtude da prática de dois ou mais crimes”.

O mesmo autor em outra ocasião ainda completa:

O concurso material surge quando o agente, mediante mais de uma

ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes que tenham entre si

uma relação de contexto, ou em que ocorra a conexão ou a

continência, cujos fatos criminosos poderão ser analisados em um

mesmo processo, quando ao final se comprovados, farão com que o

agente seja condenado pelos diversos delitos que cometeu [...].

Diante de tal contexto os requisitos indispensáveis para que

seja considerado concurso material é a prática de mais de uma ação ou omissão

sendo que essas práticas levam a consumação de dois ou mais delitos.

Uma vez visto que a Lei 12.015 unificou os dois crimes, não há

mais então o concurso material entre atentado violento ao pudor e estupro, onde

anteriormente o agente era condenado pela prática dos dois delitos, hoje ele será

condenado apenas pela prática de um, o estupro.

Veja-se um exemplo utilizando dois sujeitos: A (sujeito

masculino) e B (sujeito feminino) para que possamos fazer uma comparação da

nova Lei com a antiga. A mediante violência após constranger a vítima B, para o

sexo anal, constrange a mesma a manter conjunção carnal, satisfazendo dessa

maneira sua lascívia.

Diante da Lei anterior tem-se neste exemplo consumado o

concurso material, onde o agente A pratica duas ações de constrangimento uma

para o fim de conjunção carnal e o outro para o fim de praticar outro ato libidinoso

diverso da conjunção carnal, consumando assim dois delitos o de estupro, e o de

atentado violento ao pudor. Tendo, portanto praticado duas infrações penais, estará

desta maneira sujeito as suas respectiva penas.

116

Analisando o mesmo exemplo na nova Lei 12.015, pode-se

notar que o agente apesar de praticar duas condutas, cometeu um só delito, o de

estupro. Ora, não tendo possibilidades então de se falar em concurso material sob

este contexto.

É o que Nucci

¹¹⁷

afirma que com a nova Lei “não há mais

possibilidade de existir concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor.

[...] Se o agente constranger a vítima à com ele manter conjunção carnal e cópula

anal comete um só delito de estupro, pois a figura típica passa a ser mista

alternativa”.

Diante da explicação de Nucci pode-se então citar outro

exemplo: A após acariciar as partes pudendas da vítima B, mediante violência

constrange a mesma a manter conjunção carnal, satisfazendo dessa maneira sua

lascívia. Neste caso então não há que se falar em concurso material, uma vez que

para configurar a prática do mesmo é necessário que o agente pratique duas ou

mais condutas a fim de que essas condutas consumam dois ou mais delitos. No

exemplo acima destacado apesar do agente praticar duas condutas, é possível notar

a consumação de apenas um delito, o estupro, do novo Art. nº 213, portanto é

impossível a aplicação do Art. nº 69 do Código Penal.

Da mesma forma explica Mirabete

¹¹⁸

: “Ocorrendo duas ou mais

condutas e dois ou mais resultados, causados pelo mesmo autor, caracteriza-se o

concurso material”. Sobre o tema Leal

¹¹⁹

disciplina que “há concurso material

quando o agente, mediante duas ou mais ações e/ou omissões, comete duas ou

mais infrações penais, ficando sujeito à soma das penas correspondentes a cada

crime praticado”.

Resumindo, é necessário que para que seja configurado o

concurso material o agente mediante duas ações ou omissões concorra para a

prática de dois ou mais delitos. Com a nova redação do Art. nº 213 isso não é mais

117

NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual: Comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 18-19.

118

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.302.

119

possível, pode então o agente praticar o ato de constrangimento ou de permissão

que estará configurado apenas um crime, estando dessa maneira sujeito apenas a

uma sanção penal.

As mudanças relatadas acima conferem ao novo crime de

estupro uma nova classificação para crime comum, ou seja, antes de sancionada a

Lei, o crime de estupro era considerado crime próprio. A maior mudança por parte

da Lei nova, que a princípio trouxe grandes discussões, ousa-se dizer que foi de ter

revogado o antigo Art. nº 214 e inseri-lo no tipo único do Art. nº 213.

É importante aqui não confundir crime de estupro com a

contravenção penal prevista no Art. 61 da Lei 3.688/41, a qual configura o ato de

“importunar alguém, em lugar público, de modo ofensivo ao pudor”, um crime de

menor potencial ofensivo, sendo a aplicado a pena de multa. Neste caso para que

seja consumada contravenção o requisito da violência/ameaça não se faz presente,

assim como no crime de estupro.

Podem-se resolver essas discussões com aplicação dos

princípios norteadores do Direito Penal constitucional. É o que será explicado e

analisado nos subcapítulos seguintes.

No documento O PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA PERANTE A LEI /09. (páginas 58-67)