Processo: 0000561-70.2010.5.04.0023 Natureza: Mandado de Segurança Coletivo Origem: 23ª Vara do Trabalho de Porto Alegre
Impetrante: Sindicato dos Lojistas do Comércio de Porto Alegre/RS - SINDILOJAS
Impetrado: Superintendente Regional do Trabalho do Estado do Rio Grande do Sul
VISTOS, ETC.
Sindicato dos Lojistas do Comércio de Porto Alegre/RS - SINDILOJAS ajuíza mandado de segurança coletivo e preventivo contra ato Superintendente Regional do Trabalho do Estado do Rio Grande do Sul em 24/05/2010, postulando o formulado na petição inicial, fl.02.
Deferida liminar e, posteriormente, revogada diante da prorrogação do prazo para início da possibilidade de multa por parte do Ministério do Trabalho.
O impetrado e o representante legal se manifestaram, bem como o Ministério Público do Trabalho.
É o relatório.
ISTO POSTO:
I – Considerações necessárias
Causa espécie a manifestação do Ministério Público do Trabalho, pois uma leitura perfunctória da petição inicial aponta causa de pedir remota e próxima objeto da apreciação em liminar, as quais não podem ser confundidas com o objeto da ação, ou seja, o pedido.
O Ministério Público alega que a causa de pedir se refere exclusivamente ao equipamento de registro eletrônico e que o impetrante não está preocupado com as demais exigências da Portaria e que em momento algum o impetrante sequer alegou a impossibilidade material de atendimento às exigências da Portaria.
Na inicial dispõe o autor: “Em síntese, estas são as inovatórias obrigações contidas na Portaria Ministerial nº 1510, de 21.8.09 e as empresas terão prazo até o dia 25 de agosto de 2010 para se adequar às novas regras. (...)Uma breve leitura à Portaria nº1510, de 21/08/2009, composta de 31 artigos que trazem em seu ventre complexas obrigações(...) As obrigações e exigências contidas na Portaria Ministerial nº1510, de 21/08/2009, são tão rígidas e complexas que sua implementação demandará investimentos significativos, inviabilizando a adoção do registro eletrônico de horário(...)Há que se registrar ainda, que também está presente o requisito autorizador da medida liminar, pois há iminência de dano irreparável. As novas obrigações contidas na Portaria Ministerial n°
1510/2009 passam a ser exigíveis a partir do já não tão distante dia 25 de agosto de 2010. Caso não deferida a pretensão liminar de maneira célere, as empresas representadas pelo sindicato impetrante não terão tempo hábil para a complexa e onerosa adequação às regras da referida Portaria e, desde já, terão que efetuar altos investimentos para aquisição do novo sistema de registros eletrônico de horário.”
Ora, o grifo constante nos trechos transcritos são do impetrante e demonstram a preocupação com o tempo e investimentos materiais, além de o impetrante
atacar todos os artigos da Portaria, o que, por inferência lógica abrangem a questão do prazo.
Note-se que há manifestação expressa do impetrante quanto a inviabilidade da implantação do registro eletrônico, seja pelo parco tempo previsto na Portaria, seja pela impossibilidade material.
Mas a prorrogação do prazo pelo Ministro do Estado levou este Juízo a revogar a liminar, pois ao encontro ao decidido.
II – EM PRELIMINAR
Da incompetência em razão da matéria e do cabimento do mandado de segurança
É cabível mandado de segurança preventivo contra a ameaça da prática de atos, não sendo o caso concreto mandado de segurança contra lei em tese. O justo receio é objetivo, real, porquanto caracterizado de ameaça real, turbação, ofensa, lesão a direito líquido e certo do impetrante.
O empregador tem que adquirir o novo REP e adaptar seu sistema de informática; orientar os empregados de como fazer a marcação do horário;
treinar os empregados do recurso humanos ou departamento de pessoal, sem contar o aporte financeiro, o qual é significativo, sob pena de ser multado, autuado e incidir em ilegalidade.
Note-se que a causa de pedir aponta diversos artigos da Portaria como ilegais ou inconstitucionais, e, e.g., o empregador, sob pena
de ser multado tem que adquirir o registrador com módulo de impressão pelos termos da Portaria, adaptar o sistema informatizado, adquirir papel para a impressão, treinar pessoal.
Nessa linha, a instrução normativa nº85, de 26 de julho de 2010 determina que o auditor-fiscal do trabalho deverá verificar se o REPs utilizado pelo empregador possui a função de emissão e disponibilização do comprovante para o empregado(art.10) e lavrar auto de infração(art.13) se não verificar o cumprimento das disposições da Portaria 1510/09.Há justo receio, ameaça de os substituídos serem autuados e multados sem previsão legal.
Portanto, cabível o mandado de segurança ao caso concreto.
Além disto, a autoridade coatora apontada é o Superintende Regional e não o Ministro, o que atrai a competência para este Juízo.
II - NO MÉRITO
Trata-se de mandado de segurança preventivo e coletivo em que o impetrante requer que o Superintendente Regional do Trabalho e os agentes fiscais subordinados a este, se abstenham de autuar, multar e impor penalidades às empresas que atuam no comércio lojista de Porto Alegre e vinculadas ao Sindicato impetrante, pelo fato de não cumprirem as exigências contidas na Portaria n°1.510 de 21.8.2009 do Ministério do Trabalho e Emprego.
O impetrante cita diversas disposições da Portaria em menção que considera ilegal ou inconstitucional.
Analiso.
Não visualizo inconstitucionalidade ou ilegalidade na Portaria 1510/09 do Ministério do Trabalho e Emprego, porquanto o Ministro de Estado do Trabalho, mediante Portaria, está utilizando do poder normativo que o inciso II do parágrafo único do art.87 da Constituição Federal, art.913 e §2º do art.74 da CLT lhe auferiram, exceto em relação ao prazo para a vigência da Portaria e a emissão de comprovante de registro em papel.
Todavia, a alteração do prazo para o início da utilização obrigatória do Registrador Eletrônico de Ponto, para 1º de março de 2011, mediante os termos da Portaria n.1987/2010, torna sem efeito prático a segurança almejada.
Mas a apreciação em relação à emissão de comprovante para cada registro de entrada e saída se faz necessária, pois é presente a turbação, o justo receio, este é real, objetivo. O empregador tem que adquirir o novo REP e adaptar seu sistema de informática; orientar os empregados de como fazer a marcação do horário; treinar os empregados do recurso humanos ou departamento de pessoal, sem contar o aporte financeiro, o qual é significativo, sob pena de ser multado, autuado e incidir em ilegalidade.
O empregador, sob pena de ser multado tem que adquirir o registrador com módulo de impressão pelos termos da Portaria, adaptar o sistema informatizado, adquirir papel para a impressão, treinar pessoal.
A instrução normativa nº85, de 26 de julho de 2010 determina que o auditor-fiscal do trabalho deverá verificar se o REPs utilizado pelo empregador possui a função de emissão e disponibilização do comprovante para o empregado(art.10) e lavrar auto de infração(art.13) se não verificar o cumprimento das disposições da Portaria 1510/09.Há justo receio, ameaça de os substituídos serem autuados e multados sem previsão legal.
O cerne, o centro da questão posta é a necessidade de emissão do comprovante ao trabalhador do registro de entrada e saída.
Não há ilegalidade ou
inconstitucionalidade pela simples emissão de papel, crime ambiental ou por gerar custos para as empresas a aquisição de registrador de ponto eletrônico. Isto pode ser um elemento de comprovação de custos, mas não de ilegalidade.
Mas elaboração de lei é ato do Poder Legislativo, a qual passa por um processo de formação regular, promulgação e publicação. Mesmo as medidas provisórias passam pelo Poder Legislativo. A utilização de poder regulamentar pelo Executivo, no caso concreto, deve limitar-se a estabelecer critérios de execução da lei.
Dispõe o parágrafo único do Art. 87.
da Constituição Federal: “Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:
I – (...);
II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;
O §2º do art.74 da CLT disciplina:
“P a r a o s e s t a b e l e c i m e n t o s d e m a i s d e d e z t r a b a l h a d o r e s s e r á o b r i g a t ó r i a a a n o t a ç ã o d a h o r a d e e n t r a d a e d e s a í d a , e m r e g i s t r o m a n u a l , m e c â n i c o o u e l e t r ô n i c o , c o n f o r m e i n s t r u ç õ e s a s e r e m e x p e d i d a s p e l o M i n i s t é r i o d o T r a b a l h o, d e v e n d o h a v e r p r é - a s s i n a l a ç ã o d o p e r í o d o d e r e p o u s o . ”.
A respeito das instruções José de Oliveira Ascensão escreve: “A s i n s t r u ç õ e s q u e s e r e f e r e o a r t . 8 7 , I I d a C o n s t i t u i ç ã o b r a s i l e i r a p a r e c e p o d e r e m r e v e s t i r t a m b é m a f o r m a d e P o r t a r i a ” . . . “ P o d e e l a e m a n a r d e ó r g ã o q u e p a r t i c i p e d o p o d e r r e g u l a m e n t a r ; t e r á d e a j u s t a r - s e , t a l c o m o o s r e g u l a m e n t o s , a o c o n j u n t o d a s f o n t e s e x i s t e n t e s .. .”
Nessa linha escreve Paulo Nader: “O s d e c r e t o s r e g u l a m e n t a r e s c o m p l e m e n t a m a s l e i s , d a n d o - l h e s a f o r m a p r á t i c a c o m q u e d e v e r ã o s e r a p l i c a d a s . O r e g u l a m e n t o n ã o p o d e i n t r o d u z i r n o v o s d i r e i t o s e d e v e r e s ; d e v e l i m i t a r - s e a e s t a b e l e c e r o s c r i t é r i o s d e e x e c u ç ã o d a l e i .”
Ainda, Caio Mário da Silva Pereira ensina: “O d i r e i t o p o s i t i v o n a c i o n a l n ã o s e i n t e g r a a p e n a s d e l e i s . Q u a n d o o l e g i s l a t i v o a s v o t a , d e f i n i n d o d i r e i t o s , c r i a n d o d e v e r e s o u i n s t i t u i n d o s i t u a ç õ e s j u r í d i c a s , n e m s e m p r e o f a z d e m a n e i r a c o m p l e t a e m i n ú c i a . D e i x a , m u i t a s v e z e s , a o P o d e r E x e c u t i v o , c o m p e t e n t e p a r a l h e s d a r c u m p r i m e n t o , o e n c a r g o d e b a i x a r p r o v i s õ e s r e g u l a m e n t a r e s . E s t a s , q u e t ê m c a r á t e r s e c u n d á r i o , e h i e r a r q u i c a m e n t e s e s u b m e t e m à l e i . . . N ã o p o d e m e x o r b i t a r d e s e u s t e r m o s , s o b p e n a d e i n e f i c á c i a .”
Leciona também Washington de Barros Monteiro: “A s u p r e m a c i a d a l e i s o b r e o r e g u l a m e n t o c o n s t i t u i t e s e p a c í f i c a e c o n s a g r a d a , d i s p e n s a n d o , p o r i s s o , q u a i s q u e r e x p l a n a ç õ e s . S e o s e g u n d o s e s o b r e p õ e à p r i m e i r a , c a b e a o s ó r g ã o s j u d i c i á r i o s r e c u s a r - l h e a a p l i c a ç ã o”.
A previsão de comprovante, recibo pelo tempo despendido pelo empregado não está inserta no art.74 e
parágrafos. O art.74 da CLT dispõe que para os estabelecimentos com mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.
Ora, ao Ministério do Trabalho cabe expedir instruções quanto ao registro de ponto eletrônico, dando a forma prática de como deverá se proceder a anotação, não podendo introduzir a obrigação de fornecimento de comprovante impresso para cada registro de entrada e saída.
O regulamento não pode introduzir novos direitos e deveres, ou seja, o dever de o empregador fornecer comprovante, recibo pelo tempo despendido, ou, o direito de o empregado receber este comprovante. Não há previsão em lei. A instrução do Ministério do Trabalho não pode se sobrepor aos termos do art.74 da CLT, devendo limitar-se a estabelecer os critérios de execução da lei.
Com efeito, fixar os parâmetros dos registros, a forma como este deve ser procedido eletronicamente, os padrões de segurança, de inviolabilidade de dados, a obrigatoriedade de cadastro junto ao Ministério do Trabalho e outras determinações não afrontam o art.74, tampouco há inconstitucionalidade.
Assim como no registro manual o Ministério do Trabalho pode fixar o modelo da folha ponto, mas não determinar que seja fornecido comprovante de cada registro.
A obrigação, o dever de fornecer comprovante de registro diário de entrada e saída não possui forma prescrita em lei, seja em registro manual, mecânico ou eletrônico, portanto não tem validade tal determinação. Ao contrário, por meio de Portaria, trará ao empregado a dúvida se deve ou não guardar os comprovantes? Se é documento obrigatório ou não?Se em processo judicial afetará ou não o ônus da prova se não estiver em posse dos comprovantes?
Se os comprovantes correspondem exatamente à memória do registrador eletrônico?
Há fundamento relevante para suspender preventivamente a imposição de multa, tendo em vista que a CLT dispõe expressamente quando há necessidade de fornecimento de comprovante, recibo ou comunicação por escrito ao empregado ou ao empregador, e.g.:
a) Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, CONTRA RECIBO, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as c o n d i ç õ e s e s p e c i a i s , s e h o u v e r , s e n d o f a c u l t a d a a a d o ç ã o d e s i s t e m a m a n u a l , m e c â n i c o o u e l e t r ô n i c o , CONFORME INSTRUÇÕES A SEREM EXPEDIDAS PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO.
b) Art. 135 - A concessão das férias será participada, POR ESCRITO, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o interessado dará RECIBO.
c) Art. 464 - O pagamento do salário deverá ser efetuado CONTRA RECIBO, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo.
A legislação sequer fixa a obrigação de o empregado firmar os cartões de ponto, seja manual, mecânico ou eletrônico. A obrigação é apenas de anotação. Note-se que Victor Mozart Russomano, na obra Comentários a CLT, escreveu em 1990 que “a ficha do ponto mecânico deve ser assinada pelo empregado. É uma sugestão aos empregadores, porque assim ficará demonstrada a autenticidade do documento, sempre que preciso.” Friso é uma sugestão, não uma obrigação.
Nesse diapasão, Sergio Pinto Martins ao comentar o art.74 da CLT escreve: “Para a validade do ato jurídico, é mister a observância da forma prescrita ou não proibida em lei. O artigo 74 e seus parágrafos não fazem previsão de que o cartão de ponto, para ter validade, tem de ser assinado pelo empregado. Logo, mesmo não assinado pelo empregado, será o cartão de ponto considerado válido, pois o ato não violou qualquer forma prevista em lei”.
De igual forma, não há previsão em lei de que o empregador tenha que fornecer comprovante de registro instantâneo de entrada e saída, mormente em um sistema que normalmente a apuração das horas é mensal e não diário. O empregador não estará violando a legislação se não fornecer comprovante e, por isso, não pode ser
autuado e multado. Há justo receio dos substituídos, ameaça de serem multados sem previsão legal.
Ora, a preocupação do Ministério do Trabalho em fixar a obrigação ao empregador de fornecer um comprovante ao trabalhador t o d a v e z q u e h o u v e r r e g i s t r o d e e n t r a d a e s a í d a , p o s s i b i l i t a n d o , d e s t a f o r m a , m a i o r c o n t r o l e d o t r a b a l h a d o r n o f i n a l d o m ê s s o b r e s u a s h o r a s t r a b a l h a d a s e d e g a r a n t i r a o t r a b a l h a d o r q u e p o s s a a c o m p a n h a r s u a s i t u a ç ã o d e e n t r a d a s e s a í d a s p a r a e v i t a r e r r o s s o b r e a s h o r a s e o u t r a s m e d i d a s l i g a d a s a o s e u r e g i s t r o
d i á r i o(informação no site do MTE juntado com a
presente decisão), além de exorbitar a esfera do poder regulamentar, não traz a solução almejada.
Normalmente, a remuneração é mensal e a apuração da jornada de trabalho é mensal, não é diária, e esta não será realizada com base nos pretensos comprovantes manuais fornecidos. O art.12 da Portaria 1510/09 prevê a possibilidade do tratamento dos dados para acrescentar informações de eventuais omissões no registro de ponto ou indicar marcações indevidas, gerado no relatório de espelho de ponto eletrônico. Ainda, se por algum motivo, como pane no equipamento, falta de papel não for fornecido o comprovante, pode-se acrescentar tal informação no registrador e somente o relatório terá estas informações para cálculo das horas trabalhadas.
O horário em que o empregado ingressa e sai da empresa este sabe, não precisa de comprovante, o que o empregado pode não saber é o conteúdo do espelho de ponto eletrônico, no qual está registrado cada marcação de entrada e saída e informações sobre omissões de registros e de
marcações consideradas indevidas. Embora não ser possível alterar o horário diário registrado, necessariamente pode haver variações no cálculo decorrentes do tratamento de dados.
Outrossim, considerando que é ilegal a instrução de execução da lei contida na Portaria 1510/09, por estabelecer obrigação de emissão de comprovante de registro de horário não prevista no
§2º do art.74 da CLT, não se limitando, dessa forma, à instrução de execução da lei, há fundamento relevante para a concessão da segurança. Demais disto a demora pode resultar prejuízos aos substituídos, porquanto o empregador terá, para se resguardar, que adquirir softwares, treinar empregador, comprar papel para impressão, motivo pelo qual concedo a segurança para determinar que o Superintendente Regional do Trabalho e os agentes fiscais que lhe são subordinados se abstenham de autuar, multar e impor penalidades às empresas que atuam no comércio lojista de Porto Alegre/RS, categoria econômica representada pelo sindicato impetrante, pelo fato de não cumprirem a exigência contidas na Portaria nº 1.510, de 21.8.2009 de emissão de comprovante de registro de horários.
ANTE O EXPOSTO, nos termos da fundamentação, concedo parcialmente a segurança para determinar que o Superintendente Regional do Trabalho e os agentes fiscais que lhe são subordinados se abstenham de autuar, multar e impor penalidades às empresas que atuam no comércio lojista de Porto Alegre/RS, categoria econômica
representada pelo Sindicato dos Lojistas do Comércio de Porto Alegre/RS - SINDILOJAS, pelo fato de não cumprirem a exigência contidas na Portaria nº 1.510, de 21.8.2009 de emissão de comprovante de registro de horários.
Ciência da decisão ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, no caso à Advocacia da União, bem como ao Superintendente Regional do Trabalho do Estado do Rio Grande do Sul. Cumpra-se por intermédio de oficial de Justiça. Expeça-se mandado. Intime-se o impetrante.
Volnei de Oliveira Mayer Juiz do Trabalho
