GRAVA BRAZIL - RELATOR DESIGNADO 5

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA

REGISTRADO(A) SOB N°

*03697232*

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 1

Registro:

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n°

9061485-33.2009.8.26.0000, da Comarca de São Carlos, em que é apelante MOdS sendo apelado GJOdS.

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ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, § negaram provimento ao recurso, vencido o relator sorteado, que fará

declaração de voto. Acórdão com o revisor."

O julgamento teve a participação dos Exmos.

Desembargadores JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA, GRAVA BRAZIL §

(Presidente) e PIVA RODRIGUES. ^cs

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São Paulo, 20 de setembro de 2011. |

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APELAÇÃO N°: 9061485-33.2009.8.26.0000 - SÃO CARLOS - VOTO N° 11840

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PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO N°: 9061485-33.2009.8.26.0000 APELANTES: MOdS

APELADO: GJOdS

COMARCA: SÃO CARLOS

JUIZ PROLATOR: ROBERTA CRISTINA MORÃO ARRUDA NASCIMENTO

Negatoria de paternidade - Procedência Inconformismo - Não acolhimento - Exclusão da paternidade biológica - Ausência de prova de que o reconhecimento não decorreu de erro - Vínculo afetivo que não pode ser imposto à força - Sentença confirmada - Recurso desprovido.

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VOTO N° 11840

I - Trata-se de sentença que julgou procedente ação negatoria de paternidade, diante da exclusão do vínculo pela prova pericial (exame de DNA). Confira-se fls.

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Inconformado, apela o réu, aduzindo ser irrelevante a exclusão da paternidade biológica, uma vez que o reconhecimento foi espontâneo, prevalecendo a paternidade sócio-afetiva.

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O recurso foi processado, sofrendo contrariedade. O Ministério Público apoia a sentença.

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APELAÇÃO N°: 9061485-33.2009.8.26.0000 - SÃO CARLOS -VOTO N° 11840

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É o relatório, adotado, quanto ao mais, o da sentença apelada.

II - Incontroverso que a paternidade biológica foi afastada pelo exame de DNA.

A discussão fica por conta da presença ou não da paternidade sócio-afetiva.

Sob esse foco, inegável que o apelado reconheceu o apeiante como filho, estando o fato retratado na inicial. Na ocasião, disse que sua então namorada, ao depois companheira, afirmou que a gravidez lhe era atribuída.

1 Seria situação semelhante à adoção,

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De igual forma, não negam as partes que, mesmo após o término da união, o apeiante chegou a conviver

com o apelado e que somente quando já adolescente, a dúvida ê sobre a paternidade veio à tona.

Ora, a não veracidade do registro foi &

provada, ou seja, o registro não espelha a verdade. I

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Em que pese essa conclusão, em tese, f

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poderia ser admitida a paternidade sócio-afetiva, que decorre da ciência do apelado sobre a verdade, ao tempo do registro,

reconhecendo, mesmo assim, o apeiante como filho.

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quando passa a ser irrelevante a relação biológica.

Entretanto, se o apelado nega conhecimento da verdade, ao tempo do registro, fato negativo, a prova do fato positivo, vale dizer, de seu conhecimento sobre não ser o pai biológico, passa a ser da parte contrária, no caso, do réu, ora apelante (CPC - art. 333, II).

Assim, caberia o apelante trazer aos autos provas de que foi aceito como se filho fosse, mesmo sabendo o apelado da verdade.

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Como ressaltado pela ínclita Procuradora de Justiça Cinthia Maria Chiavone Gruber "A alegação de

paternidade afetiva não tem respaldo nos elementos dos autos, eis que se

tal houvesse, a saber um forte vínculo emocional entre as partes, e a paternidade certamente não estaria sendo contestada nestes autos".

Concluindo, a r. sentença comporta confirmação, inclusive, pelos seus próprios fundamentos.

III - Ante o exposto, nega-se provimento

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Não há como prestigiar o descumprimento da lei, presente no registro em contrariedade à verdade, bem como a relação afetiva, já tão desgastada, como esse litígio é

prova, impondo pela força a paternidade, cujo finalidade acabaria I sendo apenas patrimonial.

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ao recurso.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

APELAÇÃO CÍVEL N° 9061485-33.2009.8.26.0000 VOTO N° 19267

COMARCA DE IBATÉ/SÃO CARLOS

Trata-se de ação negatória de paternidade ajuizada por Geraldo Fernando Biazetti Prefeito contra Milton de Oliveira da Silva. Diz a inicial que o autor, após um mês de namoro com a mãe do requerido soube que ela estava grávida. Contou que, desde o nascimento do menor até o ano de 1999, conviveu em união estável com a genitora do réu e que, após a separação do casal, o réu permaneceu sob os cuidados do autor até o ano de 2003, quando foi levado por sua mãe, ocasionando dúvidas acerca da paternidade. Pediu a procedência da demanda para excluir a paternidade em relação ao réu e a conseqüente alteração do registro de nascimento do menor.

Por maioria de votos esta Nona Câmara negou provimento ao recurso.

Com todo o respeito à posição da maioria pelo meu voto dava-se provimento ao recurso.

Pretende o recorrente seja reconhecida a paternidade sócio-afetiva na hipótese dos autos, pois o recorrido cuidou do apelante desde seu nascimento (em maio de 1992) até 2003, tendo ficado com a guarda por cerca de quatro anos.

Apelação - 9061485-33.2009.8.26.0000 - Ibaté/ São Carlos - VOTO 19267 - Fernanda \

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Afirma que o apelado o reconheceu como filho e o registrou em seu nome, sem que tenha havido qualquer vício de consentimento.

Tem razão o recorrente.

Embora tenha ficado comprovado, através do exame de DNA, que o autor recorrido não é o pai de sangue do recorrente, ele decidiu registrar o menor em seu nome, estabelecendo-se a relação de paternidade que não pode ser denunciada, mas apenas desconstituída na hipótese de vício do ato de reconhecimento, fato que não restou demonstrado nos autos.

A sorte dos filhos não pode ficar ao livre arbítrio dos pais. O ato de reconhecimento é de extrema importância e, uma vez estabelecido o vínculo, não pode ser revogado, como se está pretendendo fazer neste processo.

A assunção do vínculo parental não pode ser afastada simplesmente. Se alguém assume o papel de pai, não pode, mais tarde, dele desistir sob a alegação de que não o é biologicamente. Nem sempre a paternidade jurídica está espaldada por uma paternidade biológica.

"O estado de filiação desligou-se da origem biológica e de seu consectário, a legitimidade, para assumir dimensão mais ampla que abranja aquela e qualquer outra origem. Em outras palavras, o estado de filiação é gênero do qual são espécies a filiação biológica e a filiação não biológica. Daí, é de se repelir o entendimento que toma corpo nos tribunais brasileiros de se confundir estado de filiação com origem biológica, em grande medida em virtude do fascínio enganador exercido pelos

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Apelação - 9061485-33.2009.8.26.0000 - Ibaté/ São Carlos - VOTO 19267 - Fernanda 2

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avanços científicos em torno do DNA. Não há qualquer fundamento jurídico para tal desvio hermenêutico restritivo, pois a Constituição estabelece exatamente o contrário, abrigando generosamente o estado de filiação de qualquer natureza, sem primazia de um sobre outro." (Paulo Luiz Netto Lobo, Direito ao Estado de Filiação e Direito à Origem Genética: uma distância necessária"; in http://www.ibdfan.com.br/inf_geral.asp?dodInf=294&CodTem

a=42&Tipo=l)

Mas não poderia o autor, cansando-se de sua condição de pai, depois de, inclusive, ter ficado um tempo com a guarda do menor, quando da separação do casal, desistir da relação parental que acabou assumindo. Nesse sentido são expressos os artigos 1609 e 1610 do CC/02. Aliás, outra não parece ser a intenção do legislador ao estabelecer a desconstituição do registro apenas em caso de erro ou falsidade (artigos

1604 e 1608 do CC/02).

Igual situação acontece na adoção. O pai adotivo não é pai de sangue. Mas praticando ato que cria o relacionamento de paternidade civil, não mais o pode revogar (artigo 1621 § 2

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do CC/02).

Idêntica solução o legislador reservou ao reconhecimento operado em razão da inseminação artificial heterologa consentida (artigo 1597 V do CC/02). Aquele que consente que sua mulher, por exemplo, seja inseminada com material genético de outrem, assume o papel de pai, não podendo, mais tarde, e invocando a falta de ligação biológica com o reconhecido, desconstituir a relação de filiação.

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"Por linhas invertidas, a tutela legal desse tipo de concepção vem fortalecer a natureza fundamentalmente socioafetiva, e não biológica, da filiação e da paternidade. Se o marido autorizou a inseminação artificial heteróloga, não poderá negar a paternidade, em razão da origem genética, nem poderá ser admitida investigação de paternidade, com idêntico fundamento, máxime em se tratando de dadores anônimos."

(Paulo Luiz Netto Lobo, obra citada)

A solução da desvinculação da paternidade biológica da jurídica, para proteção dos filhos, ou melhor, da relação sócio afetiva, já vem sendo adotada em outros países, onde se impede a negatória de paternidade se a paternidade de relacionamento já estiver consolidada.

"Nos Estados Unidos, o Uniform Parantage Act, de 1973 e 1987, estabelece que "se, sob a supervisão de um médico habilitado e com o consentimento do marido, a mulher for inseminada artificialmente com sêmen doado por um outro homem, o marido é considerado legalmente como se fosse o pai natural da criança concebida. O consentimento deve ser escrito pelo marido e pela mulher". Toda a documentação relativa à inseminação será mantida pelo médico responsável, sujeita a inspeção judicial. O Uniform Status of Children of Assisted Conception Act, de 1988/1997, estabelece que o dador do sêmen ou do óvulo "não é parente da criança concebida mediante concepção assistida". O art. 311-20 do Código Civil francês estabelece que o consentimento dado em procriação medicamente assistida interdita toda ação de contestação ao estado de filiação decorrente.

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Para Maria Helena Diniz, se fosse admitida a impugnação da paternidade, haveria uma paternidade incerta, devido ao segredo profissional médico e ao anonimato do doador do sêmen inoculado na mulher.

A Corte de Cassação italiana já decidiu, nessa linha de entendimento, que "o marido que tinha validamente concordado ou manifestado prévio consentimento à fecundação heteróloga não tem ação para contestar a paternidade da criança nascida em decorrência de tal fecundação". A decisão ressalta a natureza de "pai de direito", afirmando que o favor veritatis não é um valor absoluto, pois não pode comprometer posições dotadas de tutela primária." (Paulo Luiz Netto Lobo, obra citada)

Nem se pode dizer que no Brasil é diferente, conquanto a adoração pelas técnicas médicas venha obnubilando, ultimamente, a visão de alguns juristas sobre a relação de filiação. As regras sobre filiação e reconhecimento, bem assim sobre desconstituição do vínculo parental não demonstram, em nenhum momento, que a paternidade biológica deve ser superior às outras formas de filiação.

"Quanto às prescrições normativas estritas, não há um sequer traço na Constituição que privilegie a paternidade genética em detrimento da afetiva ou que tenha cobrado do registro de pessoas naturais qualquer fidelidade aos fatos da biologia,...

"O registro está onde sempre esteve: continua a ser a memória dos fatos jurídicos. Nada indica que tenha passado à condição de prontuário da fenomenologia biológica." (Mauro Nicolau Júnior, Investigação de paternidade procedente - coisa julgada

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material - prazo para ação rescisória expirado. Ação negatória de paternidade - exame de DNA negativo. Qual prevalece? - http://www.mundojuridico.adv.br)

A desconstituição do vínculo pela via da invalidação é possível. Mas não há prova clara de que, no caso, está presente qualquer circunstância que permita o reconhecimento de nulidade ou de invalidação do reconhecimento operado. Não há prova de que o autor reconheceu por erro ou porque, na época, resolveu reconhecer a criança como sua. E a alegação de que o ato de registro foi feito sem o seu consentimento não ficou comprovada. Ao contrário, o recorrido voluntariamente reconheceu o recorrente como filho.

Há que se verificar que a assunção da paternidade implica em obrigações e direitos ao reconhecido, que não podem ser extintos por vontade exclusiva daquele que está vinculado. A regra pater is este, presunção que durante muito tempo viveu no direito, e que foi afastada pelo argumento de se haver alcançado certeza científica da relação de filiação, cede passo novamente, agora sob argumento outro, qual seja, de que ao direito interessa antes o nascimento que a concepção.

Não é o vínculo biológico o mais importante para o Direito, mas aquele que se concebe como jurídico. Na adoção, já citada, há certeza sobre a inexistência de ligação sangüínea na relação parental estabelecida, e ela prevalece posto juridicamente concebida como aquela que merece a proteção legal.

Essa é a orientação adotada em legislações que recentemente alteraram o direito de filiação, privilegiando o nascimento

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em detrimento da concepção, como a da Alemanha (1997), segundo a qual se um homem for casado com a mãe no momento do nascimento da criança, então ele é pai da criança sem que deva haver outros requisitos.

Deixaram de existir as presunções de coabitação e concepção. É decisiva somente a época de nascimento da criança. O homem casado com a mãe na época do nascimento é o pai, mesmo que a criança tenha nascido durante a união conjugai, mas sido gerada antes do casamento. Ao contrário do § 1.591 ai. 1 frase 2 BGB aF, ele é pai até mesmo se, conforme as circunstâncias, seja obviamente impossível que a mulher tenha concebido dele. (Paulo Luiz Netto Lobo, obra citada)

De qualquer sorte, sem comprovação efetiva de que a filiação que se quer afastar veio de erro ou falsidade, precisa ela ser mantida, não sendo relevante a simples demonstração de inexistência de relação biológica entre as partes, pois esta não é suficiente para estabelecer a paternidade jurídica.

"A verdade biológica nem sempre é a verdade real da filiação.

O direito deu um salto à frente do dado da natureza, construindo a filiação jurídica com outros elementos. A verdade real da filiação surge na dimensão cultural, social e afetiva, donde emerge o estado de filiação efetivamente constituído. Como já vimos, tanto o estado de filiação ope legis quanto a posse de estado de filiação podem ter origem biológica ou não.

Como diz Gerard Cornu, a verdade biológica não reina absoluta sobre o direito da filiação, porque esta incorpora, necessariamente, um conjunto de outros interesses e valores.

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Apelação - 9061485-33.2009.8.26.0000 - lbaté/ São Carlos - VOTO 19267 - Fernanda 7

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Para ele, confundir verdade real da filiação com verdade biológica, é um entendimento "reducionista, cego, demagógico e decepcionante", engendrando "um direito biológico totalitário, além de um pseudo-direito subjetivo ilusório e nefasto".

Esclarece João Baptista Villela que o registro não exprime um evento biológico, pois compete ao oficial recolher uma manifestação de vontade. Ele exprime um acontecimento jurídico." (Paulo Luiz Netto Lobo, obra citada)

Em resumo, houve estabelecimento de paternidade jurídica e ela só poderia ser afastada em se demonstrando causa para

invalidação de um negócio jurídico, o que aqui não existe. Ao contrário, há indícios de que a paternidade foi criada pela vontade do autor que, por isso, não é livre para reconsiderar seu ato, para revogar o reconhecimento que se operou.

Em razão da alteração da decisão, inverte-se também o ônus da sucumbência.

Por esses fundamentos meu voto dava provimento ao recurso.

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Apelação - 9061485-33.2009.8.26.0000 - Ibaté/ São Carlos - VOTO 19267 - Fernanda g