EXCESSO DE PRAZO NA PRISÃO PREVENTIVA

EXCESSO DE PRAZO NA PRISÃO PREVENTIVA

Belo Horizonte

2020

EXCESSO DE PRAZO NA PRISÃO PREVENTIVA

Monografia apresentada a Faculdade Minas Gerais - FAMIG, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Rosilene Queiroz

Belo Horizonte

2020

EXCESSO DE PRAZO NA PRISÃO PREVENTIVA

Monografia apresentada a Faculdade Minas Gerais - FAMIG, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

BANCA EXAMINADORA

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Prof. Rosilene Queiroz Orientadora FAMIG

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Prof.Ms. (Nome do Professor) Membro (Instituição de origem)

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Prof.Ms. (Nome do Professor) Membro (Instituição de origem)

Belo Horizonte, ___ de julho de 2020

À Minha Família

A Deus por ter me guiado nessa jornada, que me deu a perseverança, me deu força, diante de ate mesmo de incertezas que eu me julguei que meu corpo e mente não agüentariam mais tantos obstáculos e o Senhor esteve comigo esse tempo todo me dizendo que as dificuldades apareceram na vida para enobrecer, para fortalecer o coração e a alma e nos conduzir a verdadeira vitoria.

Aos meus Pais Jose e Dôra por estarem sempre ao meu lado, agradeço a vocês por todo apoio que me deram. Principalmente minha Mãe, o elo, o equilíbrio, a força maior em nossa família, que sempre me incentivou a buscar todos os caminhos do conhecimento, dos estudos, quem me ensinou a ser um cavalheiro, um guerreiro, que me guiou conduzindo-me ao sucesso nessa difícil trajetória dos estudos e da vida.

Ao meu irmão Daniel Carvalho, meu amigo de longas jornadas e aventuras, um exemplo que eu também sigo que me inspira em sabedoria, conhecimento e garra.

Ao todos os meus amigos em especial Bruno Mata, que sempre está presente com um bom papo, conselho, amigo indispensável em todas as missões, que me ajudou com vastos conselhos e muitas risadas; Renan Oliveira, com quem conversei muito sobre os referidos estudos; Marcio Vieira, amigo que em meio a essa crise sanitária contribuiu me ajudando, ate mesmo via aplicativo de mensagens, enriquecendo meus estudos com grande conhecimento, sabedoria sobre o assunto estudado e bons diálogos. Ao Tiago Silva, grande amigo, sábio, parceiro de escalada, que sempre numa base de uma rocha conversávamos sobre, ciência, universo, mundo e os estudos da faculdade esperando a subida para o topo. Ao Elton Ordoni, que sempre me ajudou com meus estudos na faculdade, sempre dividindo o conhecimento e risadas durante uma aula a outra.

Aos meus colegas da Policia Civil de Minas Gerais, que me possibilitaram tempo, apoio e grande aprendizado para me empreender com dedicação a pesquisa, aos estudos e que chegasse ate aqui.

Aos meus colegas da faculdade que me ajudaram muito nessa jornada compartilhando conhecimentos, idéias, emoções, expectativas.

A minha orientadora, Professora Rosilene Queiroz, a quem eu agradeço muito por está finalizando esse trabalho e me guiou com muitos ensinamentos e referencias para o conhecimento, com competência e grande paciência conduziu-me ate a conclusão deste trabalho.

A todos os professores e demais funcionários da Faculdade Minas Gerais.

“Se os fracos não tem a força das armas, que se armem com a força do seu direito, com a afirmação do seu direito, entregando-se por ele a todos os sacrifícios necessários para que o mundo não lhes desconheça o caráter de entidades dignas de existência na comunhão internacional.”(Rui Barbosa)

O presente trabalho tem por objetivo analisar o excesso de prazo da prisão preventiva frente ao princípio constitucional da Razoável Duração do Processo e as consequências da ausência de um prazo legal estabelecido. Para alcançar os objetivos propostos nesta pesquisa, usou-se como metodologia a análise dedutiva, de pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais acerca do referido tema, com pesquisa bibliográfica, acompanhada também de livros, que culminaram nos resultados obtidos com essa pesquisa. Buscou-se analisar a base principiológica das prisões cautelares e as teorias doutrinárias e jurisprudenciais criadas para estabelecer um prazo que fosse razoável para a instauração da instrução criminal. Busca-se também demonstrar que o excesso de prazo da prisão preventiva se dá, muitas vezes, por mora processual por parte do Estado, em afronta ao princípio da Razoável Duração do Processo.

Será analisada o prazo processual no direito comparado, bem como os prazos previstos para a Prisão Preventiva propostos no anteprojeto do Código de Processo Penal. Para isso será feita a análise do tema à luz da jurisprudência, de dispositivos legais e teses pertinentes ao Direito Processual Penal. Assim, pretende-se formalizar com o referido trabalho uma analise com base em um posicionamento crítico acerca dos aspectos legais da decretação da prisão preventiva.

Palavras-Chave: Prisão Preventiva. Excesso de prazo. Razoável duração do processo.

The present work aims to analyze the excess period of preventive detention in face of the constitutional principle of Reasonable Duration of the Process and the consequences of the absence of an established legal term. In order to achieve the objectives proposed in this research, a deductive analysis of doctrinal and jurisprudential research on the referred topic was used as methodology, with bibliographic research, also accompanied by books, which culminated in the results obtained with this research. An attempt was made to analyze the principle basis of precautionary prisons and the doctrinal and jurisprudential theories created to establish a reasonable period for the initiation of criminal investigations. It also seeks to demonstrate that the excessive period of pre-trial detention is often due to procedural delay by the State, in violation of the principle of Reasonable Duration of the Process. The procedural term in comparative law will be analyzed, as well as the terms foreseen for Preventive Prison proposed in the preliminary draft of the Code of Criminal Procedure. For this purpose, the analysis of the theme will be made in the light of jurisprudence, legal provisions and theses pertinent to Criminal Procedural Law. Thus, it is intended to formalize with this work an analysis based on a critical position on the legal aspects of the decree of preventive detention.

Keywords: Preventive Prison. Excess time. Reasonable duration of the process.

APFD – Auto de Prisão em Flagrante Delito

Art. – Artigo

CF – Constituição Federal do Brasil

CPP – Código de Processo Penal

CP – Código Penal

HC – Habeas Corpus

MP – Ministério Publico

STJ – Superior Tribunal de Justiça

STF – Supremo Tribunal Federal

1 INTRODUÇÃO ... 11

2 AS PRISÕES CAUTELARES NO ORDENAMENTO PÁTRIO ... 13

2.1 Da Prisão Preventiva ... 17

3 O EXCESSO DE PRAZO NA PRISÃO PREVENTIVA: PRAZOS IMPRÓPRIOS E TEORIASAPLICADAS ... 21

3.1 Base principiológica das prisões cautelares ... 21

3.2 Teorias aplicadas para aferição do prazo máximo da preventiva ... 24

3.3 Hipóteses que caracterizam o excesso de prazo ... 30

4 A PRISÃO PREVENTIVA FACE AO PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO ... 32

4.1 Prisão Preventiva no direito comparado ... 35

4.2 Previsão no anteprojeto do CPP... 37

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 41

REFERENCIAS ... 43

1 INTRODUÇÃO

A prisão preventiva é uma das medidas cautelares prevista nos artigos 311 e 312 do CPP, que poderá ser decretada quando houver prova de que o crime ocorreu e indício suficiente de sua autoria, tendo por objetivo a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, bem como o fiel seguimento na ação penal.

A referida medida cautelar é uma das mais utilizadas pelo Poder Judiciário brasileiro quando diante da necessidade de custodiamento de réus durante o processo criminal. Entretanto, a prisão preventiva ainda não tem um prazo limite definido em lei, podendo se prolongar de acordo com a necessidade do sistema judiciário. O trabalho de pesquisa possui como objetivo geral analisar o tema prisão preventiva no Brasil, com todos os aspectos a ela inerentes, ou seja, os princípios reguladores, o momento e a forma e requisitos de decretação, os fundamentos, as hipóteses de admissibilidade e principalmente o seu prazo de sua duração.

O objetivo principal deste trabalho é analisar o excesso de prazo na prisão preventiva frente ao princípio da razoável duração do processo e a consequente violação ao princípio da presunção de inocência. Ao qual problemática a ser analisada durante as pesquisas é o excesso de prazo na prisão preventiva.

O presente trabalho tem como metodologia a análise dedutiva e pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais acerca do referido tema. Assim, para uma melhor compreensão acerca do tema, este trabalho foi dividido em três capítulos, mais a introdução e a conclusão a saber.

No primeiro capítulo serão apresentados os aspectos relevantes sobre as prisões cautelares no ordenamento jurídico pátrio e o entendimento doutrinário sobre as medidas cautelares e a prisão preventiva, com conceito e natureza jurídica e forma de decretação dessa prisão cautelar, os seus requisitos e fundamentos.

No segundo capítulo, serão abordados os direitos fundamentais individuais e coletivos e da sua relação com o excesso de prazo da prisão preventiva e uma discussão sobre sua duração, apresentando legislação e jurisprudência relevante ao referido tema.

E o terceiro e ultimo capitulo ira versar sobre a prisão preventiva face ao principio da razoável duração do processo, a falta de um prazo fixado na legislação e as diversas interpretações relacionadas ao seu prazo de duração. Versa ainda sobre o prazo da preventiva

no direito comparado, bem como a relação e analise do tema proposto com a previsão no anteprojeto do novo CPP.

Assim, pretende-se demonstrar com o referido trabalho uma analise com base em um posicionamento crítico acerca dos aspectos legais da decretação da prisão preventiva, bem como da observância aplicada aos atos normativos do princípio da proporcionalidade na referida medida cautelar.

2 AS PRISÕES CAUTELARES NO ORDENAMENTO PÁTRIO

Na norma processual penal é constante a ocorrência de situações em que se faz necessária a utilização de medidas urgentes sempre quando existir a possibilidade e o interesse de se garantir a investigação adequada de um fato ou mesmo de garantir a execução de uma medida ou sanção penal. Entretanto, o uso dessas medidas deve ocorrer em casos específicos, principalmente, no caso da prisão, já que a Carta Magna brasileira de 1988 traz inúmeros princípios e garantias fundamentais ao réu, entre eles, o direito à liberdade e a garantia que o indivíduo não será preso de forma arbitrária, previsto no dispositivo constitucional do art. 5º, inciso LXI, que diz: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (BRASIL, 1988)

Esse inciso traz como fundamento principal a garantia de que a prisão para ser decretada, deverá ser precedida de uma ordem judicial expedida por autoridade judicial competente. Alem disso, o Código de Processo Penal (BRASIL, 1941), no seu artigo 283, reafirma o dito no artigo 5º, Inciso LXI, CF/88, a saber, “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado”.O referido artigo reforça que a prisão também se dará a partir da existência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da fase investigativa ou processual, em virtude de prisão temporária ou preventiva.

As medidas urgentes ou medidas cautelares, segundo esclarece Alves (2003) tiveram sua origem histórica no direito romano, com o intuito de garantir a atuação prática das tutelas concedidas pelo chamado Pretor (magistrado da antiga Roma) contra possíveis violações. As referidas medidas são um conjunto de procedimentos de cunho jurídico usado para proteção ou defesa de direitos ameaçados. Elas são usadas em hipóteses e caráter de urgência e podem ser pedidas antes do início do processo ou durante o seu andamento. No processo penal, a tutela cautelar é exercida através de uma série de medidas, por sua vez conhecidas como medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal (CPP) e na legislação especial, quando se faz necessário, o exercício da jurisdição. Logo, se faz entender o quanto se torna comum a ocorrência de situações em que essas medidas urgentes se tornam inevitável, seja para assegurar a correta apuração dos fatos delituosos, a futura e talvez possível execução de uma sanção penal, ou a proteção da própria coletividade, ameaçada pelo

risco de reiteração da conduta delituosa e ou, o ressarcimento do dano causado pelo já mencionado ato delituoso. (LIMA, 2020)

As medidas cautelares acarretam severas restrições com relação aos direitos fundamentais do acusado, exigem estrita disciplina e execução do princípio da legalidade e da tipicidade do ato processual. Não existe a possibilidade de permitir restrição dos referidos direitos fundamentais a partir de praticas análogas (LOPES JR., 2019). Alem disso, a razão de ser desses provimentos cautelares é a possível demora na prestação jurisdicional, funcionando como instrumentos adequados para se evitar a incidência dos efeitos avassaladores do tempo sobre a pretensão que se visa obter através do processo. (LIMA, 2020)

As disposições legais referentes às medidas cautelares estão elencadas conforme artigo 282, do CPP e da Lei 12.403/2011, que alterou alguns dispositivos do referido Código.

A medida cautelar devera ser aplicada para investigação criminal em curso e será adequada a cada medida a sua devida gravidade do delito. Além disso, ela poderá ser aplicada isolada ou cumulativamente e será sempre decretada pelo juiz a requerimento das partes ou pelo Ministério Publico, sendo que o prazo para analise do juiz manifestar a eficácia da referida medida são de cincos dias. O juiz poderá revogar a qualquer tempo a medida ou substituí-la, ou decretá-la novamente se verificado a ausência ou persistência de seu motivo. Ademais, se tratando de um objeto do presente estudo, a prisão preventiva será determinada quando forem exauridos os remédios previstos em outras medidas cautelares, mediante justificativa fundamentada conforme parágrafo 6º, do referido artigo. (BRASIL, 1941)

A tutela de urgência decorre do perigo na demora da solução final do processo, termo em latim chamado periculum in mora (perigo da demora), que se trata do perigo diante da simples duração do processo, ou seja, sugere a elementos concretos e efetivos, reveladores da probabilidade do dano temido em transformar em um possível dano efetivo. É o que se denomina de “fumus boni iuris” (fumaça do bom direito, probabilidade do direito). Nesse momento, é importante salientar que, ao se tratar de uma instrumentalidade hipotética, visto que ao ser concedida tal medida cautelar, não se sabe se o direito pleiteado existente haverá algum risco.

Entretanto, por muitas vezes, existe um equívoco em buscar a aplicação literal da doutrina do direito processual civil para a aplicação no direito processo penal, pois em muitos casos não é possível tal analogia. Alguns doutrinadores constituem uma impropriedade jurídica em afirmar que para a decretação de uma prisão ou medida cautelar é necessário a

existência de fumus boni iuris (fumaça do bom direito). Alem disso, não se pode afirmar que o delito é a fumaça de bom direito, pois o delito é a negação do direito, conforme citado por Aury Lopes Junior (2016):

No processo penal, o requisito para a decretação de uma medida coercitiva não é a probabilidade de existência do direito de acusação alegado, mas sim de um fato aparentemente punível. Logo, o correto é afirmar que o requisito para decretação de uma prisão cautelar é a existência do “fumus commissi delicti” (fumaça da prática de um direito punível), enquanto probabilidade da ocorrência de um delito ou, mais especificamente, na sistemática do CPP, a prova da existência do crime e indícios suficientes de sua autoria. (LOPES JR, 2016)

Alem disso, mesmo que toda medida cautelar e mesmo que necessita do termo “fumus boni iuris” e do termo “periculum in mora”, quanto à prisão tem que ficar demonstrado a fumaça do acontecimento do delito ou os indícios de autoria e de materialidade delitiva e o perigo da permanência em liberdade é o fundamento de periculum libertatis, que indica quando o estado de liberdade do acusado oferece algum padrão de perigo.

Os elementos das medidas cautelares e toda e qualquer medida cautelar tem como características fundamentais a Jurisdicionalidade, termo que explica que não existe medida cautelar sem prévio controle jurisdicional, salvo os casos de auto prisão em flagrante delito (APFD). A instrumentalidade significa que os procedimentos estão subordinados a um processo penal em curso, de forma que serão finalizadas com o término do processo, ou seja, as medidas cautelares existem para servir o processo principal. E por último, entende-se por Provisoriedade, a existência das medidas cautelares enquanto persistirem os motivos que as determinem, até que mudem mediante a decisão final, perdendo assim a sua eficácia ou serão substituídas pela sentença. (LOPES Jr., 2013)

No Código de Processo Penal, em seu Titulo IX, a partir do art. 282, elenca sobre vários tipos de medidas cautelares, e suas disposições pelas quais podem ser classificadas como, probatória, patrimonial ou cível, e as pessoais. A exemplo, as medidas cautelares pessoais buscam a constrição da liberdade pessoal total ou parcial, sendo que a prisão processual tem a mesma natureza jurídica da medida cautelar pessoal, pois é uma constrição da liberdade. As medidas cautelares visam o resultado útil e final do processo, por ser uma proteção a ela, ao passo que na prisão a pena tem como fim a ressocialização e ou a punição do acusado. Desta forma, a prisão processual tem que ser visto como a exceção do sistema penal brasileiro e a liberdade é uma regra. (FILHO, 2020)

As medidas cautelares gozam de quatro principais características: provisoriedade, revogabilidade, substitutividade e excepcionalidade. São, portanto, nove os números

das medidas cautelares diversas da prisão elencadas no artigo 319, CPP. No referido Art. 319, do CPP, traz em seu corpo legal um rol taxativo de medidas cautelares diversas da prisão, dentre elas a monitoração eletrônica, o comparecimento ao juiz para informar e justificar alguma atividade desenvolvida pelo réu. A restrição de freqüentar determinados lugares que forem relacionados ao fato ocorrido, afim de evitar reincidência ou novos delitos. Alem disso, a restrição de qualquer forma de contato com pessoas que possui algum envolvimento relacionado ao fato. A proibição de se ausentar da Comarca e sede do local do fato. O retorno do investigado ou para residência, ou domicilio no turno da noite e nos dias de folga.

(BRASIL, 1941)

Alem disso, o referido artigo prevê também a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais, a internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando se tratar de inimputável ou semi-imputável. E por fim, a fiança quando forem cabíveis na infração, para assegurar o comparecimento aos demais atos do processo criminal, evitar a obstrução do trabalho investigativo ou da instrução processual. Essas medidas podem privar a liberdade do acusado, ou restringir alguns direitos para garantir a tutela jurisdicional. (BRASIL, 1941)

Com relação às prisões cautelares, atualmente, existem apenas três prisões cautelares no ordenamento jurídico brasileiro, a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária. A prisão em flagrante, prevista no art. art. 302, do CPP/41, tem sua natureza cautelar quando esta resguarda o agente de logo fazer com que este seja apresentado ao juiz, para que logo decida sobre a conversão da prisão em preventiva.

A prisão temporária também tem cunho cautelar, por ser aplicada durante a fase de investigação, mesmo antes do oferecimento da denúncia, já que não pode de forma alguma ser decretada na fase processual, depois que a denúncia é recebida, conforme artigo 1º, do Decreto Lei 7.960/89, que regulamenta essa espécie de prisão:

Art. 1ª Caberá prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade.

III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

(BRASIL, 1989)

O prazo da prisão temporária em via de regra, tem a duração de 5 dias, podendo ser prorrogado por mais 5 dias, se comprovada necessidade. Entretanto, se for crimes hediondos, tráfico de entorpecentes, terrorismo ou tortura, o prazo será de 30 dias, podendo

ser prorrogados por mais 30 dias, conforme art. 2º, § 4º, da Lei 8.072/90. Findo o prazo, o preso deverá ser imediatamente solto, salvo se tiver sido decretada a prisão preventiva (BRASIL, 1990).

A prisão preventiva tem caráter cautelar e a natureza cautelar desta prisão tem como base a preservação do processo, seja pelo seu perfeito andamento, seja para garantir que a pena seja aplicada no caso da condenação, visto que em determinados casos, o réu pode utilizar diversos meios para evitar que a pena seja cumprida no caso da condenação dificultando, obstruindo o trabalho da justiça, esse tipo de prisão será abordado a seguir.

2.1 Da Prisão Preventiva

A prisão preventiva, prevista no art. 311, do CPP/41é uma medida cautelar de constrição à liberdade do investigado, na condição de indiciado ou réu por razões de necessidade, respeitado os requisitos estabelecidos em lei. Segundo Guilherme Nucci (2019), a prisão preventiva é uma medida imposta aos acusados diante da necessidade de acautelar ou assegurar a administração da justiça, aplicada com base em uma suspeita de periculosidade sólida o suficiente que justifique a implementação a ultimaratio sobre a liberdade do indivíduo.

Os requisitos necessários para expedir a prisão preventiva estão previstos no art.

312 do CPP e dispõe que a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (BRASIL, 1941) Nesse sentido, a referida medida diz respeito que a tentativa de permanecer em liberdade e de impedir que o agente possa lesar a situação de cunho econômico e financeiro de uma instituição financeira privada ou de um órgão do poder publico, evitando trazer uma sensação de impunidade a sociedade. Alem disso, trata-se da garantia de existência do devido processo legal, que traduz de forma equilibrada e imparcial, a busca da verdade, da conclusão do feito, impedindo a perturbação no que se refere ao desenvolvimento da instrução criminal. Com prisão preventiva, ressalta a finalidade útil do Poder Publico de proporcionar o exercício do seu direito de punir, aplicando a sanção penal cabível ao acusado do delito e impedindo o réu de frustrar o que está previsto no ordenamento jurídico.

Assim, no segundo parágrafo do mesmo artigo, o juiz poderá decretar a prisão preventiva no caso do réu não cumprir outras medidas cautelares que são diversas da prisão que lhe foram impostas. (BRASIL, 1941)

Alem dos requisitos elencados no artigo 312, supracitado, também será necessário observar o estabelecido no artigo 313, sendo que não são requisitos cumulativos, bastando o preenchimento de um deles. A decretação da prisão preventiva, observados todos os requisitos necessários previstos em lei, será admitida desde que se obedeçam a os critérios estabelecidos taxativamente no art. 313, do mesmo diploma legal.

Dentre estes critérios de admissibilidade, pode-se citar o inciso I, do Art. 313, que para decretar a prisão preventiva o crime atribuído ao acusado deve ser doloso e a pena privativa de liberdade atribuída ao réu deve ser superior a 4 (quatro) anos. Essa exigência legal se dá pelo fato de que, em regra, crimes com pena máxima igual ou inferior a 04 anos de reclusão possibilitarão apenas a fixação do regime aberto como sendo o regime inicial de cumprimento de pena e, consequentemente, não possibilitariam a prisão como forma de cumprimento de pena. Assim, se não cabe ao acusado a prisão, também seria impossível admitir, como medida cautelar, no curso do processo, a decretação de uma prisão. Logo, não seria possível a medida cautelar mais gravosa que a própria condenação.

No inciso II, também do artigo 313, faz menção à reincidência, ou seja, a possibilidade de decretar a prisão preventiva no caso de existir uma condenação penal pela prática de outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ou seja, nesse caso a lei exige a pratica de dois crimes dolosos, evidenciando a reincidência, que faz com que o regime da condenação inicial seja fixado como semia berto ou o fechado, dependendo da pena atribuída, o que, consequentemente, não ofende o princípio da proporcionalidade.

No inciso terceiro, do artigo supracitado, diz respeito à necessidade de garantir a execução das medidas protetivas de urgência, quando se tratar de crime que envolve violência doméstica e familiar contra a mulher, a criança, o adolescente, o idoso, e pessoa doente, acamada e ou pessoa deficiente. Nesse caso, a prisão preventiva será necessária para garantir a execução das referidas medidas protetivas.

No parágrafo primeiro, faz menção na falta ou dúvida da qualificação, da identidade da parte ou quando esta mesma parte não fornecer dados suficientes para a sua identificação deverá ser decretado prisão preventiva, posteriormente a mesma parte será colocada em liberdade após a sua identificação civil. E por fim, no parágrafo segundo, a prisão preventiva não será decretada com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou em decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de

denúncia. A decisão de decretar, de substituir ou de indeferir a referida prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada, de modo que o juiz deverá indicar de maneira concreta a existência de fatos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (BRASIL, 1941)

Já o art. 282, § 6º, CPP promove a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado, enfatizando a necessidade de análise sobre a adequação e suficiência das demais medidas cautelares (BRASIL, 1941). Alem disso, o art. 5º, LXVI, CF/88 afirma que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança, a fim de indicar que a prisão no Brasil deverá ser realmente a exceção e a liberdade, a regra, enquanto o processo não transitar em julgado, resultando ou não na condenação do investigado. (BRASIL, 1988)

Assim, toda decisão que determine a prisão do sujeito passivo deve estar amparada em um fundamento previsto no art. 312 do CPP e deve apresentar um fato claro, determinado, que justifique o termo periculum libertatis.Neste caso, o juiz deve demonstrar através das provas dos autos, a real probabilidade do Fumus commissi delictie do periculum libertatis.

Ainda de acordo com o art. 312, CPP, verifica-seque o fumus commissi delictié requisito da prisão preventiva. Aury Lopes Junior (2018) firma:[...] Logo, o correto é afirmar que o requisito para decretação de uma prisão cautelar é a existência do fumus commissi delicti, enquanto probabilidade da ocorrência de um delito (e não de um direito), ou, mais especificamente, na sistemática do CPP, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.

Alem disso, com as novas alterações dadas pelas diversas mudanças realizadas pela Lei 13.964/2019, conhecida como a Lei Anticrime, no Código de Processo Penal, interessante destacar as modificações que ocorreram no artigo 316, do CPP e a criação do seu parágrafo único. No referido Art. 316 O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. O judiciário deverá revisar a necessidade da manutenção da medida de prisão preventiva a cada 90 (noventa) dias, mediante fundamentação, ou de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. (BRASIL, 1941)

Então, caso a prisão tenha sido revogada pela inexistência de motivos para tanto, ela poderá ser novamente decretada, de oficio, se o juiz entender que surgiram novos motivos para o feito.

Assim, é de suma importância que o juiz atente para a proporcionalidade da medida no momento da sua decretação, da modificação ou da revogação, pois, dependendo do

caso, a situação pode ser igualmente favorecida por uma tutela sem que ocorra o instituto da prisão preventiva. Daí com os argumentos que se deve preferir a adoção de outras medidas e ou medidas mais graves ao acusado, reservando a adoção da prisão preventiva como verdadeira excepcionalidade no sistema judiciário.

3 O EXCESSO DE PRAZO NA PRISÃO PREVENTIVA: PRAZOS IMPRÓPRIOS E TEORIAS APLICADAS

3.1 Base principiológica das prisões cautelares

Necessário se faz destacar, inicialmente, os princípios do Processo Penal concernentes às prisões cautelares, de modo a compreendera violação aos preceitos fundamentais do acusado quando ocorre o excesso de prazo na prisão preventiva.Trata-se dos princípios da jurisdicionalidade e da motivação, do contraditório, da provisionalidade, da provisoriedade, da excepcionalidade e da proporcionalidade.

Para Norberto Bobbio (2019), os princípios são normas fundamentais dos sistemas, as quais se igualam às outras formas de direito positivo, enquanto normas que obrigam e tem eficácia: “A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras”.

A Constituição Federal de 1988 estabelece no art. 5º, que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. (BRASIL, 1988)

Assim, a prisão preventiva só poderá ocorrer por ordem expressa e fundamentada de autoridade judiciária competente. Pelo princípio da jurisdicionalidade, caberá ao juiz competente autorizar a prisão preventiva, desde que por escrito e devidamente fundamentada.

O art. 283, do CPP, em seu caput, trata de regras gerais relacionado a prisão como uma das medidas cautelares previstas na legislação. Desse modo, os envolvidos somente podem ser presos se houver a prisão em flagrante (APFD), por ordem escrita da autoridade judiciária.Alem disso,ressalta-se que a Carta Magna prevê que ninguém poderá ter sua liberdade cerceada sem o devido processo legal e o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, exceto em caráter preventivo, conforme legislação já mencionada. Ademais, as medidas cautelas previstas não se aplicam à infração penal a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada com pena privativa de liberdade. E logo, a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. (BRASIL, 1941)

Neste sentido, Aury Lopes Junior (2020) esclarece que o principio da jurisdicionalidade alem de tornar exclusivo a atuação dos juízes e tribunais para impor a pena e o processo como caminho necessário, também orienta a inserção do juiz ao pressuposto da imparcialidade, que deverá orientar sua relação com as partes no processo. E o acesso à jurisdição é premissa material e lógica para a efetividade da garantia dos direitos fundamentais. ninguém será ou deverá ser privado da sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.Portanto, para ter a privação de liberdade, necessariamente deve preceder a instrução de um processo.

Pelo princípio da motivação e no que tange à fundamentação, está prevista no art.

93, IX, da Constituição Federal e só a fundamentação permite avaliar se a racionalidade da decisão e, principalmente, se houve a observância das regras do devido processo legal.

O princípio da motivação determina que a autoridade judiciária deve apresentar as razões que a levaram a tomar a decisão. A motivação é uma exigência do Estado de Direito, ao qual é inerente, entre outros direitos dos administrados, o direito a uma decisão fundada, motivada, com explicitação dos motivos. Toda e qualquer prisão cautelar somente pode ser decretada por ordem judicial fundamentada. (LOPES, JR. 2020)

Segundo Guilherme de Souza Nucci (2019), o referido princípio ressalta que o juiz forma o seu convencimento nos autos do processo de forma livre, embora deva fundamentá-lo no momento em que proferir qualquer tipo de decisão. Já no art. 315 do CPP, a decisão de decretar a prisão preventiva, substituí-la ou negá-la, deverá ser sempre motivada.

Por ultimo, é preciso que preencha alguma das finalidades previstas em lei e que seja razoavelmente justificada, inclusive para garantia do direito de defesa e das demais garantias fundamentais.

Pelo princípio do contraditório nas medidas cautelares que está previsto no art.

282, §3º, do CPP, significa que todo acusado terá o direito de resposta contra a acusação que lhe foi feita, utilizando, para tanto, todos os meios de defesa admitidos em direito. Alem disso, outro momento importante de eficácia do contraditório ocorre quando é pedida a substituição, cumulação ou mesmo revogação da medida cautelar diversa e a decretação da prisão preventiva.(LOPES, JR. 2020) Portanto, o referido principio é a opinião contrária daquela manifestada pela parte oposta.

O princípio da provisionalidade parte do ideal de que todas as prisões cautelares estão ligadas a uma situação fática. Portanto, trata-se de uma medida situacional que está

vinculada aos motivos que ensejaram sua decretação, isto é, a segregação cautelar irá perdurar enquanto não sobrevenha evento novo que modifique a situação.

Para Aury Lopes Jr. (2020), trata-se de um princípio básico, pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez estando ausente o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e ou no periculum libertatis, deve interromper a prisão. O desaparecimento de qualquer uma das

“fumaças” impõe a imediata soltura do imputado, na medida em que é exigida a presença concomitante de ambas (requisito e fundamento) para manutenção da prisão.

No principio da provisoriedade significa que as medidas cautelares têm caráter temporário visto que possuem vigência limitada no tempo, durando um período determinado ou, no máximo, até o trânsito em julgado de uma sentença condenatória. Ela está relacionada ao fator tempo, de modo que toda prisão cautelar deve ou deveria em caráter temporário.

Assim, na curta duração que deve ter a prisão cautelar, até porque é apenas tutela de uma situação fática e não pode assumir contornos de uma pena antecipada. (LOPES, JR. 2020)

O Principio da excepcionalidade nas prisões cautelares A excepcionalidade encontra previsto no § 6º do artigo 282 do CPP, e a ultima ratio seria definição perfeita para o princípio da excepcionalidade das medidas cautelares dispostas no processo penal. É um mal, grave, necessário para casos excepcionais e que deve ser utilizado com extrema prudência. Além disso, os argumentos que sustentam a tese de que não estamos frente a uma verdadeira execução antecipada da pena são frágeis e não convencem. O referido principio consiste na premissa de que prejudicar o imputado cautelarmente devera ser a exceção. A prisão preventiva, portanto, deverá ser a ultima solução de todas as medidas cautelares disponíveis no ordenamento jurídico brasileiro. (OLIVEIRA, 2019)

O Princípio da Proporcionalidade vai nortear a conduta do juiz frente ao caso concreto, pois deverá ponderar a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida. Alem disso, deverá valorar se esses elementos justificam a gravidade das consequências do ato e a estigmatização jurídica e social que irá sofrer o acusado. A medida cautelar não poderá se converter em uma pena antecipada, sob pena de flagrante violação à presunção de inocência. (LOPES, JR. 2020)

3.2 Teorias aplicadas para aferição do prazo máximo da preventiva

A prisão preventiva não tem um prazo fixado em lei, conforme visto anteriormente, necessitando assim de uma interpretação doutrinária e de efeitos jurisprudenciais para verificar através de diversos aspectos até onde a prisão do réu seria legal. Essa indeterminação acerca do prazo legal de duração da prisão preventiva é uma situação muito comum no sistema processual penal do Brasil, visto que, em muitos casos, a medida cautelar assume um perfil de aplicação antecipada da pena.

O art. 316 do Código de Processo Penal estabelece que a prisão preventiva poderá ser revogada, no correr do processo, caso o juiz verifique a falta dos motivos para que ela se subsista, bem como decretá-la novamente caso sobrevierem razões suficientes que a justifiquem (BRASIL, 1941)

Neste sentido, Guilherme Nucci (2019) diz que a prisão preventiva é uma medida aplicável a qualquer momento no curso da investigação criminal ou processo penal, conforme previsto no art. 312 do CPP. Logo, o juiz poderá revogá-la ou mesmo decretá-la novamente, a depender dos elementos do processo e dos fatos supervenientes que venham a justificar a decisão. No que tange a referida prisão preventiva, inexiste um prazo determinado, como ocorre com a prisão temporária, para a duração dessa modalidade de prisão cautelar. A regra é perdurar até quando seja necessária, durante o curso do processo, não podendo, é lógico, ultrapassar eventual decisão absolutória, bem como faz cessar os motivos determinantes de sua decretação bem como o trânsito em julgado de decisão condenatória, pois, a partir desse ponto, está-se diante de prisão-pena. A prisão preventiva tem a finalidade de assegurar o bom andamento da instrução criminal, não podendo esta prolongar-se indefinidamente, por culpa do juiz ou por provocação do órgão acusatório. Se assim acontecer, configura constrangimento ilegal.

Alem disso, tendo em vista as limitações do sistema Judiciário e dentro do período que a razoabilidade impõe às partes, não é possível determinar um prazo fixo para o término da instrução processual penal.

No entanto, existem diversos prazos estabelecidos no ordenamento jurídico brasileiro que prevê os prazos fixados para o encerramento da instrução processual que servem de parâmetro para definir qual o prazo razoável para a prisão preventiva.

Neste viés, a doutrina e jurisprudência criaram três teorias para resolver os embates da razoável duração do processo na prisão preventiva, que são: a soma aritmética de aplicação do prazo de 81 dias para concluir a instrução criminal; o estabelecimento de alguns

critérios amparados pelo princípio da razoabilidade; e a teoria que defende o emprego da analogia para suscitar o conflito.

A primeira teoria, criada pela jurisprudência para o encerramento da instrução criminal se dá pela soma aritmética de 81 dias,

Como já mencionado sobre a soma aritmética, Renato Brasileiro de Lima (2020) analisa a contabilização do tempo, que a partir dos prazos legais fixados pelo CPP, chegou ao período de 81 dias como sendo o limite aceitável à execução de uma prisão preventiva:

1) Inquérito: 10 (dez) dias (CPP, art. 10, caput); 2) Denúncia: 5 (cinco) dias (CPP, art. 46, caput); 3) Defesa Prévia: 3 (três) dias (CPP, antiga redação do art. 395, caput); 4) Inquirição de testemunhas: 20 (vinte) dias (CPP, antiga redação art. 401, caput); 5) Requerimento de diligências: 2 (dois) dias (CPP, revogado art. 499, caput); 6) Despacho do requerimento de diligências: 10 (dez) dias (CPP, revogado art. 499, c/c art. 800, § 3º); 7) Alegações das partes: 6 (seis) dias (CPP, revogado art.

500, caput); 8) Diligências ex officio: 5 (cinco) dias (CPP, revogado art. 502, c/c art.

800, inciso II); 9) Sentença: 20 (vinte) dias (CPP, revogado art. 502, c/c art. 800, § 3º).

Em relação a esses prazos, pode se compreender, que eles se iniciam do Inquérito Policial e se estendem ate a pronuncia e divulgação da sentença. Entretanto, adotou-se o entendimento de que o período de 81 dias deve corresponder apenas ate o final da instrução criminal. Já para Bernardo Mello Portella Campos (2018), a jurisprudência tentou, sem sucesso, construir um limite, a partir da soma dos prazos que compõem o procedimento aplicável ao caso. Assim, se superados 81 dias e o imputado continuasse preso, haveria o excesso de prazo. Também mencionado, conforme Habeas Corpus a seguir:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXCESSO DE PRAZO.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL. O prazo para encerramento da instrução criminal conta-se separadamente. Precedentes. A demora na formação da culpa, excedendo os 81 dias, sem motivo dado pela defesa, caracteriza constrangimento ilegal. Habeas deferido. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 78978/PI. Rel. Min. Nelson Jobim. Julgamento em 09/05/2000. Segunda Turma.

Alem disso, ocorre que essa aplicação do prazo dos 81 dias foi criada como aquele que a partir do qual a razoabilidade da medida poderia ser analisada, porem a prisão somente poderia ser considerado como temporalmente abusiva com base em outros critérios, tornando assim uma teoria de prazo inconsistente. Assim, o STJ editou a súmula nº 52, segundo a qual estabelece que encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo. (BRASIL, 1992) Assim, nesse sentido, é importante notar que os 81 dias não englobavam a fase recursal da persecução penal, sendo que o imputado preso condenado, mas com recurso pendente, não seria protegido pela aplicação do referido critério aritmético. (LOPES JR. 2009)

A segunda teoria defende o estabelecimento de critérios baseados no princípio da razoabilidade que faz referencia aos direitos individuais que devem ser regradas pela razão, ou seja, tal princípio remete a ideia de lógica, de idoneidade e de admissibilidade. A razoabilidade, de acordo com o tema proposto, não faz referência a uma relação de causalidade entre um meio e um fim, tal como o faz o principio da proporcionalidade (AVILA, 2019).

Na incidência da duração razoável da prisão preventiva nos processos por crime doloso contra a vida, o STJ editou a Sumula nº 21, que diz em seu inteiro teor: Pronunciado o réu, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo na instrução.

(BRASIL, 1990) Essa interpretação, que não equivale ao direito da razoável duração do processo, o fato da preocupação com o encarceramento encerrar-se quando concluída a instrução ou a pronúncia, afinal, não se trata de razoável duração da instrução, mas do processo como um todo. (LOPES JR, 2019)

Nesse sentido, ao contrario do quanto disposto na referida Sumula, o termo final para aferição da irrazoabilidade da prisão preventiva é o termino da fase da decisão da pronuncia. Se adotado o entendimento da referida Sumula 21, poderá o acusado ser mantido preso indefinidamente, a espera de seu julgamento na fase de preparação do processo para julgamento pelo plenário. Ressalta que aplicação da sumula e também em casos excepcionais reconheceu o excesso de prazo da prisão preventiva, mesmo ultrapassada a referida fase de pronuncia. Conforme HC a seguir:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. 1.

EXCESSO DE PRAZO. DELONGA INJUSTIFICADA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. REQUERENTES PRESOS PROVISORIAMENTE HÁ MAIS DE 7 (SETE) ANOS. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA DEFESA. 2.

PEDIDO DE EXTENSÃO. SIMILITUDE DE SITUAÇÃO PROCESSUAL.

INEXISTÊNCIA DE EMPECILHO INERENTE A CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER EXCLUSIVAMENTE PESSOAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 580 DO CPP. POSSIBILIDADE. 3. PEDIDO DEFERIDO. 1. Transcende ao princípio da razoabilidade a delonga, não ocasionada pela defesa, na prestação jurisdicional, cujo feito é desprovido de qualquer complexidade. In casu, prisão provisória que perdura há mais de 7 (sete) anos, inexistindo falar em responsabilidade defensiva para o excesso de prazo. 2. Demonstrada a similitude da situação processual dos requerentes com a do paciente, deve-se estender a ordem, eis que não se verifica a existência de qualquer circunstância de caráter exclusivamente pessoal que a obstaculize, sendo aplicável, pois, o artigo 580 do Código de Processo Penal. 3.

Pedido de extensão deferido a fim de permitir aos requerentes que possam aguardar em liberdade o trânsito em julgado da ação penal, se por outro motivo não estiverem presos, sem prejuízo de que o Juízo a quo, de maneira fundamentada, examine se é caso de aplicar uma das medidas cautelares implementadas pela Lei n.º 12.403/11, ressalvada, inclusive, a possibilidade de decretação de novas prisões, caso demonstrada suas necessidades.

(STJ - PExtDe no HC: 224154 SP 2011/0266070-8, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 11/06/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/08/2013)

Nesse sentido, o julgamento do HC 224.154/SP, concedeu a ordem para deferir ao paciente a liberdade provisória, pois mesmo tendo sido pronunciado em março do ano de 2007, ate o julgamento não fora submetido a julgamento perante o Juri. Assim, a corte afastou a aplicação da sumula 21 ao caso e reconheceu o seu excesso de prazo na prisão preventiva, excesso mesmo após a decisão de pronuncia da inaplicabilidade da referida sumula.

Na referida Súmula percebe um encurtamento da decisão final da sentença com o trânsito em julgado para o término da instrução processual criminal, o que significa que os tribunais sentem, em grande parte, autorizados a não reconhecer o excesso de prazo da prisão preventiva a partir dessa Súmula e que busca dar uma resposta às situações em concreto do Sistema Judiciário brasileiro.

Assim, a aplicação da Súmula nº 21 do STJ é feita em situação semelhante, pois, após a pronúncia não há o final do processo e sim a conclusão da primeira parte, cabendo inclusive recurso para uma nova analise das provas que levaram à pronúncia do réu e em muitos sentidos, a referida súmula já vêm sendo consideradas como superada. Ademais, nesse momento deve imperar a razoabilidade, sendo permitida alguma dilação do prazo, desde que o responsável pela morosidade não seja o Ministério Público ou o Juízo, mas a natural complexidade do feito criminal, com todos os procedimentos que lhe são peculiares.

A terceira teoria defende o emprego da Analogia prevista no dispositivo legal, art.

3º do CPP e “dispõe que a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais do direito” (BRASIL, 1941). Para Renato Brasileiro de Lima (2020), a aplicação da analogia a que se refere o art. supra pode ser definida como uma forma de auto integração da norma, que consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante. Afinal, onde impera a mesma razão, deve imperar o mesmo direito.

Atualmente, as organizações criminosas são nítidos fatores de intranquilidade social em todos os níveis, desde a vida comum, em sociedade livre, até atingir o âmbito dos presídios e cadeias. Aliás, quanto mais o crime se organiza, menos paz social se pode ter (NUCCI, 2019). Com a edição da Lei 12.850/2013, que revogou a Lei 9.034/1995 e determinou em seu artigo 22, parágrafo único, que a instrução criminal devera ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 dias quando se tratar de réu preso.

(BRASIL, 2013). Logo, a duração razoável da prisão preventiva no ordenamento jurídico brasileiro, pelo menos ate o termino da fase de instrução, enquanto perdurar a inércia da legislação para determinar a adoção de pontos expressos nos demais procedimentos.

(NICOLITT, 2014)

A jurisprudência interpreta que é pertinente que as organizações criminosas por si só justificam aplicação da prisão preventiva, pois está claro a ameaça à garantia da lei e da ordem pública. Conforme HC:

No caso em exame, há indicação de elemento concreto apto a justificar a necessidade da custódia excepcional em relação ao paciente, acusado de pertencer à organização criminosa, com atuação dentro de estabelecimentos prisionais, com grande movimentação financeira decorrente das atividades ilícitas e estruturação sofisticada, bem como, da periculosidade do agente, diante do modus operandi da empreitada criminosa e da gravidade do delito, a recomendar a segregação cautelar para a garantia da ordem pública (STJ - HC 370035/SP, 5.ª Turma, Rel. Min.

Ribeiro Dantas, DJe de 07/04/2017).

Nesse mesmo entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Inexiste ato configurador de flagrante constrangimento ilegal praticado contra o recorrente advindo do título prisional, que se encontra devidamente fundamentado, uma vez que calcado em sua real periculosidade para a ordem pública, em face da gravidade dos crimes de fraude a licitação, lavagem de dinheiro e corrupção supostamente praticados em prejuízo à administração pública municipal, de forma reiterada, nos anos de 2013, 2014 e 2015, em um contexto fático de associação criminosa da qual o recorrente seria o líder

(STF - RHC 138.937/PI, 2ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 03/03/2017).

Alem disso, no mesmo entendimento o Tribunal de Justiça de Minas Gerais decide que:

1. A conversão da Prisão Temporária em Preventiva não configura constrangimento ilegal quando a Decisão se encontra devidamente fundamentada no modus operandi do delito, evidenciado pelo Concurso de Agentes, restrição da liberdade das Vítimas, emprego de arma de fogo e ameaças de morte, elementos concretos que demonstram a adequação e a necessidade da Segregação Cautelar para a garantia da ordem pública. 2. A aplicação de medidas cautelares diversas da prisão revela-se inadequada e insuficiente, mormente ao se considerar a gravidade concreta do crime (extorsão mediante sequestro e organização criminosa) e as circunstâncias fáticas (TJMG - HC 1.0000.17.010213-1/000, 3ª Câmara Criminal, Rel. Des. Octavio Augusto de Nigris Boccalini, DJe de 20/04/2017).

Assim, através da analogia cabe analisar o grau de perigo e desvantagem atribuído às organizações criminosas, comparando-os diretamente com outros crimes, nesse raciocínio é alcançado quando se percebe que o crime tido como mais gravoso possui uma limitação temporal referente o prazo de encarceramento provisório, enquanto o crime comum não possui, sendo implicitamente autorizada maior dilação da prisão preventiva no último caso.

Ademais, conforme já exposto, sobre a possibilidade de lacunas existentes sobre o marco temporal da duração da prisão preventiva, os padrões adotados em referencia a analogia se

tornou uma mera referencia, pois não há qualquer adesão a aplicação imediata do prazo de 120 dias, ao contrario do que ocorre com a prisão temporária.

A teoria aplicada em referencia ao Tribunal do Júri expõe em especial com as exceções previstas no CPP e em lei específica, os processos de competência do referido Tribunal estão previstas no art. 406 ao 497, do CPP. O procedimento referente ao Tribunal do Júri, presente no referido CPP e alterado pela lei 11.689/2008, estabelece em seu artigo 412 que o procedimento será concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias, esse referido prazo cuja a contagem interessa ate a decisão da pronuncia. (BRASIL, 41).

A referida pronuncia citada anteriormente, trata da decisão interlocutória mista, que julga admissível a acusação, remetendo o caso a ser apreciado do Tribunal do Juri. Assim, encerrado o período em que se discute a existência do crime e sua provável autoria, chamada de período de formação de culpa e inicia a fase de conhecimento material do delito a ser debatido, quando irá buscar se houve participação do acusado para a execução do crime doloso contra a vida. (NUCCI, 2019)

O Art. 394, parágrafo 5º, do CPP apresenta que as regras do procedimento comum são subsidiárias ao procedimento especial com um eventual conflito de normas. E o disposto previsto no art. 395 do CPP pode ser aplicado a todas as situações de recebimento da peça acusatória, pois cuida das condições da ação penal. A denúncia ou queixa crime será rejeitada quando for incompatível ou faltar pressupostos processuais e ou faltar justa causa para o exercício da ação penal. Entretanto, ainda assim, é preciso observar se na lei especial não existe mais alguma situação peculiar. (BRASIL, 41)

E quanto ao artigo 396, no que tange o recebimento da denúncia ou queixa e citação do réu, nos procedimentos ordinário e sumária, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, irá receber e ordenar a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Já o Art. 396-A, que trata da resposta do réu, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. Por fim, o artigo 397 que trata da absolvição sumária, somente cabe a sua aplicação se a lei especial não contiver procedimento diverso e incompatível com o preceituado nesses três artigos. (BRASIL, 41)

Além disso, um dos problemas que envolvem o excesso de prazo da prisão preventiva seria o desrespeito a um princípio básico do Código de Processo Penal, a Presunção de Inocência, previsto no Art. 5º, Inciso LVII, CF/88, que ninguém será considerado culpado antes de sentença condenatória com trânsito em julgado. (BRASIL,

1988) Esse princípio não permite a interpretação que determinado réu se pronuncie como culpado quando mesmo condenado ainda restem diversos recursos a serem interpostos pela defesa, mas somente com o trânsito da sentença em julgado da condenação, o custodiado se tornando prolongado de modo excessivo a referida custodia, significa que mais que uma antecipação do cumprimento da pena fere diretamente o referido princípio supracitado.

A alteração do CPP trazida pela lei 12.403/11 (BRASIL, 2011) institui que novas medidas cautelares à serem aplicadas conjuntamente ou de forma separada, depende da necessidade do caso concreto modificando assim o Art. 319 do mesmo CPP, que seria justamente utilizar a medida de prisão preventiva apenas quando todas as outras medidas cautelares diversas da prisão se mostrassem insuficientes para garantir o bom andamento do processo criminal.

A omissão, ausência de uma legislação especifica acerca do prazo de duração da prisão preventiva, que não possui nem ao menos um prazo referencial e de não existirem mais os motivos para propiciar a prisão elencados no art. 312 do CPP, a referida prisão deve ser revogada e ou estabelecida o prazo máximo expressamente estabelecido para a prisão preventiva. Entretanto, não significa que a prisão possa durar indefinidamente. E somente deve ser mantida enquanto houver sua necessidade. Então, se a decretação da prisão preventiva é apenas por conveniência da instrução processual criminal, uma vez concluído a fase instrução, em princípio, torna-se desnecessária a medida. (MENDONÇA, 2011, p. 300).

3.3 Hipóteses que caracterizam o excesso de prazo

As hipóteses que autorizam o reconhecimento do excesso de prazo na medida cautelar estão elencadas pelo doutrinador Renato Brasileiro de Lima (2020) e evidenciam pela mora processual decorrente de diligencias suscitadas exclusivamente pela atuação da acusação, ou decorrente da inércia do Poder Judiciário em afronta ao direito da razoável duração do processo, ou ainda, quando a mora processual for incompatível com o princípio da razoabilidade.

A mora processual decorrente de diligência suscitada exclusivamente pela atuação da acusação, como durante o trabalho pericial ou de produção de quaisquer modalidades de prova. Nessa hipótese, conceitua a titulo de exemplo, que o réu estando preso cautelarmente igual ou superior a um ano e seis meses, sem que tenha dado causa ao excesso de prazo, que,

no caso, resultou de diligências requeridas pelo MP e de incidente de suspeição suscitado pelo juiz, estará caracterizado constrangimento ilegal à liberdade de locomoção. (LIMA, 2020)

A mora processual decorrente da inércia do Poder Judiciário, em afronta ao direito à razoável duração do processo, que pode ser explicado, entre outros motivos, pela falta de materiais ou profissionais.

Nesse sentido, define que a quantidade excessiva de trabalho isenta o magistrado pessoalmente de qualquer responsabilidade, mas não escusa o atraso da prestação jurisdicional. Entretanto, a gestão da Justiça no Brasil, com toda sua carência de recursos humanos e de logística e não podem servir como justificativas para a lentidão, conflitando no direito a um processo sem dilações indevidas. (GOMES, 2000)

No mesmo sentido, o Ministro Celso de Mello diz:

“o excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário, não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu, traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não sofrer o arbítrio da coerção estatal representado pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável ou superior àquele estabelecido em lei”

Para Nucci (2019) a ausência de um prazo definido, a verificação do período da prisão provisória deve ser um combinado dos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade.

E por fim, a Mora Processual incompatível com principio da razoabilidade, evidenciando-se um excesso abusivo, desarrazoado, desproporcional, quando sequer existe motivo para o retardo processual. A atual disposição do CPP sugere que a confirmação do tempo razoável da medida de prisão preventiva deverá ser pautada, nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo criteriosa em sua análise no caso concreto, de forma particular, a fim de se averiguar a legalidade da pena. (LIMA, 2020)

Assim, o excesso de prazo não se configura apenas quando o envolvido é imotivadamente ignorado, deixado em cumprimento antecipado de pena. Ou seja, a irregularidade também se caracteriza diante de aparentes justificativas, oriundas dos mais variados motivos, quando esvaziados de legalidade.

4 A PRISÃO PREVENTIVA FACE AO PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

Na legislação processual Brasileira ainda há uma lacuna em relação ao prazo da duração da prisão preventiva, que acaba assumindo um padrão de pena antecipada devido à falta de um prazo legal no ordenamento jurídico brasileiro.

Na prisão preventiva não existe um prazo especifico, diferente do que ocorre com a prisão temporária, como visto anteriormente. A regra do tempo da prisão preventiva é que dure enquanto for necessária, durante o curso da investigação, do processo, desde que não ultrapasse alguma decisão absoluta, definitiva ou o que pode cessar os motivos da decretação, como também o trânsito em julgado da decisão condenatória, pois, a partir daí, é antecipação de pena. Alem disso, caso a prisão preventiva se prolongue indefinidamente, por culpa do magistrado ou provocação do órgão acusador, configura como constrangimento ilegal.

(NUCCI, 2019).

Cumpre salientar, portanto, que a medida cautelar somente se torna indevida a partir do momento em que ultrapassa um limite razoável, devendo a prisão ser relaxada, sob o risco de haver violação ao princípio da razoável duração do processo, constitucionalmente assegurado.

O princípio da Razoável duração do processo está previsto nos artigos 7, item 5 e 8 item 1, que traz em seus textos que toda pessoa presa deve ser conduzida, sem demora, à presença de uma autoridade judiciária ou semelhante devidamente autorizada tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável (CADH, 1969), ambos artigos da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, conhecido como Pacto San José da Costa Rica.

O princípio da razoabilidade no processo garante como norma que o direito perdura na questão, do prazo ideal no tramite para findar o processo, a instrução criminal. A razoável duração do processo, ou a sua celeridade, deve iniciar com um tramite razoavelmente rápido desde a fase do inquérito policial até a decisão irrecorrível no processo, na ação penal propriamente dita, a fim de evitar que as investigações e suspeitas promovidas pelo Poder Publico se prolonguem com indefinições de tempo, levando a dilações de prazos em seu curso e ate, à prescrição da pretensão punitiva.

O Brasil, por ser signatário do Pacto San José da Costa Rica, recepcionou este princípio na Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, inciso LXXVIII, introduzido pela