Aula 00
Direito Constitucional p/ AGEPEN-CE (Agente Penitenciário) Com videoaulas Professores: Equipe Ricardo e Nádia 01, Nádia Carolina, Ricardo Vale
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! ULA 01
! ! ART ! ! !
!!DA CF/88 ! (P ARTE 01 !
Conceito de Constituição ... 4
Estrutura das Constituições ... 4
A Pirâmide de Kelsen – Hierarquia das Normas ... 5
Aplicabilidade das normas constitucionais ... 8
Teoria Geral dos Direitos Fundamentais ... 14
1. Direitos do Homem x Direitos Fundamentais x Direitos Humanos: ... 14
2. As “gerações” de direitos: ... 15
3. Características dos Direitos Fundamentais: ... 18
4. Limites aos Direitos Fundamentais: ... 21
5. Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais: ... 23
6. Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988: ... 24
Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: Parte I ... 25
Questões Comentadas ... 64
Lista de Questões ... 88
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Apresenta•‹o e Cronograma de Aulas
Ol‡, amigos do EstratŽgia Concursos, tudo bem?
ƒ com enorme alegria que damos in’cio hoje ao nosso ÒDireito Constitucional p/ AGEPEN-CE (Agente Penitenci‡rio)Ó, focado no edital de julho de 2017. Antes de qualquer coisa, pedimos licen•a para nos apresentar:
- N‡dia Carolina: Sou professora de Direito Constitucional do EstratŽgia Concursos desde 2011. Trabalhei como Auditora-Fiscal da Receita Federal do Brasil de 2010 a 2015, tendo sido aprovada no concurso de 2009. Tenho uma larga experi•ncia em concursos pœblicos, j‡ tendo sido aprovada para os seguintes cargos: CGU 2008 (6¼ lugar), TRE/GO 2008 (22¼ lugar) ATA-MF 2009 (2¼ lugar), Analista-Tribut‡rio RFB (16¼ lugar) e Auditor-Fiscal RFB (14¼ lugar).
- Ricardo Vale: Sou professor e coordenador pedag—gico do EstratŽgia Concursos. Entre 2008-2014, trabalhei como Analista de ComŽrcio Exterior (ACE/MDIC), concurso no qual fui aprovado em 3¼ lugar.
Ministro aulas presenciais e online nas disciplinas de Direito Constitucional, ComŽrcio Internacional e Legisla•‹o Aduaneira. AlŽm das aulas, tenho tr•s grandes paix›es na minha vida: a Prof» N‡dia, a minha pequena Sofia e o pequeno JP (Jo‹o Paulo)!!
Como voc• j‡ deve ter percebido, esse curso ser‡ elaborado a 4 m‹os. Eu (N‡dia) ficarei respons‡vel pelas aulas escritas, enquanto o Ricardo ficar‡
por conta das videoaulas. Tenham certeza: iremos nos esfor•ar bastante para produzir o melhor e mais completo conteœdo para voc•s.
Em nosso curso, utilizaremos quest›es da AOCP, bem como de v‡rios concursos da ‡rea policial, para fixa•‹o do conteœdo. Nosso objetivo Ž simular o modo com que os diferentes assuntos poder‹o ser cobrados em sua prova.
Vejamos como ser‡ o cronograma do nosso curso:
Aulas T—picos abordados Data
Aula 00 Conceitos Introdut—rios. O art. 5o da Constitui•‹o (Parte 01).
- Aula 01 O art. 5o da Constitui•‹o (Parte 02). 25/07 Aula 02 Da Administra•‹o Pœblica (artigo 37). 01/08 Aula 03 Da Defesa do Estado e das Institui•›es Democr‡ticas, do
estado de defesa e do estado de s’tio (artigos 136 a 141). Da Seguran•a Pœblica (artigo 144).
08/08
www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 102 Dito tudo isso, j‡ podemos partir para a nossa aula 00! Todos preparados?
Um grande abra•o, N‡dia e Ricardo
Para tirar dœvidas e ter acesso a dicas e conteœdos gratuitos, acesse nossas redes sociais:
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Conceito de Constitui•‹o
Come•amos esse t—pico com a seguinte pergunta: o que se entende por Constitui•‹o?
Objeto de estudo do Direito Constitucional, a Constitui•‹o Ž a lei fundamental e suprema de um Estado, criada pela vontade soberana do povo. ƒ ela que determina a organiza•‹o pol’tico-jur’dica do Estado, dispondo sobre a sua forma, os —rg‹os que o integram e as compet•ncias destes e, finalmente, a aquisi•‹o e o exerc’cio do poder. Cabe tambŽm a ela estabelecer as limita•›es ao poder do Estado e enumerar os direitos e garantias fundamentais.1
A concep•‹o de constitui•‹o ideal foi preconizada por J. J. Canotilho. Trata- se de constitui•‹o de car‡ter liberal, que apresenta os seguintes elementos:
a) Deve ser escrita;
b) Deve conter um sistema de direitos fundamentais individuais (liberdades negativas);
c) Deve conter a defini•‹o e o reconhecimento do princ’pio da separa•‹o dos poderes;
d) Deve adotar um sistema democr‡tico formal.
Note que todos esses elementos est‹o intrinsecamente relacionados ˆ limita•‹o do poder coercitivo do Estado. Cabe destacar, por estar relacionado ao conceito de constitui•‹o ideal, o que disp›e o art. 16, da Declara•‹o Universal dos Direitos do Homem e do Cidad‹o (1789): ÒToda sociedade na qual n‹o est‡ assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separa•‹o de poderes, n‹o tem constitui•‹o.Ó
ƒ importante ressaltar que a doutrina n‹o Ž pac’fica quanto ˆ defini•‹o do conceito de constitui•‹o, podendo este ser analisado a partir de diversas concep•›es. Isso porque o Direito n‹o pode ser estudado isoladamente de outras ci•ncias sociais, como Sociologia e Pol’tica, por exemplo.
Estrutura das Constitui•›es
As Constitui•›es, de forma geral, dividem-se em tr•s partes: pre‰mbulo, parte dogm‡tica e disposi•›es transit—rias.
1 MORAES, Alexandre de. Constitui•‹o do Brasil Interpretada e Legisla•‹o Constitucional, 9» edi•‹o. S‹o Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 17.
www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 102 O pre‰mbulo Ž a parte que antecede o texto constitucional propriamente dito.
O pre‰mbulo serve para definir as inten•›es do legislador constituinte, proclamando os princ’pios da nova constitui•‹o e rompendo com a ordem jur’dica anterior. Sua fun•‹o Ž servir de elemento de integra•‹o dos artigos que lhe seguem, bem como orientar a sua interpreta•‹o. Serve para sintetizar a ideologia do poder constituinte origin‡rio, expondo os valores por ele adotados e os objetivos por ele perseguidos.
Segundo o Supremo Tribunal Federal, ele n‹o Ž norma constitucional.
Portanto, n‹o serve de par‰metro para a declara•‹o de inconstitucionalidade e n‹o estabelece limites para o Poder Constituinte Derivado, seja ele Reformador ou Decorrente. Por isso, o STF entende que suas disposi•›es n‹o s‹o de reprodu•‹o obrigat—ria pelas Constitui•›es Estaduais. Segundo o STF, o Pre‰mbulo n‹o disp›e de for•a normativa, n‹o tendo car‡ter vinculante2. Apesar disso, a doutrina n‹o o considera juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser uma das linhas mestras interpretativas do texto constitucional. 3
A parte dogm‡tica da Constitui•‹o Ž o texto constitucional propriamente dito, que prev• os direitos e deveres criados pelo poder constituinte. Trata-se do corpo permanente da Carta Magna, que, na CF/88, vai do art. 1¼ ao 250.
Destaca-se que falamos em Òcorpo permanenteÓ porque, a princ’pio, essas normas n‹o t•m car‡ter transit—rio, embora possam ser modificadas pelo poder constituinte derivado, mediante emenda constitucional.
Por fim, a parte transit—ria da Constitui•‹o visa integrar a ordem jur’dica antiga ˆ nova, quando do advento de uma nova Constitui•‹o, garantindo a seguran•a jur’dica e evitando o colapso entre um ordenamento jur’dico e outro. Suas normas s‹o formalmente constitucionais, embora, no texto da CF/88, apresente numera•‹o pr—pria (vejam ADCT Ð Ato das Disposi•›es Constitucionais Transit—rias). Assim como a parte dogm‡tica, a parte transit—ria pode ser modificada por reforma constitucional. AlŽm disso, tambŽm pode servir como paradigma para o controle de constitucionalidade das leis.
A Pir‰mide de Kelsen Ð Hierarquia das Normas
Para compreender bem o Direito Constitucional, Ž fundamental que estudemos a hierarquia das normas, atravŽs do que a doutrina denomina Òpir‰mide de KelsenÓ. Essa pir‰mide foi concebida pelo jurista austr’aco para fundamentar a sua teoria, baseada na ideia de que as normas jur’dicas inferiores (normas fundadas) retiram seu fundamento de validade das normas jur’dicas superiores (normas fundantes).
2 ADI 2.076-AC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 23.08.2002.
3 MORAES, Alexandre de. Constitui•‹o do Brasil Interpretada e Legisla•‹o Constitucional, 9» edi•‹o. S‹o Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 53-55
www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 102 Iremos, a seguir, nos utilizar da Òpir‰mide de KelsenÓ para explicar o escalonamento normativo no ordenamento jur’dico brasileiro.
A pir‰mide de Kelsen tem a Constitui•‹o como seu vŽrtice (topo), por ser esta fundamento de validade de todas as demais normas do sistema. Assim, nenhuma norma do ordenamento jur’dico pode se opor ˆ Constitui•‹o: ela Ž superior a todas as demais normas jur’dicas, as quais s‹o, por isso mesmo, denominadas infraconstitucionais.
Na Constitui•‹o, h‡ normas constitucionais origin‡rias e normas constitucionais derivadas. As normas constitucionais origin‡rias s‹o produto do Poder Constituinte Origin‡rio (o poder que elabora uma nova Constitui•‹o);
elas integram o texto constitucional desde que ele foi promulgado, em 1988.
J‡ as normas constitucionais derivadas s‹o aquelas que resultam da manifesta•‹o do Poder Constituinte Derivado (o poder que altera a Constitui•‹o); s‹o as chamadas emendas constitucionais, que tambŽm se situam no topo da pir‰mide de Kelsen.
Com a promulga•‹o da Emenda Constitucional n¼ 45/2004, abriu-se uma nova e importante possibilidade no ordenamento jur’dico brasileiro. Os tratados e conven•›es internacionais de direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional (C‰mara dos Deputados e Senado Federal), em dois turnos, por tr•s quintos dos votos dos respectivos membros, passaram a ser equivalentes ˆs emendas constitucionais. Situam-se, portanto, no topo da pir‰mide de Kelsen, tendo ÒstatusÓ de emenda constitucional.
As normas imediatamente abaixo da Constitui•‹o (infraconstitucionais) e dos tratados internacionais sobre direitos humanos s‹o as leis (complementares, ordin‡rias e delegadas), as medidas provis—rias, os decretos legislativos, as resolu•›es legislativas, os tratados internacionais em geral incorporados ao ordenamento jur’dico e os decretos aut™nomos. Todas essas normas ser‹o estudadas em detalhes em aula futura, n‹o se preocupe! Neste momento, quero apenas que voc• guarde quais s‹o as normas infraconstitucionais e que elas n‹o possuem hierarquia entre si, segundo doutrina majorit‡ria. Essas normas s‹o prim‡rias, sendo capazes de gerar direitos e criar obriga•›es, desde que n‹o contrariem a Constitui•‹o.
Novamente, gostar’amos de trazer ˆ baila alguns entendimentos doutrin‡rios e jurisprudenciais muito cobrados em prova:
a) Ao contr‡rio do que muitos podem ser levados a acreditar, as leis federais, estaduais, distritais e municipais possuem o mesmo grau hier‡rquico. Assim, um eventual conflito entre leis federais e estaduais ou entre leis estaduais e municipais n‹o ser‡ resolvido por um critŽrio hier‡rquico; a solu•‹o depender‡ da reparti•‹o constitucional de compet•ncias. Deve-se perguntar o seguinte: de qual
www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 102 ente federativo (Uni‹o, Estados ou Munic’pios) Ž a compet•ncia para tratar do tema objeto da lei? Nessa —tica, Ž plenamente poss’vel que, num caso concreto, uma lei municipal prevale•a diante de uma lei federal.
b) Existe hierarquia entre a Constitui•‹o Federal, as Constitui•›es Estaduais e as Leis Org‰nicas dos Munic’pios? Sim, a Constitui•‹o Federal est‡ num patamar superior ao das Constitui•›es Estaduais que, por sua vez, s‹o hierarquicamente superiores ˆs Leis Org‰nicas.
b) As leis complementares, apesar de serem aprovadas por um procedimento mais dificultoso, t•m o mesmo n’vel hier‡rquico das leis ordin‡rias. O que as diferencia Ž o conteœdo: ambas t•m campos de atua•‹o diversos, ou seja, a matŽria (conteœdo) Ž diferente. Como exemplo, citamos o fato de que a CF/88 exige que normas gerais sobre direito tribut‡rio sejam estabelecidas por lei complementar.
c) As leis complementares podem tratar de tema reservado ˆs leis ordin‡rias. Esse entendimento deriva da —tica do Òquem pode mais, pode menosÓ. Ora, se a CF/88 exige lei ordin‡ria (cuja aprova•‹o Ž mais simples!) para tratar de determinado assunto, n‹o h‡ —bice a que uma lei complementar regule o tema. No entanto, caso isso ocorra, a lei complementar ser‡ considerada materialmente ordin‡ria; essa lei complementar poder‡, ent‹o, ser revogada ou modificada por simples lei ordin‡ria. Diz-se que, nesse caso, a lei complementar ir‡
subsumir-se ao regime constitucional da lei ordin‡ria. 4
d) As leis ordin‡rias n‹o podem tratar de tema reservado ˆs leis complementares. Caso isso ocorra, estaremos diante de um caso de inconstitucionalidade formal (nomodin‰mica).
e) Os regimentos dos tribunais do Poder Judici‡rio s‹o considerados normas prim‡rias, equiparados hierarquicamente ˆs leis ordin‡rias.
Na mesma situa•‹o, encontram-se as resolu•›es do CNMP (Conselho Nacional do MinistŽrio pœblico) e do CNJ (Conselho Nacional de Justi•a).
f) Os regimentos das Casas Legislativas (Senado e C‰mara dos Deputados), por constitu’rem resolu•›es legislativas, tambŽm s‹o considerados normas prim‡rias, equiparados hierarquicamente ˆs leis ordin‡rias.
Finalmente, abaixo das leis encontram-se as normas infralegais. Elas s‹o normas secund‡rias, n‹o tendo poder de gerar direitos, nem, tampouco, de impor obriga•›es. N‹o podem contrariar as normas prim‡rias, sob pena de invalidade. ƒ o caso dos decretos regulamentares, portarias, das instru•›es
4AI 467822 RS, p. 04-10-2011.
www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 102 normativas, dentre outras. Tenham bastante cuidado para n‹o confundir os decretos aut™nomos (normas prim‡rias, equiparadas ˆs leis) com os decretos regulamentares (normas secund‡rias, infralegais).
(MPE-BA Ð 2015) Existe hierarquia entre lei complementar e lei ordin‡ria, bem como entre lei federal e estadual.
Coment‡rios:
N‹o h‡ hierarquia entre lei ordin‡ria e lei complementar.
Elas t•m o mesmo n’vel hier‡rquico. TambŽm n‹o h‡
hierarquia entre lei federal e lei estadual. Quest‹o errada.
Aplicabilidade das normas constitucionais
O estudo da aplicabilidade das normas constitucionais Ž essencial ˆ correta interpreta•‹o da Constitui•‹o Federal. ƒ a compreens‹o da aplicabilidade das normas constitucionais que nos permitir‡ entender exatamente o alcance e a realizabilidade dos diversos dispositivos da Constitui•‹o.
Todas as normas constitucionais apresentam juridicidade. Todas elas s‹o imperativas e cogentes ou, em outras palavras, todas as normas
CONSTITUIÇÃO, EMENDAS CONSTITUCIONAIS E TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS APROVADOS COMO
EMENDAS CONSTITUCIONAIS
OUTROS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS
LEIS COMPLEMENTARES, ORDINÁRIAS E DELEGADAS, MEDIDAS PROVISÓRIAS, DECRETOS LEGISLATIVOS, RESOLUÇÕES
LEGISLATIVAS, TRATADOS INTERNACIONAIS EM GERAL E DECRETOS AUTÔNOMOS
NORMAS INFRALEGAIS
www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 102 constitucionais surtem efeitos jur’dicos: o que varia entre elas Ž o grau de efic‡cia.
A doutrina americana (cl‡ssica) distingue duas espŽcies de normas constitucionais quanto ˆ aplicabilidade: as normas autoexecut‡veis (Òself executingÓ) e as normas n‹o-autoexecut‡veis.
As normas autoexecut‡veis s‹o normas que podem ser aplicadas sem a necessidade de qualquer complementa•‹o. S‹o normas completas, bastantes em si mesmas. J‡ as normas n‹o-autoexecut‡veis dependem de complementa•‹o legislativa antes de serem aplicadas: s‹o as normas incompletas, as normas program‡ticas (que definem diretrizes para as pol’ticas pœblicas) e as normas de estrutura•‹o (instituem —rg‹os, mas deixam para a lei a tarefa de organizar o seu funcionamento). 5
Embora a doutrina americana seja bastante did‡tica, a classifica•‹o das normas quanto ˆ sua aplicabilidade mais aceita no Brasil foi a proposta pelo Prof. JosŽ Afonso da Silva.
A partir da aplicabilidade das normas constitucionais, JosŽ Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em tr•s grupos: i) normas de efic‡cia plena; ii) normas de efic‡cia contida e; iii) normas de efic‡cia limitada.
1) Normas de efic‡cia plena:
S‹o aquelas que, desde a entrada em vigor da Constitui•‹o, produzem, ou t•m possibilidade de produzir, todos os efeitos que o legislador constituinte quis regular. ƒ o caso do art. 2¼ da CF/88, que diz: Òs‹o Poderes da Uni‹o, independentes e harm™nicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judici‡rioÓ.
As normas de efic‡cia plena possuem as seguintes caracter’sticas:
a) s‹o autoaplic‡veis, Ž dizer, elas independem de lei posterior regulamentadora que lhes complete o alcance e o sentido. Isso n‹o quer dizer que n‹o possa haver lei regulamentadora versando sobre uma norma de efic‡cia plena; a lei regulamentadora atŽ pode existir, mas a norma de efic‡cia plena j‡ produz todos os seus efeitos de imediato, independentemente de qualquer tipo de regulamenta•‹o.
b) s‹o n‹o-restring’veis, ou seja, caso exista uma lei tratando de uma norma de efic‡cia plena, esta n‹o poder‡ limitar sua aplica•‹o.
c) possuem aplicabilidade direta (n‹o dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos), imediata (est‹o aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que Ž promulgada
5 FERREIRA FILHO, Manoel Gon•alves. Curso de Direito Constitucional, 38» edi•‹o. Editora Saraiva, S‹o Paulo: 2012, pp. 417-418.
www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 102 a Constitui•‹o) e integral (n‹o podem sofrer limita•›es ou restri•›es em sua aplica•‹o).
2) Normas constitucionais de efic‡cia contida ou prospectiva:
S‹o normas que est‹o aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento da promulga•‹o da Constitui•‹o, mas que podem ser restringidas por parte do Poder Pœblico. Cabe destacar que a atua•‹o do legislador, no caso das normas de efic‡cia contida, Ž discricion‡ria: ele n‹o precisa editar a lei, mas poder‡ faz•-lo.
Um exemplo cl‡ssico de norma de efic‡cia contida Ž o art.5¼, inciso XIII, da CF/88, segundo o qual ÒŽ livre o exerc’cio de qualquer trabalho, of’cio ou profiss‹o, atendidas as qualifica•›es profissionais que a lei estabelecerÓ. Em raz‹o desse dispositivo, Ž assegurada a liberdade profissional: desde a promulga•‹o da Constitui•‹o, todos j‡ podem exercer qualquer trabalho, of’cio ou profiss‹o. No entanto, a lei poder‡ estabelecer restri•›es ao exerc’cio de algumas profiss›es. Citamos, por exemplo, a exig•ncia de aprova•‹o no exame da OAB como prŽ-requisito para o exerc’cio da advocacia.
As normas de efic‡cia contida possuem as seguintes caracter’sticas:
a) s‹o autoaplic‡veis, ou seja, est‹o aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de lei regulamentadora. Em outras palavras, n‹o precisam de lei regulamentadora que lhes complete o alcance ou sentido. Vale destacar que, antes da lei regulamentadora ser publicada, o direito previsto em uma norma de efic‡cia contida pode ser exercitado de maneira ampla (plena); s— depois da regulamenta•‹o Ž que haver‡ restri•›es ao exerc’cio do direito.
b) s‹o restring’veis, isto Ž, est‹o sujeitas a limita•›es ou restri•›es, que podem ser impostas por:
- uma lei: o direito de greve, na iniciativa privada, Ž norma de efic‡cia contida prevista no art. 9¼, da CF/88. Desde a promulga•‹o da CF/88, o direito de greve j‡ pode exercido pelos trabalhadores do regime celetista; no entanto, a lei poder‡ restringi-lo, definindo os Òservi•os ou atividades essenciaisÓ e dispondo sobre Òo atendimento das necessidades inadi‡veis da comunidadeÓ.
Art. 9¼ ƒ assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc•-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
¤ 1¼ - A lei definir‡ os servi•os ou atividades essenciais e dispor‡ sobre o atendimento das necessidades inadi‡veis da comunidade.
www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 102 - outra norma constitucional: o art. 139, da CF/88 prev• a possibilidade de que sejam impostas restri•›es a certos direitos e garantias fundamentais durante o estado de s’tio.
- conceitos Žtico-jur’dicos indeterminados: o art. 5¼, inciso XXV, da CF/88 estabelece que, no caso de Òiminente perigo pœblicoÓ, o Estado poder‡ requisitar propriedade particular. Esse Ž um conceito Žtico-jur’dico que poder‡, ent‹o, limitar o direito de propriedade.
c) possuem aplicabilidade direta (n‹o dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos), imediata (est‹o aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que Ž promulgada a Constitui•‹o) e possivelmente n‹o-integral (est‹o sujeitas a limita•›es ou restri•›es).
(Advogado FUNASG Ð 2015) As normas de efic‡cia contida t•m efic‡cia plena atŽ que seja materializado o fator de restri•‹o imposto pela lei infraconstitucional.
Coment‡rios:
As normas de efic‡cia contida s‹o restring’veis por lei infraconstitucional. AtŽ que essa lei seja publicada, a norma de efic‡cia contida ter‡ aplica•‹o integral. Quest‹o correta
3) Normas constitucionais de efic‡cia limitada:
S‹o aquelas que dependem de regulamenta•‹o futura para produzirem todos os seus efeitos. Um exemplo de norma de efic‡cia limitada Ž o art. 37, inciso VII, da CF/88, que trata do direito de greve dos servidores pœblicos (Òo direito de greve ser‡ exercido nos termos e nos limites definidos em lei espec’ficaÓ).
Ao ler o dispositivo supracitado, Ž poss’vel perceber que a Constitui•‹o Federal de 1988 outorga aos servidores pœblicos o direito de greve; no entanto, para que este possa ser exercido, faz-se necess‡ria a edi•‹o de lei ordin‡ria que o regulamente. Assim, enquanto n‹o editada essa norma, o direito n‹o pode ser usufru’do.
As normas constitucionais de efic‡cia limitada possuem as seguintes caracter’sticas:
a) s‹o n‹o-autoaplic‡veis, ou seja, dependem de complementa•‹o legislativa para que possam produzir os seus efeitos.
www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 102 b) possuem aplicabilidade indireta (dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos) mediata (a promulga•‹o do texto constitucional n‹o Ž suficiente para que possam produzir todos os seus efeitos) e reduzida (possuem um grau de efic‡cia restrito quando da promulga•‹o da Constitui•‹o).
Muito cuidado para n‹o confundir!
As normas de efic‡cia contida est‹o aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que a Constitui•‹o Ž promulgada. A lei posterior, caso editada, ir‡ restringir a sua aplica•‹o.
As normas de efic‡cia limitada n‹o est‹o aptas a produzirem todos os seus efeitos com a promulga•‹o da Constitui•‹o; elas dependem, para isso, de uma lei posterior, que ir‡ ampliar o seu alcance.
JosŽ Afonso da Silva subdivide as normas de efic‡cia limitada em dois grupos:
a) normas declarat—rias de princ’pios institutivos ou organizativos: s‹o aquelas que dependem de lei para estruturar e organizar as atribui•›es de institui•›es, pessoas e —rg‹os previstos na Constitui•‹o. ƒ o caso, por exemplo, do art. 88, da CF/88, segundo o qual Òa lei dispor‡ sobre a cria•‹o e extin•‹o de MinistŽrios e —rg‹os da administra•‹o pœblica.Ó
As normas definidoras de princ’pios institutivos ou organizativos podem ser impositivas (quando imp›em ao legislador uma obriga•‹o de elaborar a lei regulamentadora) ou facultativas (quando estabelecem mera faculdade ao legislador). O art. 88, da CF/88, Ž exemplo de norma impositiva; como exemplo de norma facultativa citamos o art. 125, ¤ 3¼, CF/88, que disp›e que aÒlei estadual poder‡ criar, mediante proposta do Tribunal de Justi•a, a Justi•a Militar estadualÓ.
b) normas declarat—rias de princ’pios program‡ticos: s‹o aquelas que estabelecem programas a serem desenvolvidos pelo legislador infraconstitucional. Um exemplo Ž o art. 196 da Carta Magna (Òa saœde Ž direito de todos e dever do Estado, garantido mediante pol’ticas sociais e econ™micas que visem ˆ redu•‹o do risco de doen•a e de outros agravos e ao acesso universal e igualit‡rio ˆs a•›es e servi•os para sua promo•‹o, prote•‹o e recupera•‹oÓ). Cabe destacar que a presen•a de normas program‡ticas na Constitui•‹o Federal Ž que nos permite classific‡-la como uma Constitui•‹o-dirigente.
www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 102 ƒ importante destacar que as normas de efic‡cia limitada, embora tenham aplicabilidade reduzida e n‹o produzam todos os seus efeitos desde a promulga•‹o da Constitui•‹o, possuem efic‡cia jur’dica. Guarde bem isso: a efic‡cia dessas normas Ž limitada, porŽm existente! Diz-se que as normas de efic‡cia limitada possuem efic‡cia m’nima.
Diante dessa afirma•‹o, cabe-nos fazer a seguinte pergunta: quais s‹o os efeitos jur’dicos produzidos pelas normas de efic‡cia limitada?
As normas de efic‡cia limitada produzem imediatamente, desde a promulga•‹o da Constitui•‹o, dois tipos de efeitos: i) efeito negativo; e ii) efeito vinculativo.
O efeito negativo consiste na revoga•‹o de disposi•›es anteriores em sentido contr‡rio e na proibi•‹o de leis posteriores que se oponham a seus comandos. Sobre esse œltimo ponto, vale destacar que as normas de efic‡cia limitada servem de par‰metro para o controle de constitucionalidade das leis.
O efeito vinculativo, por sua vez, se manifesta na obriga•‹o de que o legislador ordin‡rio edite leis regulamentadoras, sob pena de haver omiss‹o inconstitucional, que pode ser combatida por meio de mandado de injun•‹o ou A•‹o Direta de Inconstitucionalidade por Omiss‹o. Ressalte-se que o efeito vinculativo tambŽm se manifesta na obriga•‹o de que o Poder Pœblico concretize as normas program‡ticas previstas no texto constitucional. A Constitui•‹o n‹o pode ser uma mera Òfolha de papelÓ; as normas constitucionais devem refletir a realidade pol’tico-social do Estado e as pol’ticas pœblicas devem seguir as diretrizes tra•adas pelo Poder Constituinte Origin‡rio.
(Advogado FUNASG Ð 2015) As normas constitucionais de efic‡cia limitada s‹o aquelas que, no momento em que a Constitui•‹o Ž promulgada, n‹o t•m o cond‹o de produzir todos os seus efeitos, necessitando de lei integrativa infraconstitucional.
Coment‡rios:
ƒ isso mesmo! As normas de efic‡cia limitada n‹o produzem todos os seus efeitos no momento em que a Constitui•‹o Ž promulgada. Para produzirem todos os seus efeitos, elas dependem da edi•‹o de lei regulamentadora. Quest‹o correta.
(CNMP Ð 2015) As normas constitucionais de aplicabilidade diferida e mediata, que n‹o s‹o dotadas de efic‡cia jur’dica e n‹o vinculam o legislador infraconstitucional aos seus vetores, s‹o de efic‡cia contida.
www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 102 Coment‡rios:
As normas de efic‡cia limitada Ž que t•m aplicabilidade diferida e mediata. Cabe destacar que as normas de efic‡cia limitada possuem efic‡cia jur’dica e vinculam o legislador infraconstitucional. Quest‹o errada.
Teoria Geral dos Direitos Fundamentais
1. Direitos do Homem x Direitos Fundamentais x Direitos Humanos:
Antes de qualquer coisa, Ž necess‡rio apresentar a diferen•a entre as express›es Òdireitos do homemÓ, Òdireitos fundamentaisÓ e Òdireitos humanosÓ.
Segundo Mazzuoli, Òdireitos do homemÓ diz respeito a uma sŽrie de direitos naturais aptos ˆ prote•‹o global do homem e v‡lido em todos os tempos.
Trata-se de direitos que n‹o est‹o previstos em textos constitucionais ou em tratados de prote•‹o aos direitos humanos. A express‹o Ž, assim, reservada aos direitos que se sabe ter, mas cuja exist•ncia se justifica apenas no plano jusnaturalista.6
Direitos fundamentais, por sua vez, se refere aos direitos da pessoa humana consagrados, em um determinado momento hist—rico, em um certo Estado.
S‹o direitos constitucionalmente protegidos, ou seja, est‹o positivados em uma determinada ordem jur’dica.
Por fim, Òdireitos humanosÓ Ž express‹o consagrada para se referir aos direitos positivados em tratados internacionais, ou seja, s‹o direitos protegidos no ‰mbito do direito internacional pœblico. A prote•‹o a esses direitos Ž feita mediante conven•›es globais (por exemplo, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Pol’ticos) ou regionais (por exemplo, a Conven•‹o Americana de Direitos Humanos).
H‡ alguns direitos que est‹o consagrados em conven•›es internacionais, mas que ainda n‹o foram reconhecidos e positivados no ‰mbito interno.
TambŽm pode ocorrer o contr‡rio! ƒ plenamente poss’vel que o ordenamento jur’dico interno d• uma prote•‹o superior ˆquela prevista em tratados internacionais (regionais e globais).
6 MAZZUOLI, ValŽrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pœblico, 4» ed. S‹o Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp. 750-751.
www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 102 ƒ importante termos cuidado para n‹o confundir direitos fundamentais e garantias fundamentais. Qual seria, afinal, a diferen•a entre eles?
Os direitos fundamentais s‹o os bens protegidos pela Constitui•‹o. ƒ o caso da vida, da liberdade, da propriedade... J‡ as garantias s‹o formas de se protegerem esses bens, ou seja, instrumentos constitucionais. Um exemplo Ž o habeas corpus, que protege o direito ˆ liberdade de locomo•‹o. Ressalte-se que, para Canotilho, as garantias s‹o tambŽm direitos.7
2. As Ògera•›esÓ de direitos:
Os direitos fundamentais s‹o tradicionalmente classificados em gera•›es, o que busca transmitir uma ideia de que eles n‹o surgiram todos em um mesmo momento hist—rico. Eles foram fruto de uma evolu•‹o hist—rico-social, de conquistas progressivas da humanidade.
A doutrina majorit‡ria reconhece a exist•ncia de tr•s gera•›es de direitos:
a) Primeira Gera•‹o: s‹o os direitos que buscam restringir a a•‹o do Estado sobre o indiv’duo, impedindo que este se intrometa de forma abusiva na vida privada das pessoas. S‹o, por isso, tambŽm chamados liberdades negativas: traduzem a liberdade de n‹o sofrer inger•ncia abusiva por parte do Estado. Para o Estado, consistem em uma obriga•‹o de Òn‹o fazerÓ, de n‹o intervir indevidamente na esfera privada.
ƒ relevante destacar que os direitos de primeira gera•‹o cumprem a fun•‹o de direito de defesa dos cidad‹os, sob dupla perspectiva: n‹o permitem aos Poderes Pœblicos a inger•ncia na esfera jur’dica individual, bem como conferem ao indiv’duo poder para exerc•-los e exigir do Estado a corre•‹o das omiss›es a eles relativas.
Os direitos de primeira gera•‹o t•m como valor-fonte a liberdade. S‹o os direitos civis e pol’ticos, reconhecidos no final do sŽculo XVIII, com as Revolu•›es Francesa e Americana. Como exemplos de direitos de primeira gera•‹o citamos o direito de propriedade, o direito de locomo•‹o, o direito de associa•‹o e o direito de reuni‹o.
b) Segunda gera•‹o: s‹o os direitos que envolvem presta•›es positivas do Estado aos indiv’duos (pol’ticas e servi•os pœblicos) e, em sua maioria, caracterizam-se por serem normas program‡ticas. S‹o, por isso, tambŽm chamados de liberdades positivas. Para o Estado, constituem obriga•›es de fazer algo em prol dos indiv’duos, objetivando
7 CANOTILHO, JosŽ Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constitui•‹o, 7»
edi•‹o. Coimbra: Almedina, 2003.
www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 102 que todos tenham Òbem-estarÓ: em raz‹o disso, eles tambŽm s‹o chamados de Òdireitos do bem-estarÓ.
Os direitos de segunda gera•‹o t•m como valor fonte a igualdade. S‹o os direitos econ™micos, sociais e culturais. Como exemplos de direitos de segunda gera•‹o, citamos o direito ˆ educa•‹o, o direito ˆ saœde e o direito ao trabalho.
c) Terceira gera•‹o: s‹o os direitos que n‹o protegem interesses individuais, mas que transcendem a —rbita dos indiv’duos para alcan•ar a coletividade (direitos transindividuais ou supraindividuais).
Os direitos de terceira gera•‹o t•m como valor-fonte a solidariedade, a fraternidade. S‹o os direitos difusos e os coletivos. Citam-se, como exemplos, o direito do consumidor, o direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado e o direito ao desenvolvimento.
Percebeu como as tr•s primeiras gera•›es seguem a sequ•ncia do lema da Revolu•‹o Francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade? Guarde isso para a prova! Abaixo, transcrevemos decis‹o do STF que resume muito bem o entendimento da Corte sobre os direitos fundamentais.
ÒEnquanto os direitos de primeira gera•‹o (direitos civis e pol’ticos) Ð que compreendem as liberdades cl‡ssicas, negativas ou formais Ð real•am o princ’pio da liberdade e os direitos de segunda gera•‹o (direitos econ™micos, sociais e culturais) Ð que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas Ð acentuam o princ’pio da igualdade, os direitos de terceira gera•‹o, que materializam poderes de titularidade coletiva atribu’dos genericamente a todas as forma•›es sociais, consagram o princ’pio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expans‹o e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indispon’veis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.Ó (STF, Pleno, MS n¼ 22.164-SP, Relator Min.
Celso de Mello. DJ 17.11.95)
Parte da doutrina considera a exist•ncia de direitos de quarta gera•‹o. Para Paulo Bonavides, estes incluiriam os direitos relacionados ˆ globaliza•‹o:
direito ˆ democracia, o direito ˆ informa•‹o e o direito ao pluralismo.
Desses direitos dependeria a concretiza•‹o de uma Òcivitas m‡ximaÓ, uma sociedade sem fronteiras e universal. Por outro lado, Norberto Bobbio considera como de quarta gera•‹o os Òdireitos relacionados ˆ engenharia genŽticaÓ.
www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 102 H‡ tambŽm uma parte da doutrina que fala em direitos de quinta gera•‹o, representados pelo direito ˆ paz. 8
A express‹o Ògera•‹o de direitosÓ Ž criticada por v‡rios autores, que argumentam que ela daria a entender que os direitos de uma determinada gera•‹o seriam substitu’dos pelos direitos da pr—xima gera•‹o. Isso n‹o Ž verdade. O que ocorre Ž que os direitos de uma gera•‹o seguinte se acumulam aos das gera•›es anteriores. Em virtude disso, a doutrina tem preferido usar a express‹o Òdimens›es de direitosÓ. Ter’amos, ent‹o, os direitos de 1» dimens‹o, 2» dimens‹o e assim por diante.
8 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. S‹o Paulo: Malheiros, 2008.
www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 102 3. Caracter’sticas dos Direitos Fundamentais:
A doutrina aponta as seguintes caracter’sticas para os direitos fundamentais:
a) Universalidade: os direitos fundamentais s‹o comuns a todos os seres humanos, respeitadas suas particularidades. Em outras palavras, h‡ um nœcleo m’nimo de direitos que deve ser outorgado a todas as pessoas (como, por exemplo, o direito ˆ vida). Cabe destacar, todavia, que alguns direitos n‹o podem ser titularizados por todos, pois
GERAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1a GERAÇÃO
LIBERDADE
IMPÕEM AO ESTADO O DEVER DE ABSTENÇÃO
DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS
2a GERAÇÃO
IGUALDADE
IMPÕEM AO ESTADO O DEVER DE ATUAÇÃO
DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS
3a GERAÇÃO
FRATERNIDADE
DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS
4a GERAÇÃO
PAULO BONAVIDES: DEMOCRACIA, INFORMAÇÃO, PLURALISMO
NORBERTO BOBBIO: ENGENHARIA GENÉTICA
5a GERAÇÃO DIREITO À PAZ
www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 102 s‹o outorgados a grupos espec’ficos (como, por exemplo, os direitos dos trabalhadores).
b) Historicidade: os direitos fundamentais n‹o resultam de um acontecimento hist—rico determinado, mas de todo um processo de afirma•‹o. Surgem a partir das lutas do homem, em que h‡ conquistas progressivas. Por isso mesmo, s‹o mut‡veis e sujeitos a amplia•›es, o que explica as diferentes Ògera•›esÓ de direitos fundamentais que estudamos.
c) Indivisibilidade: os direitos fundamentais s‹o indivis’veis, isto Ž, formam parte de um sistema harm™nico e coerente de prote•‹o ˆ dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais n‹o podem ser considerados isoladamente, mas sim integrando um conjunto œnico, indivis’vel de direitos.
d) Inalienabilidade: os direitos fundamentais s‹o intransfer’veis e inegoci‡veis, n‹o podendo ser abolidos por vontade de seu titular.
AlŽm disso, n‹o possuem conteœdo econ™mico-patrimonial.
e) Imprescritibilidade: os direitos fundamentais n‹o se perdem com o tempo, sendo sempre exig’veis. Essa caracter’stica decorre do fato de que os direitos fundamentais s‹o personal’ssimos, n‹o podendo ser alcan•ados pela prescri•‹o.
f) Irrenunciabilidade: o titular dos direitos fundamentais n‹o pode deles dispor, embora possa deixar de exerc•-los. ƒ admiss’vel, entretanto, em algumas situa•›es, a autolimita•‹o volunt‡ria de seu exerc’cio, num caso concreto. Seria o caso, por exemplo, dos indiv’duos que participam dos conhecidos Òreality showsÓ, que, temporariamente, abdicam do direito ˆ privacidade.
g) Relatividade ou Limitabilidade: n‹o h‡ direitos fundamentais absolutos. Trata-se de direitos relativos, limit‡veis, no caso concreto, por outros direitos fundamentais. No caso de conflito entre eles, h‡ uma concord‰ncia pr‡tica ou harmoniza•‹o: nenhum deles Ž sacrificado definitivamente.
A relatividade Ž, dentre todas as caracter’sticas dos direitos fundamentais, a mais cobrada em prova.
Por isso, guarde o seguinte: n‹o h‡ direito fundamental absoluto! Todo direito sempre encontra limites em outros, tambŽm protegidos pela Constitui•‹o. ƒ por isso que, em caso de conflito entre dois direitos, n‹o haver‡ o sacrif’cio total de um em rela•‹o ao outro, mas redu•‹o proporcional
0
www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 102 de ambos, buscando-se, com isso, alcan•ar a finalidade da norma.
h) Complementaridade: a plena efetiva•‹o dos direitos fundamentais deve considerar que eles comp›em um sistema œnico. Nessa —tica, os diferentes direitos (das diferentes dimens›es) se complementam e, portanto, devem ser interpretados conjuntamente.
i) Concorr•ncia: os direitos fundamentais podem ser exercidos cumulativamente, podendo um mesmo titular exercitar v‡rios direitos ao mesmo tempo.
j) Efetividade: os Poderes Pœblicos t•m a miss‹o de concretizar (efetivar) os direitos fundamentais.
l) Proibi•‹o do retrocesso: por serem os direitos fundamentais o resultado de um processo evolutivo, de conquistas graduais da Humanidade, n‹o podem ser enfraquecidos ou suprimidos. Isso significa que as normas que os instituem n‹o podem ser revogadas ou substitu’das por outras que os diminuam, restrinjam ou suprimam.
Segundo Canotilho, baseado no princ’pio do n‹o retrocesso social, os direitos sociais, uma vez tendo sido previstos, passam a constituir tanto uma garantia institucional quanto um direito subjetivo. Isso limita o legislador e exige a realiza•‹o de uma pol’tica condizente com esses direitos, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estatais que, sem a cria•‹o de outros esquemas alternativos ou compensat—rios, anulem, revoguem ou aniquilem o nœcleo essencial desses direitos.
Os direitos fundamentais possuem uma dupla dimens‹o: i) dimens‹o subjetiva e; ii) dimens‹o objetiva.
Na dimens‹o subjetiva, os direitos fundamentais s‹o direitos exig’veis perante o Estado: as pessoas podem exigir que o Estado se abstenha de intervir indevidamente na esfera privada (direitos de 1» gera•‹o) ou que o Estado atue ofertando presta•›es positivas, atravŽs de pol’ticas e servi•os pœblicos (direitos de 2» gera•‹o).
J‡ na dimens‹o objetiva, os direitos fundamentais s‹o vistos como enunciados dotados de alta carga valorativa: eles s‹o qualificados como princ’pios estruturantes do Estado, cuja efic‡cia se irradia para todo o ordenamento jur’dico.
(FUB Ð 2015) A caracter’stica da universalidade consiste em que todos os indiv’duos sejam titulares de todos os direitos fundamentais, sem distin•‹o.
www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 102 Coment‡rios:
H‡ alguns direitos que n‹o podem ser titularizados por todas as pessoas. ƒ o caso, por exemplo, dos direitos dos trabalhadores. Quest‹o errada.
(TRT 8a Regi‹o Ð 2013) Os direitos fundamentais s‹o personal’ssimos, de forma que somente a pr—pria pessoa pode a eles renunciar.
Coment‡rios:
Os direitos fundamentais t•m como caracter’stica a ÒirrenunciabilidadeÓ. Quest‹o errada.
4. Limites aos Direitos Fundamentais:
A imposi•‹o de limites aos direitos fundamentais decorre da relatividade que estes possuem. Conforme j‡ comentamos, nenhum direito fundamental Ž absoluto: eles encontram limites em outros direitos consagrados no texto constitucional. AlŽm disso, conforme j‡ se pronunciou o STF, um direito fundamental n‹o pode servir de salvaguarda de pr‡ticas il’citas.
Para tratar das limita•›es aos direitos fundamentais, a doutrina desenvolveu duas teorias: i) a interna e; ii) a externa.
A teoria interna (teoria absoluta) considera que o processo de defini•‹o dos limites a um direito Ž interno a este. N‹o h‡ restri•›es a um direito, mas uma simples defini•‹o de seus contornos. Os limites do direito lhe s‹o imanentes, intr’nsecos. A fixa•‹o dos limites a um direito n‹o Ž, portanto, influenciada por aspectos externos (extr’nsecos), como, por exemplo, a colis‹o de direitos fundamentais. 9
Para a teoria interna (absoluta), o nœcleo essencial de um direito fundamental Ž insuscet’vel de viola•‹o, independentemente da an‡lise do caso concreto.
Esse nœcleo essencial, que n‹o poder‡ ser violado, Ž identificado a partir da percep•‹o dos limites imanentes ao direito.
A teoria externa (teoria relativa), por sua vez, entende que a defini•‹o dos limites aos direitos fundamentais Ž um processo externo a esses direitos. Em outras palavras, fatores extr’nsecos ir‹o determinar os limites dos direito fundamentais, ou seja, o seu nœcleo essencial. ƒ somente sob essa
—tica que se admite a solu•‹o dos conflitos entre direitos fundamentais pelo
9 SILVA, Virg’lio Afonso da. O conteœdo essencial dos direitos fundamentais e a efic‡cia das normas constitucionais. In: Revista de Direito do Estado, volume 4, 2006, pp. 35 Ð 39.
www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 102 ju’zo de pondera•‹o (harmoniza•‹o) e pela aplica•‹o do princ’pio da proporcionalidade.
Para a teoria externa, o nœcleo essencial de um direito fundamental tambŽm Ž insuscet’vel de viola•‹o; no entanto, a determina•‹o do que Ž exatamente esse Ònœcleo essencialÓ depender‡ da an‡lise do caso concreto. Os direitos fundamentais s‹o restring’veis, observado o princ’pio da proporcionalidade e/ou a prote•‹o de seu nœcleo essencial. Exemplo: o direito ˆ vida pode sofrer restri•›es no caso concreto.
Quest‹o muito relevante a ser tratada Ž sobre a teoria dos Òlimites dos limitesÓ, que incorpora os pressupostos da teoria externa. A pergunta que se faz Ž a seguinte: a lei pode impor restri•›es aos direitos fundamentais?
A resposta Ž sim. A lei pode impor restri•›es aos direitos fundamentais, mas h‡ um nœcleo essencial que precisa ser protegido, que n‹o pode ser objeto de viola•›es. Assim, o grande desafio do exegeta (intŽrprete) e do pr—prio legislador est‡ em definir o que Ž esse nœcleo essencial, o que dever‡ ser feito pela aplica•‹o do princ’pio da proporcionalidade, em suas tr•s vertentes (adequa•‹o, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
A teoria dos Òlimites dos limitesÓ visa, portanto, impedir a viola•‹o do nœcleo essencial dos direitos fundamentais. Como o pr—prio nome j‡ nos induz a pensar, ela tem como objetivo impor limites ˆs restri•›es (limites) aos direitos fundamentais criados pelo legislador. Por isso, a teoria dos Òlimites dos limitesÓ tem dado amparo ao controle de constitucionalidade de leis, pela aplica•‹o do princ’pio da proporcionalidade.
O Prof. Gilmar Mendes, ao tratar da teoria dos Òlimites dos limitesÓ, afirma o seguinte:
Òda an‡lise dos direitos individuais pode-se extrair a conclus‹o err™nea de que direitos, liberdades, poderes e garantias s‹o pass’veis de ilimitada limita•‹o ou restri•‹o. ƒ preciso n‹o perder de vista, porŽm, que tais restri•›es s‹o limitadas. Cogita-se aqui dos chamados limites imanentes ou Ôlimites dos limitesÕ (Schranken-Schranken), que balizam a a•‹o do legislador quando restringe direitos individuais. Esses limites, que decorrem da pr—pria Constitui•‹o, referem-se tanto ˆ necessidade de prote•‹o de um nœcleo essencial do direito fundamental, quanto ˆ clareza, determina•‹o, generalidade e proporcionalidade das restri•›es impostas.Ó10
No Brasil, a CF/88 n‹o previu expressamente a teoria dos limites aos limites. Entretanto, o dever de prote•‹o ao nœcleo essencial est‡
impl’cito na Carta Magna, de acordo com v‡rios julgados do STF e com a
10 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade:
Estudos de Direito Constitucional. 3.ed. S‹o Paulo: Saraiva, 2009. P. 41
www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 102 doutrina, por decorr•ncia do modelo garant’stico utilizado pelo constituinte.
Isso porque a n‹o-admiss‹o de um limite ˆ atua•‹o legislativa tornaria in—cua qualquer prote•‹o fundamental11.
Por fim, vale ressaltar que os direitos fundamentais tambŽm podem ser restringidos em situa•›es de crises constitucionais, como na vig•ncia do estado de s’tio e estado de defesa.12
(FUB Ð 2015) Os direitos fundamentais, considerados como cl‡usula pŽtrea das constitui•›es, podem sofrer limita•›es por pondera•‹o judicial caso estejam em confronto com outros direitos fundamentais, por altera•‹o legislativa, via emenda constitucional, desde que, nesse œltimo caso, seja respeitado o nœcleo essencial que os caracteriza.
Coment‡rios:
ƒ poss’vel, sim, que sejam impostas limita•›es aos direitos fundamentais, mas desde que seja respeitado o nœcleo essencial que os caracteriza. Em um caso concreto no qual haja o conflito entre direitos fundamentais, o juiz ir‡ aplicar a tŽcnica da pondera•‹o (harmoniza•‹o). Quest‹o correta.
5. Efic‡cia Horizontal dos Direitos Fundamentais:
AtŽ o sŽculo XX, acreditava-se que os direitos fundamentais se aplicavam apenas ˆs rela•›es entre o indiv’duo e o Estado. Como essa rela•‹o Ž de um ente superior (Estado) com um inferior (indiv’duo), dizia-se que os direitos fundamentais possu’am Òefic‡cia verticalÓ.
A partir do sŽculo XX, entretanto, surgiu a teoria da efic‡cia horizontal dos direitos fundamentais, que estendeu sua aplica•‹o tambŽm ˆs rela•›es entre particulares. Tem-se a chamada Òefic‡cia horizontalÓ ou Òefeito externoÓ dos direitos fundamentais. A aplica•‹o de direitos fundamentais nas rela•›es entre particulares tem diferente aceita•‹o pelo mundo. Nos Estados Unidos, por exemplo, s— se aceita a efic‡cia vertical dos direitos fundamentais.
Existem duas teorias sobre a aplica•‹o dos direitos fundamentais: i) a da efic‡cia indireta e mediata e; ii) a da efic‡cia direta e imediata.
Para a teoria da efic‡cia indireta e mediata, os direitos fundamentais s— se aplicam nas rela•›es jur’dicas entre particulares de forma indireta,
11 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inoc•ncio M‡rtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional. P. 319.
12 O estado de defesa e estado de s’tio est‹o previstos nos art. 136 e art. 137, da CF/88.
www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 102 excepcionalmente, por meio das cl‡usulas gerais de direito privado (ordem pœblica, liberdade contratual, e outras). Essa teoria Ž incompat’vel com a Constitui•‹o Federal, que, em seu art. 5¼, ¤ 1¼, prev• que as normas definidoras de direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata.
J‡ para a teoria da efic‡cia direta e imediata, os direitos fundamentais incidem diretamente nas rela•›es entre particulares. Estes estariam t‹o obrigados a cumpri-los quanto o Poder Pœblico. Esta Ž a tese que prevalece no Brasil, tendo sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal.
Suponha, por exemplo, que, em uma determinada sociedade empres‡ria, um dos s—cios n‹o esteja cumprindo suas atribui•›es e, em raz‹o disso, os outros s—cios queiram retir‡-lo da sociedade. Eles n‹o poder‹o faz•-lo sem que lhe seja concedido o direito ˆ ampla defesa e ao contradit—rio. Isso porque os direitos fundamentais tambŽm se aplicam ˆs rela•›es entre particulares. ƒ a efic‡cia horizontal dos direitos fundamentais.
(PGE / PR Ð 2015) Os direitos fundamentais assegurados pela Constitui•‹o vinculam diretamente s— os poderes pœblicos, estando direcionados mediatamente ˆ prote•‹o dos particulares e apenas em face dos chamados poderes privados.
Coment‡rios:
Os direitos fundamentais t•m efic‡cia horizontal, aplicando- se, tambŽm, ˆs rela•›es entre particulares. Destaque-se que, no Brasil, prevalece a tese da efic‡cia direta e imediata dos direitos fundamentais. Quest‹o errada.
6. Os Direitos Fundamentais na Constitui•‹o Federal de 1988:
Os direitos fundamentais est‹o previstos no T’tulo II, da Constitui•‹o Federal de 1988. O T’tulo II, conhecido como Òcat‡logo dos direitos fundamentaisÓ, vai do art. 5¼ atŽ o art. 17 e divide os direitos fundamentais em 5 (cinco) diferentes categorias:
a) Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (art. 5¼) b) Direitos Sociais (art. 6¼ - art. 11)
c) Direitos de Nacionalidade (art. 12 Ð art. 13) d) Direitos Pol’ticos (art. 14 Ð art. 16)
www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 102 e) Direitos relacionados ˆ exist•ncia, organiza•‹o e participa•‹o em partidos pol’ticos.
ƒ importante ter aten•‹o para n‹o cair em uma ÒpegadinhaÓ na hora da prova.
Os direitos individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de nacionalidade, os direitos pol’ticos e os direitos relacionados ˆ exist•ncia, organiza•‹o e participa•‹o em partidos pol’ticos s‹o espŽcies do g•nero Òdireitos fundamentaisÓ.
O rol de direitos fundamentais previsto no T’tulo II n‹o Ž exaustivo. H‡
outros direitos, espalhados pelo texto constitucional, como o direito ao meio ambiente (art. 225) e o princ’pio da anterioridade tribut‡ria (art.150, III, ÒbÓ).
Nesse ponto, vale ressaltar que os direitos fundamentais relacionados no T’tulo II s‹o conhecidos pela doutrina como Òdireitos catalogadosÓ; por sua vez, os direitos fundamentais previstos na CF/88, mas fora do T’tulo II, s‹o conhecidos como Òdireitos n‹o-catalogadosÓ.
(MPU Ð 2015) Na CF, a classifica•‹o dos direitos e garantias fundamentais restringe-se a tr•s categorias: os direitos individuais e coletivos, os direitos de nacionalidade e os direitos pol’ticos.
Coment‡rios:
Pode-se falar, ainda, na exist•ncia de outros dois grupos de direitos: os direitos sociais e os direitos relacionados ˆ exist•ncia, organiza•‹o e participa•‹o em partidos pol’ticos.
Quest‹o errada.
Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: Parte I
Iniciaremos o estudo do artigo da Constitui•‹o mais cobrado em provas de concursos: o art. 5¼. Vamos l‡?
Art. 5¼ Todos s‹o iguais perante a lei, sem distin•‹o de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pa’s a inviolabilidade do direito ˆ vida, ˆ liberdade, ˆ igualdade, ˆ seguran•a e ˆ propriedade, nos termos seguintes: (...)
O dispositivo constitucional enumera cinco direitos fundamentais Ð os direitos ˆ vida, ˆ liberdade, ˆ igualdade, ˆ seguran•a e ˆ propriedade. Desses direitos Ž que derivam todos os outros, relacionados nos diversos incisos do art. 5¼. A doutrina considera, inclusive, que os diversos incisos do art. 5¼ s‹o desdobramentos dos direitos previstos no caput desse artigo.
www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 102 Apesar de o art. 5¼, caput, referir-se apenas a Òbrasileiros e estrangeiros residentes no pa’sÓ, h‡ consenso na doutrina de que os direitos fundamentais abrangem qualquer pessoa que se encontre em territ—rio nacional, mesmo que seja um estrangeiro residente no exterior. Um estrangeiro que estiver passando fŽrias no Brasil ser‡, portanto, titular de direitos fundamentais.
Nesse sentido, entende o STF que o sœdito estrangeiro, mesmo aquele sem domic’lio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas b‡sicas que lhe assegurem a preserva•‹o do status libertatis e a observ‰ncia, pelo Poder Pœblico, da cl‡usula constitucional do due process13. Ainda sobre o tema, chamamos sua aten•‹o para decis‹o do STF segundo a qual Òo direito de propriedade Ž garantido ao estrangeiro n‹o residenteÓ.14
Cabe destacar, ainda, que os direitos fundamentais n‹o t•m como titular apenas as pessoas f’sicas; as pessoas jur’dicas e atŽ mesmo o pr—prio Estado s‹o titulares de direitos fundamentais.
No que se refere ao direito ˆ vida, a doutrina considera que Ž dever do Estado assegur‡-lo em sua dupla acep•‹o: a primeira, enquanto direito de continuar vivo; a segunda, enquanto direito de ter uma vida digna, uma vida boa.15 Seguindo essa linha, o STF j‡ decidiu que assiste aos indiv’duos o direito ˆ busca pela felicidade, como forma de realiza•‹o do princ’pio da dignidade da pessoa humana.16
O direito ˆ vida n‹o abrange apenas a vida extrauterina, mas tambŽm a vida intrauterina. Sem essa prote•‹o, estar’amos autorizando a pr‡tica do aborto, que somente Ž admitida no Brasil quando h‡ grave amea•a ˆ vida da gestante ou quando a gravidez Ž resultante de estupro.
Relacionado a esse tema, h‡ um importante julgado do STF sobre a possibilidade de interrup•‹o de gravidez de feto anencŽfalo. O feto anencŽfalo Ž aquele que tem uma m‡-forma•‹o do tubo neural (aus•ncia parcial do encŽfalo e da calota craniana). Trata-se de uma patologia letal: os fetos por ela afetados morrem, em geral, poucas horas depois de terem nascido.
A Corte garantiu o direito ˆ gestante de Òsubmeter-se a antecipa•‹o terap•utica de parto na hip—tese de gravidez de feto anencŽfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado, sem estar compelida a apresentar autoriza•‹o judicial ou qualquer outra forma de permiss‹o do EstadoÓ. O STF entendeu que, nesse caso, n‹o haveria colis‹o real entre direitos
13HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16-9-2008, Segunda Turma, DJE de 27-2-2009.
14 RE 33.319/DF, Rel. Min. C‰ndido Motta, DJ> 07.01.1957.
15 MORAES, Alexandre de. Constitui•‹o do Brasil Interpretada e Legisla•‹o Constitucional, 9» edi•‹o. S‹o Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 106.
16 Pleno STF AgR 223. Rel. Min. Celso de Mello. Decis‹o em 14.04.2008.
www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 102 fundamentais, apenas conflito aparente, uma vez que o anencŽfalo, por ser invi‡vel, n‹o seria titular do direito ˆ vida. O feto anencŽfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de cŽlulas e tecidos vivos, seria juridicamente morto, de maneira que n‹o deteria prote•‹o jur’dica.17 Assim, a interrup•‹o da gravidez de feto anencŽfalo n‹o Ž tipificada como crime de aborto.
Outra controvŽrsia levada ˆ aprecia•‹o do STF envolvia a pesquisa com cŽlulas-tronco embrion‡rias. Segundo a Corte, Ž leg’tima e n‹o ofende o direito ˆ vida nem, tampouco, a dignidade da pessoa humana, a realiza•‹o de pesquisas com cŽlulas-tronco embrion‡rias, obtidas de embri›es humanos produzidos por fertiliza•‹o Òin vitroÓ e n‹o utilizados neste procedimento.18
Por fim, cabe destacar que nem mesmo o direito ˆ vida Ž absoluto. A Constitui•‹o Federal de 1988 admite a pena de morte em caso de guerra declarada.
(MPE /RS Ð 2014) Ainda que o sistema jur’dico- constitucional p‡trio consagre o direito ˆ vida como direito fundamental, ele admite excepcionalmente a pena de morte.
Coment‡rios:
Nenhum direito fundamental Ž absoluto, inclusive o direito ˆ vida. Em caso de guerra declarada, admite-se a pena de morte. Quest‹o correta.
17 STF, Pleno, ADPF 54/DF, Rel. Min. Marco AurŽlio, decis‹o 11 e 12.04.2012, Informativo STF no 661.
18 ADI 3510/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe: 27.05.2010
www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 102 Uma vez decifrado o ÒcaputÓ do artigo 5¼ da Carta Magna, passaremos ˆ an‡lise dos seus incisos:
I - homens e mulheres s‹o iguais em direitos e obriga•›es, nos termos desta Constitui•‹o;
Esse inciso traduz o princ’pio da igualdade, que determina que se d•
tratamento igual aos que est‹o em condi•›es equivalentes e desigual aos que est‹o em condi•›es diversas, dentro de suas desigualdades. Obriga tanto o legislador quanto o aplicador da lei.
O legislador fica, portanto, obrigado a obedecer ˆ Òigualdade na leiÓ, n‹o podendo criar leis que discriminem pessoas que se encontram em situa•‹o equivalente, exceto quando houver razoabilidade para tal. Os intŽrpretes e aplicadores da lei, por sua vez, ficam limitados pela Òigualdade perante a leiÓ, n‹o podendo diferenciar, quando da aplica•‹o do Direito, aqueles a quem a lei concedeu tratamento igual. Com isso, resguarda-se a igualdade na lei: de nada adiantaria ao legislador estabelecer um direito a todos se fosse permitido que os ju’zes e demais autoridades tratassem as pessoas desigualmente, reconhecendo aquele direito a alguns e negando-os a outros.
DIREITO À
VIDA
DIREITO À BUSCA PELA FELICIDADE (UNIÕES HOMOAFETIVAS SÃO ENTIDADES FAMILIARES)
SOBREVIVÊNCIA + EXISTÊNCIA DIGNA
ALCANÇA A VIDA INTRA E EXTRAUTERINA
É RELATIVO
É COMPATÍVEL
COM A INTERRUPÇÃO DE GRAVIDEZ DE ANENCÉFALO
COM A PESQUISA COM CÉLULAS‑TRONCO
EMBRIONÁRIAS
