Aula 00
Noções de Direitos Humanos p/ AGEPEN-GO (Agente Penitenciário)
Professor: Ricardo Torques
A ULA 00
I NTRODUÇÃO AO E STUDO DOS D IREITOS H UMANOS
Su m á r io
Direit os Hum anos para AGEPEN- GO ... 2
Cronogram a de Aulas ... 5
1 - Considerações I niciais ... 6
2 – Teoria Geral dos Direit os Hum anos ... 6
2.1 - Conceit o e t erm inologia ... 6
2.2 - Classificação dos Direit os Hum anos ... 9
2.3 - Fundam ent os dos Direit os Hum anos ... 14
2.4 - Est rut ura Norm at iv a ... 22
2.5 - Pós- posit iv ism o e os Direit os Hum anos ... 23
3 - Quest ões ... 26
3.3 – List a de Quest ões sem Com ent ários ... 27
3.2 – Gabarit o ... 30
3.1 – List a de Quest ões com Com ent ários ... 30
4 – Resum o ... 39
5 - Considerações Finais ... 41
A PRESEN TAÇÃO DO C URSO
D ir e it os H u m a n os pa r a AGEPEN - GO
I niciam os hoj e o est udo da disciplina de Direit os Hum anos, par a o cargo de Age n t e de Se gu r a n ça Pr ision a l do Est ado de Goiás.
O concurso foi aut orizado e há prev isão de disponibilização de 1.000 vagas! Par a m ais infor m ações acesse o link:
ht t ps: / / w w w .est rat egiaconcursos.com .br/ blog/ concurso- agent e- penit enciar io- go/
Vam os falar um pouco sobre o nosso curso?
Trat a- se de reform ulação de um curso que t em os t rabalhado desde 2013, quando redigim os est e m at erial pela prim eira vez. Desde ent ão, acom panham os provas de Direit os Hum anos, percebendo a t endência de bancas, assunt os m ais cobrados, novos conceit os dout rinár ios relevant es e a j urisprudência, nacional e int ernacional pert inent e.
Assim , caso t enha est udado nossos cursos, not ará que apresent am os v ários pont os adicionais. Reduzim os alguns cont eúdos e acrescent am os out r os, segundo a evolução da cobr ança da m at éria em provas de concurso público.
Vej am os a em ent a da nossa disciplina em edit al ant erior, de 2014:
1 Declaração Univ ersal dos Direit os Hum anos ( adot ada e proclam ada pela Resolução 217- A ( I I I ) – da Assem bleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezem bro de 1948) . 2 Os Direit os Hum anos na Const it uição Federal de 1988 ( art igos 5.º ao 15.º ) . 3 Regra m ínim as para o t rat am ent o de pessoas presas, da ONU.4 Program a Nacional de Direit os Hum anos ( PNDH- 3) , Decret o nº 7.037/ 2009 e alt erações.
Ant es de iniciar propr iam ent e o cont eúdo cobrado no edit al ant erior, irem os t razer um a int rodução aos Dir eit os Hum anos, sem a qual não podem os iniciar.
Confira, a seguir, com m ais det alhes, nossa m et odologia.
M e t odologia do Cu r so
Algum as const at ações acerca da prov a v indoura são im port ant es!
Podem os afirm ar que as aulas levar ão em consideração as seguint es “ font es” .
Para t ornar o nosso est udo m ais com plet o, é m uit o im port ant e resolver quest ões ant eriores para nos sit uarm os diant e das possibilidades de cobrança. Trarem os quest ões de t odos os nív eis, inclusive quest ões cobradas em concursos j ur ídicos de nível superior de Direit os Hum anos.
Essas observações são im port ant es pois perm it irão que possam os organizar o curso de m odo focado, volt ado para acert ar quest ões obj et ivas e discursivas.
Est a é a nossa pr opost a!
Vist os alguns aspect os gerais da m at éria, t eçam os algum as considerações acer ca da m e t odologia de e st u do.
FON TES
Dout rina quando essencial e m aj orit ária
Assunt os relev ant es no cenário j urídico
Jurisprudência relev ant e dos
Tribunais Superiores
Legislação e Docum ent os I nt ernacionais pert inent es ao
assunt o.
As aulas em .pdf t em por car act eríst ica essencial a didá t ica . Ao cont rário do que encont rarem os na dout rina especializada de Direit os Hum anos ( Flávia Piov esan e August o Cançado Trindade, para cit arm os dois dos expoent es nest e ram o) , o curso t odo se desenvolverá com um a leit ura de fácil com preensão e assim ilação.
I sso, cont udo, não significa superficialidade. Pelo cont rário, sem pre que necessár io e im por t ant e os assunt os serão apr ofundados. A didát ica, ent ret ant o, será fundam ent al para que diant e do cont ingent e de disciplinas, do t rabalho, dos problem as e quest ões pessoais de cada aluno, possam os ext rair o m áx im o de inform ações para hora da pr ova.
Para t ant o, o m at erial ser á perm eado de e squ e m a s, gr á ficos in for m a t iv os, r e su m os, figu r a s, t udo com a pr et ensão de “ cham ar at enção” par a as inform ações que realm ent e im port am .
Com essa est rut ura e pr opost a pret endem os conferir segurança e t ranquilidade para um a pr e pa r a çã o com ple t a , se m n e ce ssida de de r e cu r so a ou t r os m a t e r ia is didá t icos.
Finalm ent e, dest aco que um dos inst rum ent os m ais r elevant es para o est udo em .PDF é o con t a t o d ir e t o e pe ssoa l com o Pr ofe ssor . Além do nosso fór u m de dú v ida s, est am os disponív eis por e - m a il e, event ualm ent e, pelo Fa ce book . Aluno nosso não vai para a prova com dúvida! Por vezes, ao ler o m at erial surgem incom preensões, dúvidas, curiosidades, nesses casos bast a acessar o com put ador e nos escrever. Assim que possível r espondem os a t odas as dúvidas.
É not ável a evolução dos alunos que levam a sério a m et odologia.
Assim , cada aula será est rut urada do seguint e m odo:
Apr e se n t a çã o Pe ssoa l
Por fim , r est a um a breve apr esent ação pessoal. Meu nom e é Ricardo St rapasson Torques! Sou graduado em Direit o pela Universidade Federal do Paraná ( UFPR) e pós- graduado em Direit o Processual.
M ETOD OLOGI A
Teoria de form a obj et iv a e diret a
com sínt ese do pensam ent o
dout rinário relev ant e e dom inant e.
Referência e análise da
legislação pert inent e ao
assunt o.
Súm ulas, orient ações j urisprudenciais e
j urisprudência pert inent e com ent adas.
Muit as quest ões ant eriores de
prov as com ent adas.
Resum o dos principais t ópicos
da m at éria.
Vídeoaulas com plem ent ares
sobre det erm inados pont os da m at éria
APROVAÇÃO!
Est ou env olvido com concurso público há 10 anos, aprox im adam ent e, quando ainda na faculdade. Trabalhei no Minist ér io da Fazenda, no cargo de ATA. Fui aprovado para o car go Fiscal de Tr ibut os na Prefeit ura de São José dos Pinhais/ PR e para os cargos de Técnico Adm inist r at iv o e Analist a Judiciário nos TRT 4ª , 1º e 9º Regiões.
Quant o à at ividade de professor, leciono exclusiv am ent e para concursoS, com foco na elaboração de m at eriais em pdf. Tem os, at ualm ent e, cursos em Dir eit os Hum anos, Direit o Eleit oral e Direit o Pr ocessual Civ il.
Deix arei abaixo m eus cont at os para quaisquer dúvidas ou sugest ões. Terei o prazer em or ient á- los da m elhor for m a possível nest a cam inhada que est am os iniciando.
E- m a il: rst .est rat egia@gm ail.com
Fa ce book : ht t ps: / / w w w .facebook.com / direit oshum anosparaconcursos/
Cr on ogr a m a de Au la s
Vej am os a dist r ibuição dos t em as:
AULA CON TEÚD O D ATA
Au la 0 0 Apresent ação do curso
I nt rodução aos Direit os Hum anos
08.05
Au la 0 1 1 Declaração Univ ersal dos Direit os Hum anos ( adot ada e proclam ada pela Resolução 217- A ( I I I ) – da Assem bleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezem bro de 1948) .
13.05
Au la 0 2
2 Os Direit os Hum anos na Const it uição Federal de 1988 ( art igos 5.º ao 15.º ) . – part e 01
18.05
Au la 0 3
2 Os Direit os Hum anos na Const it uição Federal de 1988 ( art igos 5.º ao 15.º ) . – part e 02
23.05
Au la 0 4
3 Regra m ínim as para o t rat am ent o de pessoas presas, da ONU.
4 Program a Nacional de Direit os Hum anos ( PNDH- 3) , Decret o nº 7.037/ 2009 e alt erações.
28.05
Essa é a dist r ibuição dos assunt os ao longo do curso. Ev ent uais aj ust es poderão ocor rer, especialm ent e por quest ões didát icas. De t odo m odo, sem pre que houver alt erações no cr onogram a acim a, vocês serão pr eviam ent e inform ados, j ust ificando- se.
T EORI A G ERAL DOS D I REI TOS H UMAN OS
1 - Con side r a çõe s I n icia is
Na aula de hoj e vam os est udar a Te or ia Ge r a l dos D ir e it os H u m a n os.
Ant es de iniciar a aula propriam ent e, é im port ant e um a observação. Ao longo dest a aula haverá vár ias cit ações de dout rinadores consagrados. I sso é feit o com um propósit o único: o est udo dessa part e é t ot alm ent e t eór ico, conceit ual. Não haverá t r at ado ou regras j urídicas int ernacionais a serem analisados. Pelo cont rár io, há diver sas cor rent es de pensam ent o que, ao longo da Hist ór ia, m oldaram os Direit os Hum anos, t al com o ele se apresent a hoj e. Logo, leiam os conceit os e, para m em orizar, recorram aos gráficos e esquem as.
Ant es de iniciar, gost aria de deixar um convit e a vocês: CURTAM N OSSA PÁGI N A N O FACEBOOK, ESPECÍ FI CA D E D I REI TOS H UM AN OS. Lá t erem os diver sas inform ações út eis, provas com ent adas, art igos, t udo sobre prov as de Direit os Hum anos. Aproveit em !
h t t ps:/ / w w w .fa ce book .com / dir e it osh u m a n ospa r a con cu r sos Boa aula!
2 – Te or ia Ge r a l dos D ir e it os H u m a n os
2 .1 - Con ce it o e t e r m in ologia
A m at éria Direit os Hum anos pode ser conceit uada com o o con j u n t o de dir e it os in e r e n t e s à dign ida de da pe ssoa h u m a n a , por m e io da lim it a çã o do a r bít r io do Est a do e do e st a be le cim e n t o d a igu a lda de com o o a spe ct o ce n t r a l d a s r e la çõe s socia is.
A definição consagrada na dout rina at ualm ent e é a de Ant ônio Peres Luño1, segundo o qual os direit os hum anos const it uem um
conj unt o de faculdades e inst it uições que, em cada m om ent o hist órico, concret izam as ex igências de dignidade, liberdade e igualdade hum anas, as quais dev em ser reconhecidas posit iv am ent e pelos ordenam ent os j urídicos em nív el nacional e int ernacional.
A essência do conceit o de Direit os Hum anos cent ra- se na prot eção aos direit os m ais im port ant es das pessoas, not adam ent e, a dign ida de .
1 PERES LUÑO, Ant ônio. D e r e ch os h u m a n os, Est a do de de r e ch o y Con st it u ción . 5. edição.
Madrid: Edit ora Tecnos, 1995, p. 48.
Afirm am os est udiosos, por t ant o, que a ba se dos Direit os Hum anos é a dign ida de da pe ssoa . Mas o que é dignidade? Segundo Fábio Konder Com parat o2, dignidade é a
conv icção de que t odos os serem hum anos t êm direit o a ser igualm ent e respeit ados, pelo sim ples fat o de sua hum anidade.
Em palav r as m ais sim ples: assegurar a dignidade de um ser hum ano é respeit á- lo e t rat á- lo de for m a igualit ária, independent em ent e de quaisquer condições sociais, cult urais ou econôm icas.
Quant o à t erm inologia, a expressão que se dissem inou é a de “ dir e it os h u m a n os” , cont udo, vár ias são as expressões que podem ser consider adas sinônim as, por exem plo: “ direit os fundam ent ais” , “ liberdades públicas” , “ direit os da pessoa hum ana” , “ direit os do hom em ” , “ direit os da pessoa” , “ direit os individuais” , “ direit os fundam ent ais da pessoa hum ana” , “ direit os públicos subj et ivos” .
Sobre essas expressões, há dout rina que procura difer enciar os t erm os acim a.
Vam os apresent ar os conceit os de algum a delas para que você possa expandir o seu conhecim ent o. Cont udo, ent endem os que as ex pressões devem ser consideradas com o sinônim os para fins de prov a, a não ser que o exam inador o
“ provoque” .
dir e it os do h om e m e do cida dã o: ex pressão que faz referência à Rev olução Francesa, de 1789, abrangendo direit os civ is ( direit os do hom em ) e direit os polít icos ( direit os dos cidadãos) .
Refere- se, port ant o, ao m om ent o hist órico de afirm ação dos direit os hum anos frent e o Est ado aut ocrát ico europeu em razão das rev oluções liber ais.
dir e it os n a t u r a is: ex pressão que procura abranger direit os iner ent es ao ser hum ano independent em ent e de qualquer norm a posit iv ada.
dir e it os e libe r da de s pú blica s: referência aos dir eit os dos indiv íduos cont ra a int erv enção est at al, que conferem ao indiv íduo um st at us at iv o frent e ao Est ado. Ao se falar em “ liberdades públicas” , t em os a ex clusão dos direit os sociais.
Ant es de prosseguir, quat ro considerações são im port ant es.
Os dout rinadores afir m am que a expressão D ir e it os H u m a n os é ple on á st ica , pois o t erm o “ direit os” pressupõe o ser hum ano. Não é possível conceber direit os de um carr o, direit o de um anim al et c. Som ent e o ser hum ano pode ser suj eit o de direit os, um carro ou anim al poderão, por out ro lado, ser obj et os de direit o. Port ant o, falar em “ Direit os Hum anos” é falar a m esm a coisa
2 COMPARATO, Fábio Konder. Afir m a çã o H ist ór ica dos D ir e it os H u m a n os. 7ª edição, rev ., am pl. e at ual., São Paulo: Edit ora Saraiv a, 2010, p. 13.
I D EI A CEN TRAL D OS D I REI TOS H UM AN OS
prov er m eios e inst rum ent os j urídicos para a defesa da
dignidade das pessoas
duas vezes. I sso é pleonasm o. De t oda form a, a dout rina, a ex em plo de Fábio Konder Com parat o, diz que é m elhor falarm os em direit os hum anos, porque o t erm o rem et e à ideia de que esses direit os const it uem exigências e com port am ent os que devem valer para t odos os indivíduos em razão de sua condição hum ana.
Para evit ar confusões, devem os dist in gu ir D ir e it os H u m a n os de D ir e it os Fu n da m e n t a is.
Apenas para nos sit uarm os, vej am os a definição de I ngo Wolfgang Sarlet3, dout rinador consagrado no t em a:
Os direit os fundam ent ais, ao m enos de form a geral, podem ser considerados concret izações das ex igências do princípio da dignidade da pessoa hum ana.
Com o vocês podem perceber , os conceit os são prat icam ent e idênt icos. Assim , a dist inção n ã o reside no con t e ú d o de t ais direit os, m as no pla n o de posit iv a çã o. Melhor explicando:
D ir e it os H u m a n os referem - se aos direit os universalm ent e aceit os na or de m in t e r n a cion a l; e
D ir e it os Fu n da m e n t a is: const it uem o conj unt o de dir eit os posit ivados na or de m in t e r n a de det erm inado Est ado.
Nesse aspect o, vej am os as lições de Rafael Bar ret o4:
Apesar da v ariação de plano de posit iv ação não há, em v erdade, diferença de cont eúdo ent re os direit os hum anos e os direit os fundam ent ais, eis que os direit os são os m esm os e obj et iv am a prot eção da dignidade da pessoa.
Fala- se, ainda, em ce n t r a lida de dos D ir e it os H u m a n os, no sent ido de que a disciplina é im port ant e em razão da m at éria que t ut ela. Não é possível se pensar em um Est ado Dem ocrát ico de Direit o, com o é o Brasil, sem criar um a sér ie de direit os e garant ias para t ut elar a dignidade da pessoa. Port ant o, dizem os que os dir e it os h u m a n os sã o m a t é r ia ce n t r a l, t e n do e m v ist a qu e
3 SARLET, I ngo Wolfgang. Eficá cia dos D ir e t os Fu n da m e n t a is. Port o Alegre: Liv raria do Adv ogado, 2004, p. 110.
4 BARRETTO, Rafael. D ir e it os H u m a n os. 2ª edição, rev ., am pl., Salv ador: Edit ora JusPodvim , 2012, p. 25.
D I REI TOS H UM AN OS
conj unt o de v alores e direit os na ordem int ernacional para a prot eção da dignidade
da pessoa
D I REI TOS FUN D AM EN TAI S
conj unt o de v alores e direit os posit iv ados na ordem int erna de det erm inado país para a prot eção da dignidade da pessoa.
sã o im pr e scin dív e is pa r a qu e a or de n a m e n t o j u r íd ico a fir m e dir e it os da s pe ssoa s e lim it e a a t u a çã o e st a t a l con t r a a r bit r a r ie da de s.
Dir eit os Hum anos e sociedade inclusiva. Seguindo a orient ação dout rinária de Hannah Arendt e, no Brasil, por Celso Lafer, discut e- se que a pr im eira quest ão a ser discut ida é o dir e it o a t e r dir e it os. Ser considerado com o suj eit o de direit os const it ui prerrogat iva básica, que qu a lifica a lgu é m com o se r h u m a n o, o qu e v ia biliz a a discu ssã o sobr e os de m a is dir e it os h u m a n os. A part ir daí cada pessoa t erá um conj unt o de direit os que devem ser aplicados at é o lim it e dos direit os do out rem , de form a que o debat e j urídico se faz a part ir do conflit o ou do confront o ent re direit os, a fim de que, no caso concr et o, possam os eleger quais os princípios e valor es m ais im port ant es.
Confira um a quest ão de prova:
CESPE/ D PE- PE/ D e fe n sor / 2 0 1 5
Julgue o it em subsecut ivo, a respeit o de aspect os gerais e hist ór icos dos direit os hum anos.
O principal fundam ent o dos direit os hum anos no Brasil refere- se à dignidade da pessoa hum ana. Por essa razão, além de haver consenso acerca do cont eúdo desse pr incípio, ele é válido som ent e para os direit os hum anos consagrados explicit am ent e na CF.
A assert iva est á in cor r e t a. Prim eir am ent e, é im port ant e esclarecer que a prim eira part e da assert iva é confusa, não há v erdadeiram ent e um consenso em relação ao fundam ent o dos Direit os Hum anos.
A dignidade da pessoa const it ui o obj et o cent ral ou, ao m enos, o principal dir eit o hum ano que t em os. Porém , não é t ecnicam ent e corret o afirm ar que o fundam ent o da disciplina est á na dignidade.
Fora esse aspect o, encont ra- se incorret a a asser t iva na segunda part e. Ex ist em out ros dir eit os para além daqueles explícit os no t ext o const it ucional. Com o bem sabem os exist em princípios im plícit os que revelam norm as de dir eit os hum anos.
Adem ais, não há consenso acerca do cont eúdo da dignidade. Pelo cont rár io, há m uit a dificuldade em se fixar o conceit o de dignidade.
Vam os prosseguir!
2 .2 - Cla ssifica çã o dos D ir e it os H u m a n os
A classificação é um recurso didát ico que t em por finalidade perm it ir um a v isão global de det erm inado assunt o, a part ir de cat egorias e grupos de t em as. Em nosso est udo, faz- se necessár io est udar de form a obj et iva e dir et a a cla ssifica çã o dos D ir e it os H u m a n os.
Segundo a dout rina, a classificação dos Direit os Hum anos t raduz com o se deu a aplicação desses direit os ao longo do t em po. É t am bém , port ant o, reflet e um a análise hist ór ica da m at éria.
Para a nossa pr ova vam os abordar a t em át ica a part ir de duas visões: a de Georg Jellinek e a explicit ada no caso Lüt h. São as classificações m ais cobradas em provas de concurso público.
Teor ia dos st at us de Jellinek
A t eor ia de Jellinek relaciona o hom em e o Est ado. A part ir dessa relação é possível alcançar quat ro r esult ados: suj eição, defesa, prest acional e part icipat ivo.
É um a t eoria que est uda a r e la çã o do dir e it o d o in div íd u o e m fa ce do Est a do.
De form a obj et iva:
Pelo st at us subj ect ionis ( ou passiv o) o Est ado t eria a com pet ência para v incular o indiv íduo ao est ado por int erm édio de regras e proibições. Pelo st at us libert at is ( ou negat ivo) , em cont raposição, t em os a cr iação de um espaço para livre at uação da pessoa, com capacidade de aut odet erm inação sem int erferência do Est ado. Pelo st at us civit at is ( ou posit ivo) busca- se ex igir at uações posit ivas do Est ado para at endim ent o dos int eresses dos cidadãos. Pelo st at us act ivus ( ou at iv o) t em os o reconhecim ent o da capacidade de o cidadão int erv ir na form ação da vont ade do Est ado, por exem plo, por int erm édio do v ot o.
Em relação ao st at us at iv o, a dout rina de Pet er Häberle, devem os falar em st at us at iv o pr ocessual, na m edida em que ao cidadão deve ser assegurado o direit o de part icipar do processo de t om ada de decisões, a exem plo do am icus curie e das audiências públicas.
Na prova, cuide com os t er m os:
st at us subj ect ionis
relação na qual a pessoa encont ra- se em est ado de suj eição em relação ao
Est ado.
st at us libert at is
relação na qual a pessoa det ém t ão som ent e a prerrogat iv a de ex igir um a
abst enção do Est ado
st at us civ it at is
relação na qual a pessoa t em a possibilidade de ex igir prest ações do
Est ado
st at us act iv us
relação na qual a pessoa poderá part icipar na form ação da v ont ade do
Est ado
st at us subj et ionis st at us passivo st at us libert at is st at us negat ivo st at us civit at is st at us posit ivo st at us act ivus st at us at ivo
Com base nos quat ro st at us acim a, é possível delinear um a classificação dos Direit os Hum anos em :
direit os hum anos de defesa;
direit os hum anos prest acionais;
direit os hum anos de part icipação.
At ent os às expressões acim a, sigam os!
Os direit os hum anos de defesa caract erizam - se por const it uir um a prerr ogat iv a que poderá ser ut ilizada pela pessoa cont ra event uais arbít rios est at ais.
Const it uem , port ant o, direit os de cunho n e ga t iv o, que resguardam a libe r da de dos indiv íduos.
Os direit os hum anos prest acionais relacionam - se com a prerr ogat iv a de a pessoa exigir um a condut a at iva do Est ado a fim prom over os direit os m ais básicos.
Esses direit os, de cunho posit iv o, t ut elam os direit os de igu a lda de .
Not e que as duas prim eiras classificações se relacionam com um assunt o
“ corr iqueiro” em Direit os Hum anos ( e, t am bém , em Direit o Const it ucional) : as dim ensões. Realm ent e é um a visão m uit o próxim a! Pela prim eir a classificação t em os a pr im eira dim ensão; pela segunda classificação t em os a segunda dim ensão. A t erceira classificação de direit os hum anos de Jellinek foge, ent ret ant o, à classificação das dim ensões!
Os direit os hum anos de part icipação envolvem a part icipação polít ica da pessoa, por int er m édio da qual ex igir é possív el exigir um a abst enção ou um a prest ação.
Tem os, port ant o, um a nat ureza m ist a, que se revela na defesa dos direit os de liberdade ( com o, o direit o de vot ar) e dos dir eit os de igualdade ( a exem plo da realização periódica de eleições, com a per m issão am pla dos cidadãos com o candidat os) .
Para fins de prova, devem os m em orizar:
Classificação do Caso Lüt h
Essa análise foi const ruída a part ir do j ulgam ent o do “ Caso Lüt h” pelo Tr ibunal Const it ucional Alem ão. A part ir da v isão de Jellinek foram est abelecidos gr upos de direit os, t endo em v ist a as pessoas a serem prot egidas. Trat a- se de um a classificação subj et iva, pois ao suj eit o é dada a garant ia de abst enção, a possibilidade de buscar um a prest ação e, t am bém , de part icipar polit icam ent e.
Not e que a relação est abelecida na classificação de Jellinek volt a- se para a relação ent re o suj eit o e o Est ado. A part ir do Caso Lüt h t em os um a abordagem que viabiliza a a plica çã o dos dir e it os h u m a n os à s r e la çõe s e n t r e pa r t icu la r e s, n ã o e m r a z ã o dos su j e it os qu e e st ã o n a r e la çã o, m a s e m fa ce dos dir e it os a bor da dos.
Em t erm os sim ples, o caso envolve um a condenação im post a a Erick Lüt h pelo fat o de t er expressado publicam ent e no sent ido de boicot ar um film e de Veit Har lan, que incit av a o ant issem it ism o. Harlan foi inicialm ent e condenado por crim e cont ra a hum anidade, m as post eriorm ent e foi absolvido por se ent ender que, j uridicam ent e, não poderia recur sa o cum prim ent o de ordem do m inist r o da propaganda nazist a, Joseph Goebbes.
Com preendeu- se, nesse cont ext o, que o boicot e foi cont rário à m oral e aos cost um es, condenando- se Lüt h a om it ir- se de novas m anifest ações, sob pena de m ult a e, inclusive, prisão. Recor reu ao Tr ibunal Alem ão que concluiu pela aplicação dos direit os e garant ias fundam ent ais, em regra aplicados à relação ent re o Est ado e o suj eit o, aplicar- se- ia, no caso, à r elação ent re part iculares, prom ovendo um a ideia obj et iva de aplicação dos direit os e garant ias const it ucionais.
Port ant o, nessa classificação, faz- se um a análise obj et iva. A ideia é t ranscender a v isão subj et iva da classificação de Jellinek, le v a n do e m con side r a çã o a cole t iv id a de com o u m t od o. Em t al análise obj et iva, ent ende- se que t odos os
D I REI TOS D E D EFESA
defesa dos direit os de liberdade
ex igem um a abst enção
est at al
negat iv os
D I REI TOS PRESTACI ON AI S
prom oção dos direit os de
igualdade
ex igem um a at uação est at ual
posit iv os
D I REI TOS D E PARTI CI PAÇÃO
v iabilizam a part icipação do
indiv íduo na sociedade
ex igem , ao m esm o t em po,
abst enção e prest ação
m ist o
direit os possuem um viés negat ivo e posit iv o ao m esm o t em po. O que varia é a carga ent re um a e out ra, de m odo que os direit os dit os prest acionais possuem t ão som ent e um a carga prest acional m ais significat iva, ao passo que os direit os negat ivos, possuem um a carga abst encionist a m ais int ensa.
Vej am os com o o assunt o j á foi cobr ado em prova:
Qu e st ã o – FUN CAB - SEPLAG- M G – D ir e it o - 2 0 1 4
Consoant e a t eor ia dos st at us dos direit os fundam ent ais, de aut oria de Jellinek, o direit o à saúde, t al com o prev ist o na Const it uição Federal, é considerado fundam ent al de st at us:
a) at iv o.
b) negat ivo.
c) passivo.
d) posit iv o.
Com e n t á r ios
O direit o à saúde const it ui um direit o prest acional, por m eio do qual a pessoa poderá ex igir do Est ado os m eios e inst r um ent os necessár ios a fim de lhe garant ir um a vida saudável. Port ant o, t rat a- se de dir eit o posit iv o, de m odo que a a lt e r n a t iv a D é a corret a e gabarit o da quest ão.
Est rut ura dos Direit os Hum anos, segundo André Ram os de Carvalho
Ainda na análise de pont os int rodut órios da m at éria, v am os apresent ar m ais um a classificação.
Pe r gu n t a - se , o e st u do de ssa s cla ssifica çõe s é r e a lm e n t e im por t a n t e ? Pr e ciso sa be r t oda s a s e la s?
Colocam os t ais classificações no m at erial sob um a razão: são t em as cobrados em provas. Em bora a cobrança se dê de form a difusa, quando o t em a aparece, ele derruba diver sos candidat os. Tr ouxem os esses pont os para o m at erial, para evit ar sur presas no m om ent o da prov a.
Esclarecido esse det alhe, vam os lá!
De acordo com a dout rina de André Ram os de Carvalho a est rut ura dos Dir eit os Hum anos é var iada, podendo se caract erizar em :
Cada um desses consect ários im põe obrigações ao Est ado. Confira:
dir e it o- pr e t e n sã o: confer e- se ao t it ular o dir eit o a t er algum a coisa que é devido pelo Est ado ou at é m esm o por out r o par t icular . Assim , o Est ado ( ou esse out r o par t icular ) dev em agir no sent ido de r ealizar um a condut a par a confer ir o dir eit o.
Por exem plo, o dir eit o à educação, que deve ser pr est ado pelo Est ado.
dir e it o- libe r da de : im põe a abst enção ao Est ado ou a t er ceir os, no sent ido de se ausent ar em , de não at uar em com o agent es lim it ador es.
Cit a- se com o exem plo a liber dade de cr edo.
dir e it o– pode r : possibilit a à pessoa exigir a suj eição do Est ado ou de out r a pessoa par a que esses dir eit os sej am obser vados.
O ex em plo aqui é o dir eit o à assist ência j ur ídica.
dir e it o- im u n ida d e : im pede que um a pessoa ou o Est ado haj am no sent ido de int er fer ir nesse dir eit o.
Cit a- se com o exem plo vedação à pr isão, salvo na hipót ese de flagr ant e delit o ou de decisão j udicial t r ansit ada em j ulgado.
Not e que, novam ent e, são classificações que, na essência, ret om am t em as j á est udados. Por isso, o seu foco não deve ser na m em orização desses t em as, m as na com preensão e reconhecim ent o desses t em as.
2 .3 - Fu n da m e n t os dos D ir e it os H u m a n os
Fundam ent os env olvem as ba se s, as pr e m issa s sobre as quais os Direit os Hum anos encont ram suas razões. I sso é im port ant e para que possam os com preender as bases e as prem issas que envolvem a nossa m at ér ia.
Esse t em a é abst r at o, envolvendo conceit os hist ór icos e discussões filosóficas.
Ent ret ant o, com o o assunt o é recorrent e em pr ovas, vam os t razer os assunt os de form a sucint a e didát ica, com dest aque para as principais inform ações, em duas linhas de pensam ent o.
Prim eiram ent e, lem bre- se:
ESTRUTURA D OS D I REI TOS H UM AN OS
direit o- pret ensão direit o- liberdade direit o- poder direit o- im unidade
Há quem diga que não t em com o est abelecer os fundam ent os dos direit os hum anos; e há quem diga que ex ist e fundam ent o para os direit os hum anos.
I m possibilidade de delim it ação dos fundam ent os
Form ou- se, na dout rina, a corrent e negat iv ist a que n e ga a possibilida de de se r de fin ido u m fu n da m e n t o pa r a os D ir e it os H u m a n os.
Há quem ent enda, a exem plo de Nor bert o Bobbio, que é im possível definir o fundam ent o de nossa disciplina, por 3 m ot ivos:
1. Ex ist em div e r gê n cia s qu a n t o à de fin içã o de qu a l se r ia o con j u n t o d e dir e it os a br a n gidos. Assim , não ser ia possível definir o fundam ent o, pois nem se sabe ao cert o quais são os direit os com preendidos em nossa disciplina;
2. Em razão de sua hist oricidade, os Direit os Hum anos const it uem disciplin a qu e e st á e m con st a n t e e v olu çã o; e
3. Direit os Hum anos const it uem um a ca t e gor ia de dir e it os h e t e r ogê n e a , por vezes conflit uosa, ex igindo do aplicador a t écnica da ponderação de int eresses.
Para out r os dout r inadores, com o o aut or espanhol Peres Luño, não é possível ident ificar o fundam ent o dos Direit os Hum anos porque e sse s dir e it os sã o con sa gr a dos a pa r t ir de j u íz os de v a lor . Vale dizer, são consagrados por opções m orais que, por definição, n ã o pode m se r com pr ov a da s ou j u st ifica da s, m as apenas a ce it a s por con v icçã o pe ssoa l.
O qu e sign ifica isso?
Consist e no fat o de que não exist e um a norm a, com o é o t ext o const it ucional de um Est ado, que sej a fundam ent o de validade para as dem ais norm as de det erm inado ordenam ent o j urídico. Em Direit o Const it ucional est udam os que a Const it uição é fundam ent o de validade para t odas as norm as infraconst it ucionais.
Já na seara dos Direit os Hum anos, com o inexist e um refer encial ( com o a Const it uição) , cada organism o int ernacional poderá com preender o fundam ent o da disciplina de acordo com suas concepções m orais e j uízos de valor.
Para esses aut ores o fat o de os direit os hum anos possuírem est rut ura abert a im pede que se delim it em os fundam ent os dos direit os hum anos.
Fundam ent os
Paralelam ent e à corrent e que nega a possibilidade de delim it ação dos Direit os Hum anos, há vár ios dout rinadores que com preendem exist ir fundam ent os.
Est udarem os fundam ent os principais.
FUN D AM EN TOS D OS D I REI TOS H UM AN OS
razões que legit im am e que m ot iv am o reconhecim ent o dos Direit os
Hum anos
Fundam ent o Jusnat uralist a
Para a corrent e j usnat uralist a, o fundam ent o dos Direit os Hum anos est á em n or m a s a n t e r ior e s e su pe r ior e s a o dir e it o e st a t a l post o, de cor r e n t e d e u m con j u n t o de ide ia s, de or ige m div in a ou fr u t o d a r a z ã o h u m a n a .
Assim , para essa cor rent e de pensam ent o, os D ir e it os H u m a n os se r ia m e qu iv a le n t e s a os dir e it os n a t u r a is, consequência da afirm ação dos ideais j usnat uralist as.
Um a car act eríst ica im port ant e da cor rent e j usnat uralist a é o cu n h o m e t a físico, um a vez que os Direit os Hum anos encont ram fundam ent o na ex ist ência de um direit o pr é- exist ent e ao direit o produzido pelo hom em , oriundo de:
• D e u s escola de direit o nat ural de razão div ina; ou
De acordo com a concepção r eligiosa j usnat uralist a, a lei hum ana som ent e t eria validade se est iver de acordo com as leis div inas.
• da n a t u r e z a in e r e n t e do se r h u m a n o escola de direit o nat ural m oderna.
De acordo com cor r ent e j usnat uralist a pura, há um conj unt o de direit os que são inerent es à sim ples ex ist ência da pessoa.
Em crít ica a esse fundam ent o, argui- se que os direit os hum anos são hist óricos, ou sej a, conquist ados pela sociedade em razão das confluências sociais e cult urais, de form a que os Direit os Hum anos não são pré- exist ent es a t udo que exist e de norm at ivo.
A religião foi im port ant e para o desenvolv im ent o dos Direit os Hum anos, especialm ent e a I grej a Cat ólica, que priv ilegiou o respeit o ao ser hum ano, à pessoa, o respeit o à dignidade. Além disso, a própria exist ência hum ana t raz consigo alguns valores im por t ant es, t ais com o o direit o à vida e à liberdade que se relacionam diret am ent e com a m at éria.
Tal com o se ext rai da j urispr udência do STF, de acordo com os ensinam ent os de André de Carvalho Ram os5. Vej am os alguns exem plos:
Ao se pronunciar sobre o t em a bloco de con st it u cion a lida de , o Min. Celso de Mello6 discorreu que os dir eit os nat urais int egram o referido bloco.
Cabe t er present e que a const rução do significado de Const it uição perm it e, na elaboração desse conceit o, que sej am considerados não apenas os preceit os de índole posit iv a, ex pressam ent e proclam ados em docum ent o form al ( que consubst ancia o t ex t o escrit o da Const it uição) , m as, sobret udo, que sej am hav idos, igualm ent e, por relev ant es, em face de sua t ranscendência m esm a, os v alores de carát er supraposit iv o, os princípios cuj as raízes
5 RAMOS, André de Carv alho. Cu r so de D ir e it os H u m a n os, São Paulo: Edit ora Saraiv a, 2014 ( v ersão digit al) .
6 ADI 595/ ES, Rel. Celso de Mello, 2002, DJU de 26- 2- 2002.
m ergulham no direit o nat ural e o próprio espírit o que inform a e dá sent ido à Lei Fundam ent al do Est ado.
Em sent ido est r it o, bloco de const it ucionalidade r efere- se às norm as que servem de parâm et ro para o cont role de const it ucionalidade.
Em sent ido am plo, por bloco de const it ucionalidade devem os com preender o conj unt o das norm as do ordenam ent o j urídico que t enham st at us const it ucional.
É nesse sent ido que o assunt o ganha relevância para o est udo de D ir e it os H u m a n os. Assim , além das norm as form alm ent e const it ucionais, t odas as norm as que versem sobre m at éria const it ucional, t al com o os dir eit os hum anos ( segundo refer ência acim a do STF) e os t rat ados int ernacionais de direit os hum anos serão considerados m at erialm ent e const it ucionais.
Ao t rat ar sobre o dir e it o à gr e v e com o causa suspensiva do cont rat o de t rabalho, o Min. Marco Aurélio7 abordou- o com o direit o nat ural.
Em sínt ese, na v igência de t oda e qualquer relação j urídica concernent e à prest ação de serv iços, é irrecusáv el o direit o à grev e. E est e, porque ligado à dignidade do hom em – consubst anciando ex pressão m aior da liberdade a recusa, at o de v ont ade, em cont inuar t rabalhando sob condições t idas com o inaceit áv eis –, m erece ser enquadrado ent re os direit os nat urais. Assent ado o carát er de direit o nat ural da grev e, há de se im pedir prát icas que acabem por negá- lo ( ...) consequência da perda adv inda dos dias de paralisação há de ser definida um a v ez cessada a grev e. Cont a- se, para t ant o, com o m ecanism o dos descont os, a elidir ev ent ual enriquecim ent o indev ido, se é que est e, no caso, possa se configurar.
Os j ulgados acim a bem exem plificam que em bora não sej a a t ese prevalent e para a defesa de direit os hum anos, por vezes, é report ado com o um dos fundam ent os da nossa disciplina.
Fundam ent o Racional
Aqui t em os um a v isã o la ica dos dir e it os h u m a n os, não vinculada à nat ureza ou à religião. A v inculação pret endida se dá em relação à r a z ã o h u m a n a , que dist ingue o hom em dos dem ais seres vivos. Diant e disso, aquilo que o hom em , por int er m édio de um a reflexão racional, procura est abelecer com o iner ent e à condição hum ana const it uir á o fundam ent o para os direit os hum anos.
Essa fundam ent ação ganha força com o desenvolv im ent o do pensam ent o ilu m in ist a , que procura cent rar o foco da r e fle x ã o filosófica n o h om e m , colocado, agora, com o cent ro das at enções e do pensam ent o. Assim , os defensores do fundam ent o racional com preendem que os direit os hum anos t êm suas bases lançadas nest e m ov im ent o racional.
Fundam ent o Posit ivist a
O fundam ent o posit iv ist a dos dir eit os hum anos se opõe fort em ent e ao fundam ent o j usnat uralist a. Nega- se a pré- ex ist ência de direit os hum anos, pois t odos ser iam decor rent es das n or m a s e st a t a is.
7 SS 2.061 AgR/ DF, Rel. Min. Marco Aurélio, President e, DJU 30- 10- 2001.
Segundo o fundam ent o posit iv ist a , a for m a çã o dos Est a dos Con st it u cion a is de D ir e it o levou à inserção de Direit os Hum anos nas const it uições. Desse m odo, se os Direit os Hum anos est iver em e scr it os e m t e x t os le ga is ( e pr in cipa lm e n t e , con st it u cion a is) sã o con side r a dos D ir e it os H u m a n os.
Ant es de serem posit ivados, são considerados apenas valores e j uízos m orais.
Sobre a corrent e, leciona André de Carvalho Ram os8:
O fundam ent o dos direit os hum anos consist e na ex ist ência da lei posit iv a, cuj o pressupost o de v alidade est á em sua edição conform e as regras est abelecidas na Const it uição. Assim , os direit os hum anos j ust ificam - se graças a sua v alidade form al.
De acordo com a dout rina de Fábio Konder Com parat o9, a norm at ização dos direit os hum anos confere segurança j urídica as relações sociais, t endo finalidade pedagógica perant e a com unidade na m edida em que faz prevalecer valor es ét icos que est ão posit ivados nas norm as j urídicas.
Por out ro lado, essa cor rent e n ã o pode ser considerada u n ila t e r a lm e n t e , pois a necessidade de posit iv ação do direit o enfraquece- o. Não é possív el aceit ar que som ent e os dir eit os hum anos posit iv ados no âm bit o int ernacional ou int ernam ent e possam ser assegurados. Adot ando- se unilat er alm ent e a t ese posit iv ist a, se a lei for om issa ou m esm o cont rár ia à dignidade hum ana, est arem os diant e de um a precar ização dos Direit os Hum anos, o que é inaceit ável.
Fundam ent o Moral
Para finalizar, vej am os a fu n da m e n t a çã o m or a l, segundo a qual os direit os hum anos consist em no conj unt o de direit os subj et ivos or iginados diret am ent e dos princípios, independent em ent e da ex ist ência de regr as prév ias. Assim , os dir e it os h u m a n os pode m se r con side r a dos dir e it os m or a is qu e n ã o a fe r e m su a v a lida de por n or m a s posit iv a da s, m a s e x t r a e m v a lida de dir e t a m e n t e de v a lor e s m or a is da cole t iv id a de h u m a n a . Ent ende- se que a m oralidade int egra o ordenam ent o j urídico por m eio de princípios, referindo- se às ex igências de j ust iça, de equidade ou de qualquer out r a dim ensão da m oral.
Ex ist e, port ant o, um con t e ú do é t ico n a fu n da m e n t a çã o dos D ir e it os H u m a n os, n o qu e se r e fe r e à n e ce ssida de de a sse gu r a r u m a v ida dign a à s pe ssoa s.
QUAD RO SI N ÓTI CO
I m possibilida de de de lim it a çã o
dos Fu n da m e n t os
Nega a possibilidade de fundam ent ação dos direit os hum anos, por vários m ot iv os:
há div ergências quant o à abrangência;
est ão em const ant e ev olução;
8 RAMOS, André de Carvalho. Te or ia Ge r a l dos D ir e it os H u m a n os n a Or de m I n t e r n a cion a l.
2ª edição, São Paulo: Edit ora Saraiv a, 2012 ( v ersão elet rônica) .
9 COMPARATO, Fábio Konder. Afir m a çã o H ist ór ica dos D ir e it os H u m a n os, 7ª edição, São Paulo: Edit ora Saraiv a S/ A, 2010, p. 72.
const it uem cat egoria het erogênea;
são consagrados a part ir de j uízos de v alor, que não podem ser j ust ificados e com prov ados.
const it ui disciplina universalm ent e aceit a e fundada na m oral.
A pa r t ir da s r e fle x õe s a cim a , pe r gu n t a - se : h á u m a t e or ia qu e pr e v a le ce ? Qu a l a dot a r e m pr ov a s de con cu r so pú blico?
Não vam os adot ar nenhum a delas de form a isolada, m as o conj unt o desses fundam ent os com vist as a realização da dignidade da pessoa. Essa é a com preensão que prevalece e a que v ocê usada no dia da prova.
Fundam ent o da Dignidade
De acordo com a dout rina de Norbert o Bobbio, é m ais im por t ant e busca a realização dos direit os hum anos do que escolher um dos fundam ent os acim a est udados. De t odo m odo, o pon t o e m com u m de t odas os fundam ent os debat idos pela dout rina est á no sent ido de que ex ist e um n ú cle o de dir e it os qu e r e a liz a m os d ir e it os m a is bá sicos dos se r e s h u m a n os, os dir e it os de dign ida de .
Argum ent a- se que a univer salidade dos direit os hum anos, a negação da t eor ia puram ent e posit iv ist a, som ados à ideia de que os dir eit os hum anos est ão em const ant e const rução a part ir das confluências hist ór icas, levam à form ação de um bloco de valores, que realizam a dignidade hum ana e que, port ant o, const it uem as razões da nossa m at éria.
A dúvida que se põe envolve a discussão sobre o cont eúdo da dignidade:
Afin a l, o qu e é dign ida de h u m a n a ?
• Norm as ant eriores ou div inas e superiores ao direit o est at al post o, decorrent e de um conj unt o de ideias, frut o da razão hum ana.
FUN D AM EN TO JUSN ATURALI STA
• Norm as ex t raív eis da razão inerent es à condição hum ana.
FUN D AM EN TO RACI ON AL
• São Direit os Hum anos os v alores e os j uízos condizent es com a dignidade posit iv ados no ordenam ent o.
FUN D AM EN TO POSI TI V I STA
• Os direit os hum anos podem ser considerados direit os m orais que não aferem sua v alidade por norm as posit iv adas, m as diret am ent e de v alores m orais da colet iv idade hum ana.
FUN D AM EN TO M ORAL
A dignidade deve ser considerada com o valor base de t odo e qualquer ordenam ent o j urídico. Paut a- se na ideia de um a condut a j ust a, m or al e dem ocrát ica, de m odo que a pe ssoa é coloca da n o ce n t r o da s r e gr a s j u r ídica s. Just am ent e devido a sua im port ância, a dignidade é colocada com o base fundam ent al do direit o int erno de qualquer Est ado ou m esm o int ernacional.
Não é possív el est abelecer um conceit o único de dignidade. Além disso, não cabe ao Direit o definir o cont eúdo da dignidade. Trat a- se de conceit o que é form ado por vár ias áreas do saber. Trat a- se de conceit o m ult idim ensional. Nesse cont ext o, form a- se a part ir das relações sociais, cult urais, hist ór icas e polít icas que envolve det erm inada pessoa em det erm inada com unidade.
Para fins de prova, devem os t er em m ent e que a dignidade const it ui um v a lor é t ico, por in t e r m é dio do qu a l a pe ssoa é con side r a da su j e it o de dir e it os e obr iga çõe s, qu e de v e m se r a sse gu r a dos pa r a ga r a n t ir a p e r son a lida de , os quais são garant idos pela sim ples ex ist ência.
Nesse cont ext o, vej a o conceit o de André de Car valho Ram os10:
Assim , a dignidade hum ana consist e na qu a lida de in t r ín se ca e dist in t iva de ca da se r h u m a n o, que o pr ot e ge cont ra t odo t rat am ent o degradant e e discrim inação odiosa, bem com o a sse gu r a condições m at eriais m ínim as de sobrev ivência. Consist e em a t r ibu t o qu e t odo in divídu o possu i, in e r e n t e à su a con diçã o h u m a n a , não im port ando qualquer out ra condição referent e à nacionalidade, opção polít ica, orient ação sex ual, credo et c.
Com base no conceit o acim a, é possível ident ificar dois elem ent os que caract er izam a dignidade da pessoa hum ana:
1 º elem ent o negat iv o: v edação à im posição de t rat am ent o discrim inat ório, ofensiv o ou degradant e; e
2 º elem ent o posit iv o: busca por condições m ínim as de sobrev iv ência, da qual decorre a ideia de m ínim o ex ist encial.
Ainda de acordo com ent endim ent o dout rinário11:
A despeit o de orient ar a int erpret ação e a aplicação das norm as j urídicas, a dignidade da pessoa hum ana, à luz do t ex t o const it ucional brasileiro, det ém força norm at iva, est ando apt a, port ant o, de per si, a vincular, diret am ent e, com port am ent os e a subsidiar decisões j udiciais, com o qualquer out ro princípio j urídico norm at iv o.
O posicionam ent o acim a de Silv io Belt ram elli Net o é im port ant e. Fique bem at ent o! Ao falarm os sobre a est rut ura norm at iva da nossa disciplina, vam os ret om ar a discussão sobre o carát er vinculat iv o dos pr incípios ( ent re os quais est á o da dignidade hum ana) .
Para encerrar esse t ópico v am os abordar os “ usos possíveis” do t erm o “ dignidade hum ana” . Trat a- se de um a análise paut ada no pensam ent o de André de Carv alho
10 RAMOS, André de Carvalho. Cu r so de D ir e it os H u m a n os, São Paulo: Edit ora Saraiv a, 2014 ( v ersão digit al) .
11 BELTRAMELLI NETO, Silv io. D ir e it os H u m a n os. Col. Concurso Públicos, 2ª edição, Bahia:
Edit ora JusPodv im , 2016, p. 39.
0
Ram os12, m as que possui relevância porque é const ruída a part ir da j urisprudência do STF.
Para o aut or é possível ident ificar os seguint es usos do t erm o:
USO D O TERM O N A FUN D AM EN TAÇÃO
(EFI CÁCI A POSI TI V A) .
A dignidade da pessoa é ut ilizada com o fundam ent o para a criação j urisprudencial de novos direit os, a ex em plo do “ direit o à busca da felicidade” .
USO D O TERM O N A I N TERPRETAÇÃO
AD EQUAD A.
Ao abordar det erm inado t em a, a dignidade da pessoa é ut ilizada com o parâm et ro int erpret at iv o. Por ex em plo, ao t rat ar da celer idade da prest ação j urisdicional, a dignidade é alcançada, de acordo com a j urisprudência do STF, quando a prest ação j urisdicional é t em pest iv a.
USO D O TERM O PARA I M POR LI M I TES AO
ESTAD O.
A dignidade assum e na j urisprudência papel lim it ador da at uação est at al, a ex em plo da lim it ação do uso de algem as.
USO D O TERM O PARA SU BSI D I AR A PON D ERAÇÃO D E
I N TERESSES.
Na t écnica de aplicação dos princípios a dignidade é v ent ilada, nos j ulgados do STF, para det erm inar a prev alência de um princípio em relação ao out ro. Foi ut ilizada t al int erpret ação para afast ar o t rânsit o em j ulgado de um a ação de pat ernidade. Vale dizer, em nom e da dignidade, prest igia- se o direit o à inform ação genérica em det rim ent o da segurança j urídica decorrent e da coisa j ulgada.
Por fim , em bora const it ua o cent ro ax iológico ( v alorat ivo) do nosso ordenam ent o j urídico, devem os t om ar cuidado com a banalização do t er m o, pois, quando t udo encont ra fundam ent o na dignidade hum ana, esse valor de nada serv irá. Dit o de form a sim ples, quant o um a coisa é fundam ent o de t udo, ela não t em capacidade de dist inguir a im port ância de nada.
Enfim , de t udo o que vim os at é aqui, você deve t er em m ent e que vários pensadores se debruçaram para com preender o fundam ent o dos dir eit os hum anos. Cada um , alinhado a um a concepção filosófica específica, t rouxe um fundam ent o específico, t odos bons argum ent os.
O r e su lt a do de ssa r e fle x ã o le v ou à con st a t a çã o de qu e é n e ce ssá r io r e fle t ir os dir e it os h u m a n os a p a r t ir da dign ida de , se j a e la e n ca r a da com o u m pr in cíp io ou com o u m v a lor su pr e m o. A dign ida de se a pr e se n t a com o o r e su lt a do de ssa s v á r ia s r a z õe s e , por isso, con st it u i o fu n da m e n t o dos dir e it os h u m a n os.
Para concluir essa análise t eórica inicial, cum pre com preender out ros dois pont os:
a ) a est rut ura norm at iv a da nossa disciplina; e
b) o papel do pós- posit iv ism o no cenário at ual e influência no est udo dos Direit os Hum anos.
12 RAMOS, André de Carvalho. Cu r so de D ir e it os H u m a n os, São Paulo: Edit ora Saraiv a, 2014 ( v ersão digit al) .
2 .4 - Est r u t u r a N or m a t iva
Os direit os hum anos apresent am um a car act eríst ica m arcant e: possu e m e st r u t u r a n or m a t iv a a be r t a .
E qu e o se r ia u m a e st r u t u r a n or m a t iv a a be r t a ?
Est udam os em Dir eit o Const it ucional que as norm as j urídicas com preendem regras e princípios.
As r e gr a s são enunciados j urídicos t radicionais, que pr e v e e m u m a sit u a çã o fá t ica e , se e ssa ocor r e r , h a v e r á u m a con se qu ê n cia j u r ídica . Por exem plo, se alguém violar o direit o à im agem de out rem ( fat o) , ficará r esponsável pela reparação por event uais danos m at eriais e m orais causados à pessoa cuj as im agens foram divulgadas indevidam ent e ( consequência j urídica) .
Os pr in cípios, por sua vez, segundo ensinam ent os de Robert Alexy, são denom inados de “ m a n da dos de ot im iz a çã o” , porque const it uem e spé cie de n or m a s qu e de v e r ã o se r obse r v a da s n a m a ior m e dida do possív e l.
Parece difícil, m as não é! Prevê art . 5º , LXXVI I I , da CF, que a t odos ser á assegurada a razoável duração do processo. Esse é um princípio! Não há aqui definição de at é quant o t em po será considerado com o duração razoável para, se ult rapassado esse prazo, aplicar a consequência j ur ídica diret am ent e. Não é possível dizer, de ant em ão, se um , cinco ou 10 anos é um prazo r azoável. Por se t rat ar de princípio, deve- se procurar, na m elhor form a possív el, fazer com que o processo se desenv olva de form a rápida e sat isfat ór ia às part es.
Por cont a disso, um processo t rabalhist a, que com um ent e envolve dir eit o de carát er alim ent ar, deve t ram it ar m ais r ápido ( m ais célere) quando com parado a um processo- cr im e, por exem plo. É im port ant e resolvê- lo r apidam ent e, para que o em pregado t enha acesso aos crédit os decorrent es em razão da nat ureza alim ent ícia. No processo penal, par a um a com plet a defesa do réu, é necessário que o processo sej a burocrát ico, at ent ando- se a diversos det alhes que t ornam o procedim ent o m ais dem orado. É im port ant e decidir com cuidado, para evit ar inj ust iça, porque um a condenação infundada é m uit o prej udicial.
Não há, port ant o, com o definir um prazo, a priori, no qual o processo sej a considerado t em pest iv o. Assim , fala- se em m andado de ot im ização, um a vez que o princípio da celer idade dev e ser observado na m edida do possível e de acor do com as circunst âncias específicas.
As r e gr a s, por sua vez, são aplicadas a part ir da t é cn ica da su bsu n çã o, ou sej a, se ocorrer a sit uação de fat o haverá a incidência da consequência j urídica previst a. Ou a regr a aplica- se àquela sit uação ou não se aplica ( t écnica do “ t udo ou nada” ) . Para os pr in cíp ios, ao cont rário, a aplicação pressupõe o uso da t é cn ica de pon de r a çã o de in t e r e sse s, pois a depender da sit uação fát ica assegura- se com m aior, ou m enor, am plit ude o pr incípio ( t écnica do “ m ais ou m enos” ) . Ret ornando ao ex em plo, para o processo do t r abalho, o decurso de 2 anos poderá im plicar violação ao pr incípio da celer idade; para o pr ocesso cr im e
o decurso de 5 anos não im plicar á, necessariam ent e, violação do m esm o princípio.
E qu a l a im por t â n cia disso t u do p a r a os D ir e it os H u m a n os?
A e st r u t u r a n or m a t iv a dos D ir e it os H u m a n os é for m a da pr in cipa lm e n t e por u m con j u n t o de pr in cípios. Num a sit uação prát ica, você pode se defront ar com t rabalho em condições t ão degradant es e precár ias que, em bora não configurem escrav idão no própr io sent ido da palavr a, perm it irão afirm ar que aquela sit uação se assem elha à condição análoga de escravo, de acordo com os princípios e regras envolvidos. São sit uações em que há t ent at iva de se m ascar ar a realidade dos fat os, im pondo- se ao em pregado j ornadas ext enuant es, cobrança de valores exorbit ant es a t ít ulo de m or adia e ou de inst rum ent os para o t r abalho, ent re out ros abusos.
Além disso, em t erm os norm at ivos, devem os fr isar que t a n t o a s r e gr a s com o os pr in cípios sã o con side r a dos e spé cie de n or m a s, logo, possuem norm at iv idade. Hoj e não é m ais aceit a a ideia clássica de que os pr incípios const it uem t ão som ent e inst rum ent os int erpret at ivos e or ient adores da aplicação do direit o. Essa é apenas um a das funções dos princípios.
2 .5 - Pós- posit ivism o e os D ir e it os H u m a n os
Na part e relat iva ao est udo da hist ór ia ev olut iva dos direit os hum anos, percebem os que a 2ª Guerra Mundial foi fundam ent al para a nossa m at éria. Ant es
REGRAS
m andados de det erm inação aplicado por subsunção t écnica do " t udo ou nada"
PRI N CÍ PI OS
m andados de ot im ização
aplicado por ponderação de int eresses t écnica do " m ais ou m enos"
N ORM AS JURÍ D I CAS
regras princípios
ESTRUTURA N ORM ATI V A D OS D I REI TOS H UM AN OS
possuem nor m at iv idade aber t a, com m aior incidência de pr incípios
do que de r egr as
desse event o, em bora houve algum a t ent at iva no sent ido de consolidar a m at éria a nível int ernacional, nada se solidificou.
Foi com fundam ent o em um Est ado de Direit o, calcado em ideias posit iv ist as, que legit im ou j uridicam ent e barbáries cont ra dignidade. O posit iv ism o predom inant e no Direit o Alem ão à época, j ust ificava j uridicam ent e o ext erm ínio cont ra os j udeus e os cam pos de concent ração. Essa post ura gerou enorm e perplex idade na com unidade int ernacional que, a part ir de m om ent o hist ór ico, elevou a preocupação em t orno dos direit os hum anos a nível int ernacional. O ex em plo m ais clar o da repercussão dessas at rocidades, é a criação dos sist em as int ernacionais de direit os hum anos, com dest aque para a ONU e para a OEA.
No âm bit o j urídico, pa ssou - se a cr it ica r for t e m e n t e a con ce pçã o posit iv ist a , qu e dist a n cia v a o dir e it o de qu a lqu e r posiçã o m or a l ou v a lor e s. Afinal de cont as, um direit o desprendido de valores ou aspect os ét icos e m orais, v iola a própria finalidade do direit o, que é t ut elar e pr ot eger a pessoa, que é garant ir o bom convív io social, com respeit o aos direit os m ais básicos.
Ao analisar o dist anciam ent o do direit o em relação à m oral, Silv io Belt r am elli Net o ensina13:
Tal separação foi sev eram ent e crit icada após a Segunda Guerra Mundial, ao se difundir um sent im ent o geral segundo o qual o afast am ent o do Direit o de v alores ét icos básicos proporcionara legalidade a cert as condut as ev ident em ent e absurdas e inj ust as, com o as prát icas nazist as que hav iam ensej ado o holocaust o.
Busca- se, assim , um a r e a pr ox im a çã o do dir e it o e m r e la çã o à m or a l. A esse m ovim ent o denom ina- se de pós- posit iv ism o.
Nesse cont ext o, é im port ant e que v ocê com preenda desde j á que a 2ª Guerr a Mundial é fundam ent al para:
a) a solidificação e consolidação dos direit os hum anos na órbit a int ernacional, com a criação de sist em as int ernacionais de Direit os Hum anos ( ONU, OEA) e div ersos t rat ados e conv enções int ernacionais sobre o t em a ( Pact o I nt ernacional dos Direit os Civ is e Polít icos e Pact o de San Jose da Cost a Rica) ; e
b) a reaprox im ação do direit o em relação à m oral, de m odo que as norm as passam a considerar v alores ét icos e m orais na posit ivação, na int erpret ação e na aplicação das norm as j urídicas.
Not e que esse alinham ent o dem onst ra, por exem plo, o porquê de a est rut ura norm at iva dos Direit os Hum anos est ar calcada em princípios que, além de t erem carát er int erpret at ivo, são norm as com carát er v inculat ivo. Ou sej a, o aplicador do Direit o poderá fundam ent ar a decisão ex clusiv am ent e a part ir de um princípio.
É im port ant e com preender, ainda, que o m ov im ent o pós- posit iv ist a não im plica no abandono do posit iv ism o. Do m esm o m odo, não const it ui um ret orno à visão j usnat uralist a do direit o. Tem os, na realidade, a necessidade de considerar o direit o a part ir de um t ripé: fat os, valores e nor m as.
13 BELTRAMELLI NETO, Silv io. D ir e it os H u m a n os. Col. Concurso Públicos, 2ª edição, Bahia:
Edit ora JusPodv im , 2016, p. 51.
É j ust am ent e essa a com preensão de Miguel Reale, que adot ou a t e or ia t r idim e n sion a l do D ir e it o.
Em seu livr o “ Fundam ent os do Dir eit o” , Reale lança as bases da t eoria Tridim ensional. O aut or t em com o base de sua t eor ia as nor m as post as pelo Est ado, cont udo, não se lim it a apenas a isso ao rev elar que a est rut ura do fenôm eno j urídico é t ríplice e com post a por norm a, fat o e v alor. Nesse aspect o a corrent e eclét ica fica clara ao afirm ar que o direit o não pode ser analisado de acordo com apenas o padrão norm at iv ist a14.
Assim , de acordo com a t eor ia t r idim ensional do j urist a brasileiro, a nor m a j urídica não é o único fat or de ident ificação do fenôm eno j urídico. A realidade social t am bém é fundam ent al nesse processo de ident ificação. Por fim , perm eando a norm a e a realidade social est ão os valores.
D e st e m odo...
Para Reale, a r elação ent re norm a, fat o e valor es não é um a sim ples int egração ent re unidades separadas e est ranhas, m as um a relação pr ocessual de im plicação m út ua. Port ant o, para o aut or , há um processo hist ór ico e social que result ará na cr ia çã o da n or m a j u r ídica , esse processo é denom inado de nom ogênese j urídica. O direit o, port ant o, fica suscet ível aos valor es e aos fat os socais, que est ão int rinsecam ent e relacionados com a m oral, que o cerne do pensam ent o pós- posit ivist a.
Ant es de concluir e lem brando que não é nossa pret ensão aqui desenvolve o assunt o, é int eressant e considerar que o pós- posit iv ism o est á at relado com denom inado m ovim ent o neoconst it ucionalist a. Com fins didát icos, podem os
14 MASCARO, Aly sson Leandro. Filosofia do Direit o. 4. Ed. São Paulo: At las. 2014. pg. 324 a 326.
D ir e it o Norm a Jurídica
Fat o social Valores
afirm ar que o neoconst it ucionalism o nada m ais é do que t razer os valor es, a m oral, a ét ica par a dent ro do ordenam ent o const it ucional, not adam ent e com respeit o a direit os e garant ias fundam ent ais, que nada m ais são do que direit os hum anos int ernalizados no ordenam ent o j urídico.
Segundo a dout rina15:
( ...) , o respeit o à Const it uição conduz à im posição do respeit o aos v alores nela consagrados sob a roupagem de princípios, disso result ando, com o consequência herm enêut ico- m et odológica, a obrigat ória at enção aos dit am es const it ucionais na int erpret ação/ aplicação de qualquer norm a do ordenam ent o j urídico. Trat a- se do fenôm eno que m uit os aut ores denom inam de “ const it ucionalização do Direit o” .
Assim , t em os, segundo ent endim ent o de Luís Robert o Barroso16, um ret orno aos valores, um a reaprox im ação ent re ét ica e o Direit o, t ant o no pós- posit ivism o com o no neoconst it ucionalism o. Esses valores, segundo o aut or, est ão fixados nos princípios, abr angidos pela Const it uição e pelas nor m as int er nacionais, de form a ex plícit a ou im plícit os em t ais t ext os norm at iv os.
Para a pr ova, sint et izando t odo esse pensam ent o, t em os:
Com isso, encerram os a t eoria pert inent e à aula de hoj e.
3 - Qu e st õe s
Em relação aos assunt os est udados na aula de hoj e, vale a pena você dar especial at enção aos fundam ent os dos Direit os Hum anos.
15 BELTRAMELLI NETO, Silv io. D ir e it os H u m a n os. Col. Concurso Públicos, 2ª edição, Bahia:
Edit ora JusPodv im , 2016, p. 59.
16 BARROSO, Luiz Robert o. I n t e r pr e t a çã o e a plica çã o da con st it u içã o: fu n da m e n t os de u m a dogm á t ica con st it u cion a l t r a n sfor m a dor a , 7ª edição, São Paulo: Edit ora Saraiv a S/ A, 2009, p. 328.
• Corrent e da Filosofia do Direit o que busca a reaprox im ação ent re Direit o e Moral, de m odo que as norm as j urídicas lev em consideração v alores e com port am ent os ét icos.
• Em razão disso, desenv olv e- se e consolida- se a t eoria dos princípios, defendidos com o espécie de norm as e com carát er v inculat iv o.
• No âm bit o int erno, essa corrent e do pensam ent o fav orece a posit iv ação desses v alores nas respect iv as Const it uições, pelo denom inado m om ent o do
neoconst it ucionalism o.
• Para os Direit os Hum anos, nada a sua nat ureza, esse m ov im ent o corrobora e fort alece a disciplina no âm bit o int erno e int ernacional.
POS- POSI TI V I SM O
