UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
FARCEL GUSTAVO ROOS
Partes novas!
CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS DISCRICIONÁRIOS Ijuí (RS) 2013
UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
FARCEL GUSTAVO ROOS
Partes novas!
CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS DISCRICIONÁRIOS
Trabalho de Conclusão de Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Aldemir Berwig Ijuí (RS) 2013
edico este trabalho à minha família, pelo total apoio e sacrifício durante a minha longa jornada até a realização do meu sonho, tornar-me um operador do direito.
AGRADECIMENTOS
Agradeço aos meus pais, pois é árduo o caminho até formar um filho. Agradecer a eles pelos esforços e por todo o apoio que me deram durante a minha jornada de estudos. Agradecer pelos conselhos, pelo amor e pelos diversos ensinamentos que obtive convivendo em família.
Aos meus amigos que estiveram presentes em diversos momentos de minha vida acadêmica, dividindo angústias e alegrias do cotidiano de um estudante de direito.
Ao meu orientador, Aldemir Berwig, que tão bem desempenhou a árdua função de orientar o meu trabalho de conclusão de curso, me auxiliando com muita dedicação e comprometimento.
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo analisar as possibilidades existentes para que se possa realizar o controle judicial dos atos discricionários. Para tanto, fizemos uma abordagem sobre o ato administrativo, trazendo suas peculiaridades aplicáveis ao caso concreto. Em um segundo momento, realizamos um estudo acerca da atividade administrativa, bem como sobre as possibilidades de se exercer um controle sobre ela. Ao final, efetuamos um estudo sobre um caso concreto, pelo qual podemos constatar a possibilidade de ser feito um controle judicial da discricionariedade da administração pública, em atenção ao estado democrático de direito e visando resguardar garantias fundamentais, como o interesse social.
Palavras-chave: Ato Administrativo. Discricionariedade Administrativa. Administração Pública. Controle Judicial.
ABSTRACT
This study aims to analyze the possibilities so you can make judicial review of discretionary acts. For this purpose, we approach on administrative act, bringing its peculiarities applicable to the case. In a second step, we conducted a study of the administrative activity, as well as on the possibilities to exercise control over it. At the end, we made a study of a particular case, by which we can see the possibility of being made a judicial discretion of the public administration, in response to the democratic state of law and order to protect fundamental guarantees, as the social interest.
Keywords: Administrative Act. Administrative discretion. Public Administration. Judicial control.
SUMÁRIO INTRODUÇÃO ... 8 1 ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA ... 10 1.1 Discricionariedade e vinculação ... 10
1.2 Existência, validade e eficácia dos atos administrativos ... 13
1.3 Princípios norteadores da atividade discricionária ... 15
1.4 Veículos instrumentais escritos dos atos administrativos ... 17
1.5 Teoria dos motivos determinantes ... 19
1.6 Orçamento público e discricionariedade administrativa ... 22
2 CONTROLE DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA ... 24
2.1 Formas de controle da atividade administrativa ... 24
2.2 Controle da atividade administrativa e intervenção democrática ... 26
2.3 Controle externo da atividade administrativa ... 30
2.3.1 Controle externo pelo Ministério Público ... 31
2.3.2 Controle externo pelo Tribunal de Contas ... 32
2.3.3 Controle externo pelo Judiciário ... 34
2.4 Orçamento administrativo: análise do julgado n.º 493.811 – SP ... 37
CONCLUSÃO ... 40
8 INTRODUÇÃO
O estudo feito no presente trabalho aborda os atos da administração pública, bem como a possibilidade de ser feito um controle especificamente com relação à discricionariedade do administrador. A discricionariedade administrativa atribui como prerrogativa do Poder Executivo a realização de determinados atos de acordo com seu juízo de oportunidade e conveniência, sem que seja exercido influência externa nesses pontos. Contudo, o estudo busca saber se é possível determinado controle externo (judicial) à administração sobre a prerrogativa discricionária do Poder Executivo.
Para tanto, foi feita uma análise acerca do ato administrativo, foram vistas as modalidades de ato da administração, tanto o ato vinculado quanto o discricionário. Os atos administrativos possuem características e peculiaridades, sendo necessário analisar tais pontos para então verificar as formas que eles se manifestam, tanto por seus pressupostos formais quanto pelos princípios que os regem.
A discricionariedade administrativa se da em diferentes momentos da gestão do administrador, sendo um deles o de formulação de suas previsões orçamentárias. O orçamento possui também suas peculiaridades, razão pela qual também foi posto sob análise no decorrer desse trabalho, especialmente quanto à discricionariedade que possui.
O segundo capítulo contempla a atividade administrativa, especificamente no que se refere ao controle que é exercido sobre ela, nas diferentes hipóteses em que pode ocorrer, momento em que se verifica a existência de um controle da
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administração pública que é feito por ela mesma, bem como um controle feito por diferentes órgãos externos a ela, no chamado controle externo da atividade administrativa.
Após discorrer sobre o controle da atividade administrativa, foi posto sob análise um julgado do Superior Tribunal de Justiça, onde a discricionariedade do Poder Executivo quanto à conveniência e oportunidade de incluir determinado programa assistencial em sua previsão orçamentária foi analisado e decidido pelo Poder Judiciário.
Encerro o trabalho de conclusão de curso com minhas considerações finais acerca do estudo realizado, bem como sobre a relevância que este possui no atual cenário da atividade jurídica, onde o estado democrático deve ser posto acima de algumas prerrogativas em atenção aos interesses sociais.
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1 ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA
O atual sistema estrutural do Estado dispõe aos encarregados deste administrar os bens tidos como públicos, bem como exercer o controle interno da própria administração e de todo o interesse público. Contudo, sabe-se que esses administradores exercem apenas uma função administrativa delimitada pela sua competência funcional, sem autorizar que se utilizem dos bens e do poder com excesso ou abuso.
Observa-se uma tendência natural, que se perpetuou no tempo, na qual o homem quando investido de poder tende a exercer abusos, extrapolar no uso do poder que dispõe. Decorre disso a necessidade de controlar os atos do administrador, controle esse que pode ser feito pelo próprio Executivo, quanto pelo Judiciário, visando fiscalizar a legalidade e a legitimidade na atuação da administração, bem como na forma das leis pelo Poder Legislativo, o que é decorrente da separação de poderes, onde um exerce controle sobre o outro, decorrência do exercício das funções legislativa, executiva e jurisdicional.
Em linhas gerais, pode se dizer que a administração está vinculada aos mandamentos legais, os quais servem como balizador do agir, ou não, do poder público, podendo ele apenas atuar como e nos limites que a lei determina; a inexistência de lei corresponde a um não fazer para o administrador público.
Pode se dizer, assim, que a atividade administrativa, nos tempos de hoje, está intimamente jungida ao princípio da legalidade positiva, sendo que a administração pública não poderá atuar senão depois que o legislador tenha fixado o modelo de suas ações futuras.
1.1 Discricionariedade e vinculação
Compreende-se como ato administrativo toda a manifestação ou declaração unilateral de vontade do Poder Executivo, desde que no exercício de suas funções, com o uso de suas prerrogativas estatais, ou de particulares no exercício de
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prerrogativas públicas, visando a produção de efeitos jurídicos determinados, sob o regime de direito público.
No direito administrativo, fala-se na existência de duas espécies de atos administrativos, sempre sob o prisma do regime de direito público, que são o ato vinculado e o ato discricionário.
Entende-se por atos vinculados aqueles em que a lei deixa pré-definida a maneira em que serão executados, devendo ser feito conforme previsto na norma jurídica de maneira que permite ao executor do ato uma única forma possível em razão de determinada situação, sem qualquer manifestação subjetiva de sua vontade.
Sobre o grau de liberdade dos atos da administração, leciona Bandeira de Mello (2003, p. 388),
Atos Vinculados – os que a Administração pratica sem margem alguma de liberdade para decidir-se, pois a lei previamente tipificou o único possível comportamento diante da hipótese prefigurada em termos objetivos. Exemplo: licença para edificar; aposentadoria, a pedido, por completar-se o tempo de contribuição do requerente.
Discorre Marçal Justen Filho (2011, p. 309) acerca da restrição imposta pela lei à forma com que se deve executar o ato vinculado,
Quando a disciplina jurídica restringe a autonomia de escolhas da autoridade administrativa, o procedimento é orientado a produzir uma avaliação da presença dos fatos e pressupostos indicados na lei como condicionantes das decisões. O caso característico é da atividade de administração tributária. A lei estabelece que, verificada a percepção de certo rendimento tributável, surgirá o dever de pagar uma determinada importância ao Fisco, a título de imposto de renda. Nesse caso, o procedimento administrativo se voltará a apurar o montante dos rendimentos tributários auferidos. O conteúdo do procedimento será a reconstrução histórica dos fatos relevantes para a decisão. Ou seja, sem procedimento se torna impossível apurar o cabimento de certa decisão administrativa, na medida em que não existe evidência da presença concreta dos pressupostos a que ela se vincula.
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Nesse sentido resta clara a conduta que deve seguir a administração pública quando da execução de um ato vinculado, devendo proceder conforme determina o ordenamento jurídico, sem qualquer influência de vontade do executor do ato.
Já no que se refere aos atos de natureza discricionária, a norma jurídica não delimita como deve proceder a administração quando da realização de seus atos, de maneira a permitir que seja praticado de acordo com a oportunidade e conveniência que tem o agente quando for realizar o ato, inexistindo restrição ou delimitação de condutas estipuladas, de maneira a permitir uma melhor satisfação do interesse coletivo.
Há que se ressaltar, ainda, que apesar de se referir ao ato propriamente como discricionário, observa-se que esse ato também é vinculado com o seu fim e com a sua competência, anteriormente determinada pela lei, por ocasião da prática deste ato, por isso é válido tratar o ato como sendo possuidor de discricionariedade.
Conforme os ensinamentos de Justen Filho (2011, p. 309), os atos discricionários servem para melhor atender as necessidades dos beneficiários de determinado ato. Vejamos.
Na hipótese em que a norma criou margens de autonomia para o aplicador, o procedimento é destinado a reduzir a complexidade do mundo real e traduzi-la em racionalidade jurídica e comunicacional. Numa Democracia republicana, as escolhas dos governantes são válidas não por ser ele titular do poder político, mas pela sujeição ao direito e pela sua aptidão para promover a satisfação das necessidades coletivas.
Sobre a discricionariedade dos atos da administração pública, refere:
Atos ditos como discricionários e que melhor se denominariam atos
praticados no exercício de competência discricionária – os que a
Administração pratica dispondo de certa margem de liberdade para decidir-se, pois a lei regulou a matéria de modo a deixar campo para uma apreciação que comporta certo subjetivismo. Exemplo: autorização de porte de arma.
Em suma, conforme os apontamentos supra referidos, conclui-se que a principal diferença entre os atos vinculados e os atos discricionários reside na
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existência, ou não, de certo grau de liberdade da administração pública quando da execução do ato, segundo sua vontade ou juízo, com critério subjetivos próprios, visando satisfazer aos objetivos consagrados no sistema legal, nunca podendo um ato administrativo contraria um comando legal, pois o ato está sempre subordinado à lei, senão é nulo.
1.2 Existência, validade e eficácia dos atos administrativos
O ato administrativo se intercala entre a vontade da administração e a execução concreta, ou seja, a administração pública toma uma decisão, pratica um ato administrativo declarando esta decisão e ai executa na prática, e a partir desse ato administrativo será possível controlar a validade tanto da manifestação de vontade quanto da execução concreta.
Para serem considerados existentes, válidos e eficazes, os atos administrativos devem atender a algumas peculiaridades.
O ato para ser existente deve conter dois elementos essenciais, quanto ao seu conteúdo e a sua forma. Quando se fala em conteúdo do ato administrativo, está sendo feita uma referência a tudo que o ato modifica no ordenamento jurídico, adquirindo ou outorgando direitos, estabelecendo obrigações, extinguindo direitos, reconhecendo ou extinguindo obrigações.
Já com respeito à forma, é toda a maneira ou meio de exteriorização do ato administrativo, de acordo com o estabelecido pelas exigências legais, sendo ambos os elementos uma espécie de conjunto, não existindo ato administrativo sem conteúdo nem forma.
Para ser válido, o ato administrativo deve ser executado em consonância com o disposto no ordenamento jurídico, de maneira à não ser manifestadamente contrário ao disposto neste.
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O ato administrativo é válido quando foi expedido em absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo. Vale dizer, quando se encontra adequando aos requisitos estabelecidos pela ordem jurídica. Valida, por isto, é a adequação do ato às exigências normativas.
Discorrem sobre o ponto, também, Alexandrino e Paulo (2009, p. 424):
Ato Válido é o que está em total conformidade com o ordenamento jurídico. É o ato que observou integralmente as exigências legais e infralegais impostas para que seja regularmente editado, bem como os princípios jurídicos em sua formação, todos os requisitos jurídicos relativos à competência para sua edição, à sua finalidade, à sua forma, aos motivos determinantes de sua prática e a seu objeto. Por outras palavras, é o ato que não contém qualquer vício, qualquer irregularidade, qualquer
ilegalidade.
Por fim, mas não menos importante, está a eficácia dos atos administrativos. Considera-se como eficaz todo o ato administrativo que não está subordinado à condições futuras para que possa produzir os seus efeitos que originaram sua elaboração. De maneira mais objetiva, tem-se que a eficácia representa a realização dos efeitos a que o ato administrativo teve origem.
No entender de Bandeira de Mello (2003, p. 355),
O ato administrativo é eficaz quando está disponível para produção de seus efeitos próprios; ou seja, quando o desencadear de seus efeitos típicos não se encontra dependente de qualquer evento posterior, como uma condição suspensiva, termo inicial ou ato controlador a cargo de outra autoridade. Eficácia, então, é a situação atual de disponibilidade para produção dos efeitos típico, próprios, do ato.
Para Justen Filho (2011, p. 363),
A validade não permite definir a extensão dos efeitos jurídicos que o ato pode gerar. Atos jurídicos perfeitamente válidos são aptos a produzir efeitos jurídicos de intensidade diversa. A eficácia é um fenômeno dinâmico, pois varia em função dos eventos juridicamente relevantes que se passam depois de instalada a relação jurídica.
Contudo, existem causas que podem tornar determinado ato administrativo ineficaz, são elas: a subordinação dos efeitos de determinado ato à prática de outro ato jurídico; a subordinação de ato a um termo inicial, ficando este ato subordinado à
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fato futuro e certo, restando ineficaz o ato realizado até o advento do esperado evento; e por fim a o ato ficando subordinado a uma condição suspensiva, ou seja, o ato estará subordinado a um futuro incerto. Enquanto não acontecer o fato esperado, o ato é ineficaz.
1.3 Princípios norteadores da atividade discricionária
A ação discricionária tem em seu alicerce os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ambos aplicados dentro dos limites da legalidade, claro. O administrador público quando da realização de determinado ato discricionário, deve sopesar tais princípios, a fim de aliar ambos para que se atinja a finalidade pretendida quando da realização do ato, de maneira mais benéfica possível.
Quando do exercício de suas funções, em especial quando da realização de atos de natureza discricionária, deve o administrador dar especial atenção à razoabilidade, a fim de legitimar as suas condutas.
A razoabilidade possui um conceito jurídico pouco estativo no tempo e no espaço, pois é de acordo com tal princípio que deve ser analisado o ato jurídico pelas convicções de bom senso, moderação coerência do ato, levando-se em conta, também, a proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade que deseja ser alcançada, sem esquecer-se das circunstâncias que envolvem a pratica do ato administrativo.
O princípio da razoabilidade é definido por Bandeira de Mello (2003, p. 99) da seguinte forma,
Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas
inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente
invalidáveis –, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou
praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.
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Leciona Justen Filho (2011, p. 135) sobre a razoabilidade:
A técnica da interpretação conforme reflete uma manifestação do chamado princípio da razoabilidade, que preconiza ser a interpretação jurídica uma atividade que ultrapassa a mera lógica formal.interpretar equivale a valer-se do raciocínio, o que abrange não apenas soluções rigorosamente lógicas, mas especialmente as que se configuram como razoáveis. O princípio da razoabilidade não equivale à adoção da conveniência como critério hermenêutico. O que se busca é afastar soluções que, embora fundadas na razão, sejam incompatíveis com o espírito do sistema.
Verifica-se, assim, que não há como se falar em ato administrativo discricionário sem observar pelo viés da razoabilidade que o originou, pois é através dela que poderá o administrador atender as conveniências e as necessidades a que se destina o ato. Pode-se dizer que a competência discricionária serve como um poder instrumental, o qual consiste na liberdade de ação do administrador, dentro dos critérios limitados pelo legislador.
Outro princípio fundamental que serve como balizador das condutas dos administradores quando da realização de atos administrativos é o princípio da proporcionalidade, o qual norteia o administrador quando da realização de seus atos de maneira a não permitir excessos, nem precariedades, aproximando cada vez mais o direito e a ética.
Com a aproximação supra referida, o princípio da proporcionalidade faz que com a atuação administrativa atue de forma mais equilibrada, tratando de maneira equitativa os direitos individuais dos administrados e a finalidade a que se destina a lei.
Com relação ao princípio da proporcionalidade, muito bem assevera Bandeira de Mello (2003, p. 101),
Este princípio enuncia a idéia – singela, aliás, conquanto frequentemente
desconsiderada – de que as competências administrativas só podem ser
validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da
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competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam.
Em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade. Merece um destaque próprio, uma referência especial, para ter-se maior visibilidade da fisionomia específica de um vício que pode surdir e entremostrar-se sob esta feição de desproporcionalidade do ato, salientando-se, destarte, a possibilidade de correção judicial arrimada neste fundamento.
Para Alexandrino e Paulo (2009, p. 207),
Seja como for, certo é que, no âmbito do direito administrativo, os princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade encontram aplicação
especialmente no controle de atos discricionários que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposições de sanções administrativas. Deve ser esclarecido desde logo que se trata de controle de legalidade ou legitimidade, e não de controle de mérito, vale dizer, não se
avaliam conveniência e oportunidade administrativa do ato – o que
implicaria, se fosse o caso, a sua revogação -, mas sim a sua validade.
Sendo o ato ofensivo aos princípio da razoabilidade ou da
proporcionalidade, será declarada sua nulidade; o ato será anulado, e não revogado.
Conforme se verifica, em uma análise comparativa, dos ensinamentos supra referidos, a inobservância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade quando da realização do ato, acaba por viciar o ato administrativo exarado, autorizando, assim, uma possível intervenção do poder judiciário para que seja corrigido o abuso por parte do administrador.
1.4 Veículos instrumentais escritos dos atos discricionários
A vontade do administrador quando representada pelos atos administrativos, materializa-se na forma de decreto, regimento, instrução, resolução, alvará, sendo estes os principais meios utilizados para que se concretize o fim pretendido do executor do ato, exteriorizando a vontade da administração pública.
Os decretos possuem como peculiaridade o fato de serem de competência exclusiva do chefe do Poder Executivo, utilizados para prover determinadas situações.
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Decreto é ato administrativo unilateral pelo qual o Chefe do Executivo (federal, estadual, distrital ou municipal) exercita competência administrativa que demande forma escrita, para a qual não seja adequada outra forma específica.
No que diz respeitos ao regimento, sabe-se que o regimento é um ato normativo de aplicação interna, o qual visa tão somente a prover o funcionamento dos órgãos colegiados da Administração Pública. Refere Justen Filho (2011, p. 382),
Regimento é o ato administrativo unilateral, normativo, destinado a disciplinar a organização e o funcionamento de órgãos colegiados. Normalmente o regimento é aprovado pelo próprio órgão regulado, quando investido de capacidade de auto-organização. Em outras palavras, o regimento será produzido pela autoridade administrativa titular da competência para disciplinar a organização e o funcionamento de um órgão colegiado. O regimento estabelece a estrutura organizacional do órgão colegiado, descriminando funções e competências. Ademais disso, disciplina o modo de operação e os procedimento internos que serão adotados.
A instrução é conceituada como uma fórmula de expedição de normas gerais de orientação interna das repartições públicas, como refere Justen Filho (2011, p. 383), “instrução é ato administrativo unilateral editado pelos Ministros de Estado para formalizar o exercício de suas competências administrativas específicas”.
Já com relação às resoluções, ensina Bandeira de Mello (2003, p. 403) que “resolução é fórmula pela qual se exprimem as deliberações dos órgãos colegiais”.
O alvará é o veículo instrumental do ato administrativo que materializa a forma utilizada para expedição de autorizações e licenças, denotam anuência da Administração no sentido de ser desenvolvida certa atividade pelo particular.
Existem, ainda, outros veículos instrumentais escritos dos atos administrativos, como circulares, provimentos, ordens de serviço, orientações, portarias, provimentos, entre outros, conforme leciona Justen Filho (2011, p. 383),
De acordo com a hierarquia e a disciplina legislativa peculiar, as diversas autoridades valem-se de instrumentos escritos que recebem denominações variadas, tais como instruções, portarias, circulares, ordens de serviço,
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provimentos, avisos, deliberações, cartas normativas, orientações e assim por diante. Todas essas denominações indicam modos de formalização de atos administrativos, de natureza interna e que não podem vincular a particulares. dispõem sobre o funcionamento interno de repartições públicas ou refletem a comunicação entre elas. Sua forma não é padronizada senão pela tradição burocrática. Isso não equivale a negar relevância jurídica a todos esses instrumentos. Por um lado, são meios de desenvolvimento da atividade administrativa. Mais ainda, geram efeitos no âmbito interno da Administração Pública, o que significa que os agentes estatais serão obrigados à sua observância.
Para alguns doutrinadores, os supra referidos atos também recebem a denominação de atos ordinatórios, como é o caso de Alexandrino e Paulo (2009, p. 462),
Os atos ordinatórios são atos administrativos internos, endereçados aos servidores públicos, que veiculam determinações concernentes ao adequado desempenho de suas funções. Os atos ordinatórios tem fundamento no poder hierárquico e somente vinculam os servidores que se encontrem subordinados à autoridade que os expediu. Não atingem os administrados; não criam para eles direitos ou obrigações. Os atos ordinatórios são inferiores em hierarquia aos atos normativos, significa dizer, a autoridade administrativa, ou editar um ato ordinatório, deve observância aos atos administrativos normativos que tratem da matéria a ele relacionada. São exemplos de atos ordinatórios as instruções (orientações aos subalternos relativas ao desempenho de uma dada função), as circulares internas (atos que visam a uniformizar o tratamento conferido a determinada matéria), as portarias (como uma portaria de delegação de competências, ou uma portaria de remoção de um servidor), as ordens de serviço, os memorandos e os ofícios.
Via de regra são essas as formas de materialização da vontade da administração pública através de seus atos administrativos, concretizando a aplicação e regulação de toda a administração, de forma a adequar e agilizar todo o sistema, a fim de atender de maneira satisfatória ao interesse público.
1.5 Teoria dos motivos determinantes
Mostra-se necessária uma breve análise acerca do motivo e motivação do ato administrativo, para que a teoria dos motivos determinantes possa ser melhor compreendida.
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O motivo possui como características as razões de fato e de direito que venham a permitir a prática de determinado ato administrativo, sendo externo a ele, o antecedendo e estando necessariamente presente em todos eles.
Cumpre esclarecer, entretanto, que motivo não se confunde com motivação, pois a motivação feita pela autoridade administrativa afigura-se como uma exposição dos motivos, a justificação do por que daquele ato, é um requisito formalístico do ato administrativo.
Assim, conceitua Bandeira de Mello (2003, p. 366),
Não se confunde o motivo do ato administrativo com a “motivação” feita pela
autoridade administrativa. A motivação integra a “formalização” do ato,
sendo um requisito formalístico dele (cf. ns. 46 e ss.) é a exposição dos motivos, a fundamentação na qual são enunciados (a) a regra do Direito habilitante, (b) os fatos em que o agente estribou para decidir e, muitas vezes, obrigatoriamente, (c) a enunciação da relação de pertinência lógica entre os fatos ocorridos e o ato praticado, Não basta, pois, em uma imensa variedade de hipóteses, apenas aludir ao dispositivo legal que o agente tomou como base para editar o ato. Na motivação transparece aquilo que o
agente apresenta como “causa” do ato administrativo, noção que será
melhor esclarecida a breve trecho [...].
Feitos os devidos apontamentos que se faziam necessários, podemos partir de plano para a análise da teoria dos motivos determinantes.
A denominada teoria dos motivos determinantes consiste em, simplesmente, explicitar que a administração pública está sujeita ao controle administrativo e judicial relativo à existência e à pertinência ou adequação dos motivos que serviram de fundamento e causa determinante da prática de determinado ato.
Em outras palavras pode se dizer que o motivo é um elemento tão importante para a prática do ato que ele fica umbilicalmente atrelado a este ato, e se for demonstrado que o ato possui o motivo falso ou possui motivo inexistente, ou que o motivo é inadequado para produzir determinado ato administrativo, é possível anular todo o ato administrativo.
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A teoria dos motivos determinantes foi criada para que os órgãos do Poder Judiciário possam controlar os limites legais da discricionariedade, sem afirmar que o poder judiciário controla a discricionariedade, mas sim que pode ele controlar os limites legais da discricionariedade tão somente.
Muito bem leciona Bandeira de Mello (203, p. 369) sobre a teoria dos motivos determinantes,
De acordo com esta teoria, os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a
validade do ato. Sendo assim, a invocação de “motivo de fato” falso,
inexistente ou incorretamente qualificado vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enuncia-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificaram.
Para Justen Filho (2011, p. 406),
A teoria dos motivos determinantes estabelece que o agente administrativo se vincula à motivação adotada, de modo que se presume que o motivo indicado foi o único a justificar a decisão adotada. Essa teoria deve ser adequada à novas concepções do direito administrativo. A sua concepção original não se presta mais ao controle da validade dos atos administrativos. Foi desenvolvida nos primórdios do direito administrativo, quando ainda não se delineara de modo perfeito a distinção entre autonomia de vontade privada e vontade funcionalizada própria do direito administrativo. Mais ainda, era um instrumento de controle construído em vista de certa concepção de discricionariedade. A afirmação pelo agente de que atuou fundado em determinado motivo não produz efeitos vinculantes para fins de controle. Pode evidenciar-se a existência de motivos ocultos ou disfarçados. Mas não há impedimento a que a Administração Pública evidencie, posteriormente, que o ato se fundou em outros motivos, que justificavam adequadamente a decisão adotada. A equivocada indicação do motivo é uma falha, mas o grave reside na ausência de atuação orientada a satisfazer as necessidades coletivas, com observância de um procedimento democrático.
Como pode se observar dos ensinamentos transcritos, só pode ser submetido ao crivo da teoria dos motivos determinantes aqueles atos em que houve motivação quando de sua realização, obrigatória ou não, havendo vício de legalidade não apenas quando não existem ou são inverídicos os motivos suscitados pela administração, mas também quando verificada a falta de congruência entre as razões explicitadas no ato e o resultado nele contido.
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1.6 Orçamento público e discricionariedade administrativa
Importante falar sobre o orçamento nesse estudo, em razão de futuramente ser analisado determinado caso concreto em que o objeto é a discricionariedade do administrador quando da realização do orçamento, bem como as possibilidades de ser este atacado na via judicial. Contudo, se mostram necessários alguns apontamentos acerca do orçamento público.
O orçamento público, em sentido lato sensu, consiste em um documento legal no qual estão dispostas as previsões de receitas e a estimativa de despesas a serem realizadas por um governo em um determinado exercício.
A fim de que o orçamento atinja de uma forma satisfatória o fim pretendido, ele precisa ser idealizado em cima de pesquisas e documentos cuidadosamente tratados, os quais deverão integrar o processo de elaboração orçamentária do governo, visando atender as necessidades do Estado e da população.
Sobre orçamento e seu planejamento, leciona Oliveira (2010, p. 350):
Com a assunção de novas responsabilidades, a estrutura do Estado moderno cede a imperativos de boa administração. Já não bastam boas intenções. O Estado, através de seus governantes, tem o dever de planificar a peça orçamentária, de forma a identificar a intenção de cumpri-la. Não pode estabelecer previsões irreais ou fúteis, apenas para desincumbir-se de determinação constitucional. A peça orçamentária há que ser real.
Os atos de despesa pública constituem atos da administração, os quais são realizados pelo Poder Executivo que fazem parte do orçamento, recebendo, autorizando a saída de recursos através do empenho e da liquidação, bem como determinar a execução de projetos por seus agentes.
Assim, inevitável é a necessidade e influência discricionária quando da realização do orçamento, pois facilitam quando da execução de atos e nos resultados pretendidos, fazendo-se necessária uma delimitação acerca da verdadeira discricionariedade quanto ao orçamento, a qual deve atender a
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Constituição, permitindo a efetividade de direitos fundamentais e flexibilidade à atuação executiva.
Há que se falar, ainda, que após a aprovação do orçamento, a discricionariedade da lugar à vinculação do administrador ao que está previsto no orçamento.
É sabido que ao Poder Judiciário é vedado examinar o mérito político da decisão do administrador, mas pode ele controlar a legalidade do ato, não se configurando nenhuma hipótese de invasão de competência, havendo intervenção judicial somente em amparo ao princípio da legalidade. O vocábulo legalidade, nesse caso, possui ampla significação, abrangendo todo o sistema normativo, aí incluídos os princípios gerais do direito administrativo, previstos no artigo 37 da Constituição Federal.
No que tange à possibilidade de controle pelo poder judiciário dos atos discricionários, refere Bandeira de Mello (2003, p. 850),
É, pois precisamente em casos que comportam discrição administrativa que o socorro do Judiciário ganha foros de remédio mais valioso, mais ambicionado e mais necessário para os jurisdicionados, já que a pronúncia representa a garantia última para contenção do administrador dentro dos limites de liberdade efetivamente feridos pelo sistema normativo.
Finalmente, este proceder do judiciário não elimina a discricionariedade e nem pode fazê-lo, pena de agravo à própria lei. Deveras: à perquirição judicial nunca assistirá ir além dos limites de significação objetivamente
desentranháveis da norma legal. Conquanto valendo-se
desassombradamente das vias mencionadas. O campo de apreciação
meramente subjetiva – seja por conter-se no interior das significações
efetivamente possíveis de um conceito legal fluido e impreciso, seja por
dizer com a simples conveniência ou oportunidade de um ato – permanece
exclusivo do administrador e indevassável pelo juiz, sem o quê haveria substituição de um pelo outro, a dizer, invasão de funções que se poria às testilhas com o próprio princípio da independência dos Poderes, consagrado no art. 3º da Lei Maior.
Quando não respeitados os limites estabelecidos pela lei no uso da discricionariedade, ou quando violado princípio basilar, pode o Poder Judiciário, como intérprete da Constituição e das leis, controlar os atos dos outros poderes, em atendimento a parâmetros mínimos de decisão, como, por exemplo, em atenção ao princípio da proporcionalidade.
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2 CONTROLE DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
O administrador público não é dono do que administra, ao contrário de um administrador de uma empresa particular, onde o patrimônio administrado é seu. Cabe ao administrador somente gerir os bens que são denominados de públicos, que pertencem e servem à coletividade.
Em outras palavras, pode se dizer que o administrador é um mero gestor de coisa que não lhe pertence, devendo prestar contas de suas ações ao titular da coisa. Por melhor que seja o administrador, ele é humano e carrega consigo a possibilidade de falhar, voluntariamente ou não, podendo vir a ser responsabilizados por tais atos.
Conforme disciplina a nossa Constituição Federal de 1988, todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos direta ou indiretamente, cabendo, portanto, ao povo, através dos meios hábeis, exercer o controle dos atos do administrador. A sociedade possui direito de opinar evitando que os administradores públicos se aproveitem de seus cargos ou funções para obter benefícios indevidos, ou impedir que pratiquem condutas impróprias ou imorais, caracterizando esses meios utilizados como sendo uma forma de controle informal da atividade administrativa.
Contudo, existem outros meios hábeis a exercer o controle dos atos realizados em nome da administração pública, onde os poderes públicos possuem autonomia para realizar a fiscalização do administrador, a fim de evitar ou sancionar eventual conduta inapropriada ou até mesmo ilegal por parte da administração, os quais são chamados de controle formal da atividade administrativa.
2.1 Formas de controle da atividade administrativa
O controle da atividade administrativa pode ser exercido de duas maneiras, a maneira formal e a informal.
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O controle informal da atividade administrativa é aquele em que o poder atribuído à sociedade é suficientemente satisfatório ao ponto de impedir que aqueles que exercem função junto à administração pública utilizem esta para satisfazer seus próprios interesses, fiscalizar eventual irresponsabilidade na gestão das finanças e bens públicos.
O controle informal deve ser exercido sempre que se tiver conhecimento de alguma irregularidade no agir do administrador público, contudo sem obrigatoriedade. Assim, para ser satisfatoriamente eficiente o controle informal, devem ser tomadas providências sempre que se tiver conhecimento de irregularidade, o que pode não ocorrer, restando o controle informal inerte a atividade ilegal ou irregular do administrador, em razão de não ser obrigatória.
Quando o controle informal não é eficiente, pode ser ativado o mecanismo de controle formal da atividade administrativa, pois como anteriormente referido, nem sempre a população realiza o controle pelos meios cabíveis, mostrando-se relevante, e necessário, o controle jurídico formal, devendo o direito fazer frente ao agente estatal em razão de sua conduta, impondo e, caso necessário, sancionando eventual abuso ou irregularidade.
Assevera Justen Filho (2011, p. 1100) acerca do controle formal e informal sobre os agentes estatais:
Em muitos países, os instrumentos de controle sobre a conduta dos governantes são informais e difusos. A sociedade exerce suficiente autoridade para impedir que os exercentes de funções estatais valham-se das oportunidades geradas pelos cargos que ocupam para a obtenção de benefícios indevidos ou para a adoção de condutas ética ou politicamente reprováveis. A natureza dos controles jurídicos varia em função dessas características sociais. Quanto menos eficientes os controles sociais para disciplinar a conduta dos agentes estatais, mais relevante se torna o controle jurídico formal. O controle da atividade administrativa depende de instrumentos jurídicos adequados e satisfatórios. Mas nenhum instituto jurídico formal será satisfatório sem a participação popular. A democracia é a solução mais eficiente para o controle do exercício do poder. A omissão individual em participar dos processos de controle do poder político acarreta a ampliação do arbítrio governamental. Os institutos que preveem a participação popular na atividade administrativa representam, por isso, a solução mais satisfatória e eficiente para promoção dos direitos fundamentas.
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Em que pese o controle formal ser manifestadamente o mais utilizado, é inequívoca a necessidade de uma maior participação popular no controle da atividade administrativa, pois a administração pública é representada em sua autoridade máxima por um representante eleito pelo povo, devendo este participar ativamente da fiscalização de toda a estrutura governamental, a fim de evitar abusos por parte dos gestores, o que reduziria, consequentemente, o controle formal da atividade administrativa.
2.2 Controle da atividade administrativa e intervenção democrática
A fim de assegurar que os instrumentos de controle da atividade administrativa não venham em desacordo com o controle democrático, mostra-se cada vez mais necessário um aporte aos órgãos, ou instituições, que realizam a fiscalização do administrador independência funcional cada vez maior, a fim de que não haja qualquer ligação entre as autoridades políticas e administrativas.
Por exemplo, embora a Constituição Federal não estabeleça, os Ministros do Supremo Tribunal Federal são escolhidos pelo Presidente da República, o que pode levar muitos a duvidar de sua imparcialidade quando da hora de julgar/votar algo contra a gestão presidencial.
Em relação à interpretação democrática quanto ao controle da atividade jurisdicional, assevera Justen Filho (2011, p. 1101),
O agente estatal é um servo do povo, e seus atos apenas se legitimam quando compatíveis com o direito. Toda a disciplina da atividade administrativa tem de ser permeada pela concepção democrática, que sujeita o administrador à fiscalização popular e à comprovação da realização democrática dos direitos fundamentais. É indispensável ampliar o instrumento de controle democrático, indo muito além dos institutos de direito de informação e do direito de petição. É imperioso instituir autoridade políticas e administrativas independentes, que sejam investidas de garantias contra os ocupantes do poder e que disponham de competência para fiscalizar a conduta de qualquer exercente de poder estatal.
Na maioria das vezes o controle da atividade administrativa está ligado à atividade intraestatal, onde a própria administração pública realiza a fiscalização de seus atos, podendo ser feita esta fiscalização pela natureza da atividade estatal
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controlada; ou quanto ao sujeito titular da competência; quanto à natureza jurídica dos atos de controle; quanto à relação entre o titular e o destinatário do controle; quanto ao momento temporal de seu exercício; quanto à natureza da atividade controlada e por controle interno da atividade administrativa.
No controle estatal quanto à natureza da atividade considerada, as formas de controle são exercidas através da separação de poderes, podendo se referir a controle da atividade administrativa, controle da atividade jurisdicional e controle da atividade legislativa.
O controle estatal quanto ao sujeito titular da competência trata como autônomo e independente o controle exercido pelo Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder judiciário. Porém, deve haver uma diferenciação do controle exercido, por exemplo, pelo Tribunal de Contas e pelo Ministério Público, pois cada um deles possui independência institucional com relação as suas atividades, desvinculadas à administração nesse ponto.
No que se refere ao controle quanto à natureza jurídica dos atos de controle, o controle é exercido não só pela natureza administrativa, mas também possui cunho legiferante e jurisdicional, podendo, por exemplo, ocorrer quando a atividade jurisdicional profere decisão que interfere diretamente na regularidade de um ato administrativo.
Conforme ensina Justen Filho (2011, p. 1102),
A atividade de controle pode desenvolver-se por meio da atuação de cada um dos Poderes, no exercício de atividade legiferante, jurisdicional ou administrativa. O controle não é uma atividade de natureza administrativa, mas também de cunho legiferante e jurisdicional. Assim, a lei que dispõe sobre os deveres dos servidores públicos é, evidentemente, um instrumento de controle sobre o desempenho da função administrativa. O mesmo se passa quando o Poder Judiciário, ao decidir um mandado de segurança, examina a regularidade de um ato administrativo.
O controle estatal quanto à relação entre o titular e o destinatário do controle pode feito de forma interna e externa, sendo que é considerado o controle interno aquele consistente em um controle feito por um órgão da própria atividade
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administrativa. O controle externo da atividade administrativa é aquele exercido desempenhado por outro poder, estranho à atividade administrativa fiscalizada, podendo se dizer que trata-se de um Poder regulando outro Poder, como por exemplo o controle feito pelo judiciário frente aos atos do executivo.
O controle estatal quanto ao momento temporal de ser exercício é aquela que dispõe sobre o momento da intervenção, especificamente quanto a hora de intervir em relação à execução do ato, podendo ocorrer o controle antes, depois ou quando da realização do ato objeto de análise, conforme refere em seus ensinamentos Justen Filho (2011, p. 1102),
O controle é anterior, por exemplo, no caso da homologação pela autoridade superior do resultado de uma licitação, visando a futura contratação administrativa. O controle é concomitante, por exemplo, na hipótese de participação de um representante do Ministério Público numa audiência pública, para verificar a regularidade do ato. Por fim, o controle é posterior nos casos em que o Poder Judiciário aprecia mandado de segurança contra ato já praticado pela autoridade administrativa.
O controle quanto à natureza da atividade controlada o controle pode ser com relação à legalidade ou ao mérito.
O controle de legalidade serve para verificar se a conduta controlada é compatível com a disciplina prevista em determinado ordenamento jurídico, possibilitando, por exemplo, a revisão por parte do poder judiciário de determinado contrato administrativo que contém vício.
O enfrentamento do mérito de determinado ato da atividade administrativa já foi objeto de maior discussão, contudo hoje é pacificado nos tribunais superiores o entendimento de que pode o Poder Judiciário controlar o mérito do ato administrativo, ou seja, atacar o juízo de conveniência e oportunidade do administrador quando da realização de determinado ato, desde que reste comprovado algum desvio de conduta ou ilegalidade no ato praticado.
Sobre o controle quanto ao mérito da atividade administrativa Justen Filho (2011, p. 1103),
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O controle de mérito visa à revisão do conteúdo da decisão discricionária, tal como se passa no caso de revisão pelo Poder Judiciário da rescisão de um contrato por inconveniência. A amplitude do controle de legalidade é muito maior, já que existe uma norma estabelecendo os pressupostos ou o conteúdo do ato objeto de controle. Enquanto isso, o controle de mérito é muito mais limitado, porque o direito reconhece ao agente o poder de realizar escolhas segundo a própria avaliação de conveniência e oportunidade. Isso não significa a inviabilidade do controle sobre o mérito do ato, sendo cabível verificar se o sujeito adotou todas as precauções necessárias para praticar um ato adequadamente e se orientou a sua conduta à obtenção das finalidades previstas pela ordem jurídica. Por exemplo, a autoridade administrativa pode ser investida da competência para determinar os padrões de cores dos veículos de transporte coletivo. Isso não significa a validade da decisão determinando que todos os veículos sejam pintados com as cores do time de futebol favorito do governante. Essa seria uma decisão eivada do defeito de desvio de finalidade.
Já o controle interno da atividade administrativa é considerado como instrumento fundamental exercido pela própria estrutura organizacional que produz o ato, ou seja, é a própria administração se autocontrolando, a fim de sanar irregularidades realizadas por seus agentes.
Segundo Justen Filho (2011, p. 1104)
[...] o controle interno da atividade administrativa é o dever-poder imposto ao próprio poder de promover a verificação permanente e contínua da legalidade e da oportunidade da atuação administrativa própria, visando a prevenir ou eliminar defeitos ou a aperfeiçoar a atividade administrativa, promovendo as medidas necessárias a tanto.
Dessa forma, então, deve a própria administração pública fazer a avaliação dos atos administrativos que envolvem toda a atuação administrativa, com intuito de prevenir ou eliminar defeitos existentes, aperfeiçoando a atividade administrativa. Cabe salientar que o controle interno pode ser exercido de ofício ou por provocação de terceiros, não necessariamente investidos na condição de agentes estatais.
Dispõe o artigo 74 da Constituição Federal de 1988 a previsão acerca do controle interno da administração:
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos
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programas de governo e dos orçamentos da União; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. § 1º - Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. § 2º - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.
Pode se concluir que o controle interno é aquele realizado pela própria administração controlada, ou seja, é a própria administração se auto fiscaliza, diferenciando-se do controle externo, conforme acima referido.
Controlar a administração é, portanto, verificar se em seu agir a atividade administrativa está cumprindo com os pressupostos legais, tanto de mérito quanto de legalidade.
2.3 Controle externo da atividade administrativa
O controle externo da atividade administrativa pode ser feito por diferentes órgãos, onde os atos da administração pública são submetidos à apreciação por parte do Poder Legislativo, que abrange o Tribunal de Contas, por parte do Ministério Público, bem como pelo Poder Judiciário.
Conforme Justen Filho (2011, p. 1111),
O controle externo é o dever-poder atribuído constitucionalmente e instituído por lei como competência específica de certos Poderes e órgãos, tendo por objeto identificar e prevenir defeitos ou aperfeiçoar a atividade administrativa, promovendo as medidas necessárias para tanto.
Como já referido no capítulo anterior, os atos administrativos podem ser vinculados ou discricionários. Merecem atenção especial os atos de natureza discricionária, pois estes devem obedecer a uma série de princípios quando de sua realização, em especial aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Quando
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ocorre a observação dos princípios acima referidos por parte do administrador público na realização dos atos discricionários, além da observância dos demais princípios da administração pública, o controle externo não pode revisar os atos praticados pelo administrador.
Contudo, nem sempre tais preceitos fundamentais são observados quando da realização do ato, cabendo aos responsáveis pelo controle externo da atividade administrativa tomas as devidas providências para sanar a irregularidade ou ilegalidade do ato realizado, quando a administração pública silenciar e não tomar as devidas providências pelo controle interno. Nesse caso, a discricionariedade não serve como meio hábil a ser invocada pelo administrador para se eximir de eventual responsabilização.
Controlar a administração é verificar se ela está, dentro das regras jurídicas, atendendo a sua finalidade, qual seja, o interesse público, bem como verificar se o ato violou algum dispositivo legal, ou a conveniência e oportunidade, atacando diretamente a discricionariedade.
2.3.1 Controle externo pelo ministério público
Além dos tradicionalmente conhecidos controles da administração feitos internamente, o Ministério Público possui força para exercer, também, a guarida e o controle externo de toda a administração pública, resguardando assim o direito ao bom funcionamento de toda a máquina administrativa no exercício da função estatal.
O surgimento do Ministério Público como legitimado para exercer o controle da administração se deu em razão de haver, cada vez mais, o aumento das atividades administrativas no cotidiano da atual sociedade. Surge, também, como forma de desafogar, e aumentar, os meios usados para controlar a atividade administrativa, como os tradicionalmente conhecidos Poder Legislativo, Judiciário e, ainda, o próprio Poder Executivo.
O Ministério Público, muitas vezes, é quem exerce a função de provocar o Poder Judiciário. Os instrumentos utilizados pelo Ministério Público no exercício do
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controle da administração são o Inquérito Civil e a Ação Civil Pública, os quais são utilizados todas as vezes que o representante do Ministério Público entender que o patrimônio público e social, o meio ambiente e demais interesses coletivos ou difusos.
É através da Ação Civil Pública que o Ministério Público pode fazer com que eventual ressarcimento por danos causados pelo administrador aos cofres públicos, bem como pedir a perda de mandatos dos agentes públicos envolvidos, além de requerer a suspensão dos direitos políticos dos envolvidos, bem como a aplicação de multas.
Acerca do controle externo realizado a cargo do Ministério Público, leciona Justen Filho (2011, p. 1128):
O Ministério Público também desempenhará suas atribuições próprias em relação ao exercente de atividades administrativas, especialmente tomando em vista a titularidade da legitimação ativa subsidiária para ação popular e ação civil pública. Mas, independentemente da instauração de processo judicial, o Ministério Público dispõe de competência para a instauração de inquérito civil público, no qual caberá a colheita de provas e informações atinentes ao desempenho da atividade administrativa. Mas o Ministério Público não é titular de competência própria e autônoma para impor aos órgãos administrativos algum comando jurídico. O Ministério Público não é titular de competência mandamental. Ou seja, não está investido de poder jurídico para emitir ordem a ser obrigatoriamente cumprida por órgãos públicos. Se o agente ministerial identificar alguma conduta indevida, deverá, provocar o Poder Judiciário, ao qual caberá emitir uma decisão vinculante.
Cabe salientar a importância do controle exercido pelo Ministério Público, pois além de fazer com que o administrador público preste contas sobre determinados atos, publicizando por meio de reuniões, debates, audiências públicas ou até mesmo por meio da imprensa, contribuindo ainda mais para que se perfectibilize o estado democrático de direito, principalmente a democracia.
2.3.2 Controle externo pelo tribunal de contas
Antes de adentrar na função de controle exercida pelo Tribunal de Contas, é necessário um breve introito acerca desse órgão.
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O Tribunal de Contas é órgão independente e autônomo, auxiliar do congresso nacional na realização do controle externo da atividade administrativa, no tocante as finanças e orçamentos, conforme disposto no artigo 71 da Constituição Federal de 1988. Tal atribuição prevista na Constituição serve também para consagrar em nosso país o estado democrático, visando preservar o interesse da coletividade e a boa gestão do dinheiro público.
A atuação do Tribunal de Contas contempla não somente a administração direta, como também toda a indireta, no âmbito federal, estadual e municipal.
Compete ao Tribunal de Contas da União fiscalizar as entidades federais e seus respectivos órgãos. Ao Tribunal de Contas Estadual fiscalizar todos os ramos da administração estadual, bem como municipal. Há que se observar, também, que determinados municípios possuem Tribunal de Contas Municipal, competindo a ele o controle das finanças daquele município.
Importante salientar, também, que o Tribunal de Contas da União é competente para fiscalizar as finanças municipais e estaduais no que se refere às verbas da união repassadas a estes.
Pode se atribuir como de competência do Tribunal de Contas a emissão de parecer anual sobre as contas do governo estadual e municipal; julgar contas de cada unidade gestora, empresas e sociedades de economia mista, fundações, e responsáveis por bens e valores (a nível Municipal e Estadual); o registro dos atos de admissão, aposentadorias e reformas; julgar aplicações de auxílios, subvenções, contribuições e demais recursos; bem como julgar as licitações e contratos feitos pela administração. Tais funções encontram-se no texto constitucional em seu artigo 71.
É através dessas funções que o Tribunal de Contas exerce as suas atividades de controle da administração pública, como órgão auxiliar do congresso nacional, possuindo competência para fiscalizar a administração pública de forma externa, legitimado pelo texto Constitucional.
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A Constituição Federal de 1988 assegurou ao Tribunal de Contas autonomia, estrutura e competências semelhantes às reservadas aos demais Poderes.
Em que pese o Tribunal de Contas ser um órgão do congresso nacional, não é competente para produzir as normas jurídicas autônomas, ou seja, não possui poderes para legislar, sendo essa competência exclusiva do legislativo propriamente dito e não do Tribunal de Contas, que pode ser considerado como uma mão do poder legiferante.
O controle exercido pelo Tribunal de Contas é especialmente ligado à fiscalização. Contudo, a fiscalização que deve ser feita não deve ingressar no mérito dos atos administrativos discricionários, podendo o administrador quando da realização de ato discricionário fiscalizado pelo Tribunal de Contas realiza-lo com liberdade para avaliar as conveniências e melhor forma de aplicação de recursos.
Em resumo, pode ser dizer que a função do Tribunal de Contas é avaliar se a administração pública agiu com legalidade quando da realização da atividade administrativa fiscalizada pelo Tribunal de Contas.
Há que se referir, ainda, que em que pese o artigo 71 da Constituição atribuir ao Tribunal de Contas a função de “julgar” as contas da administração pública, não é ele órgão dotado de competência jurisdicional. Também, não há que se falar em coisa julgada das suas decisões, podendo os atos do Tribunal de Contas serem revistos pelo Poder Judiciário.
2.3.3 Controle externo pelo poder judiciário
O controle feito pelo Poder Judiciário sobre os atos da administração nada mais é do que a prática do princípio da universalidade da jurisdição, o que permite ao Judiciário investigar amplamente a administração pública, especificamente para apurar eventual irregularidade no exercício de suas funções.
O controle exercido pelo Poder Judiciário serve para verificar a existência de ilegalidade na execução de determinado ato administrativo, servindo para preservar
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tanto o interesse coletivo quanto eventual interesse individual ferido pelo administrador público.
Nesse sentido, leciona Meirelles (2010, p. 746):
Os atos sujeitos a controle judicial comum são os administrativos em geral. No nosso sistema de jurisdição judicial única, consagrado pelo preceito constitucional de que não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, individual ou coletivo (art. 5º, XXXV) a Justiça Ordinária tem a faculdade de julgar todo ato de administração praticado por agente de qualquer dos órgãos ou Poderes de Estado. Sua limitação é apenas quanto ao objeto do controle, que há de ser unicamente a legalidade, sendo-lhe vedado pronunciar-se sobre conveniência, oportunidade ou eficiência do ato em exame, ou seja, sobre o mérito
administrativo. (grifos do autor)
Contudo, para que possa exercer esse controle sobre a administração pública, o Poder Judiciário deve ser provocado, pois não possui competência para, de ofício, instaurar procedimentos investigatórios. Conforme entendimento de leciona Justen Filho (2011, p. 1128):
O princípio da universalidade da jurisdição significa a possibilidade de ampla investigação sobre a atividade administrativa por parte do Judiciário, respeitados os limites do mérito das escolhas exercitadas no exercício de competência discricionária. O controle externo a cargo do Poder Judiciário obedece ao princípio dispositivo, o que significa a ausência de competência do próprio Judiciário para instaurar de ofício um processo jurisdicional destinado a avaliar a validade de um ato administrativo. O exame do controle externo a cargo do Poder Judiciário envolve, bem por isso, o estudo dos instrumentos processuais por meio dos quais alguém pode promover o desencadeamento da atuação jurisdicional.
Mostra-se importante referir, novamente, que o controle dos atos discricionários feitos pelo Poder Judiciário não afeta o mérito da discricionariedade, não podendo o judiciário atacar a conveniência e oportunidade do administrador, zelando tão somente sobre eventual irregularidade.
O controle judiciário da administração pública pode ser dividido em controle concreto e abstrato. Como no caso do controle constitucional, pode se dizer que o controle feito em abstrato é aquele em que o ato é observado pelo judiciário de forma a verificar eventual ilegalidade quantos aos seus pressupostos de validade
