UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RODRIGO BERNARDI RODRIGUES
DESAPOSENTAÇÃO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
IJUÍ (RS) 2011
RODRIGO BERNARDI RODRIGUES
DESAPOSENTAÇÃO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS – Departamento de Ciências jurídicas e Sociais.
Orientadora : MSc. Lizelia Tissiani Ramos
IJUÍ (RS) 2011
Dedico este trabalho a minha esposa Gicele e meu filho Lorenzo pela compreensão e apoio durante os momentos de dedicação à minha caminhada acadêmica, mesmo estando ausente nos meus momentos de estudos, foram pessoas que acreditaram no meu sonho, sempre me incentivaram e apoiaram nos momentos difíceis de minha caminhada.
AGRADECIMENTOS
A Deus acima de tudo, pela vida e coragem, por ter me dado forças e capacidade para prosseguir nesta jornada acadêmica, conduzindo meus passos sempre que me encontrei no limite dos meus esforços.
Aos meus pais, que foram meus primeiros professores que se dedicaram para me ensinar os verdadeiros valores da vida.
À minha esposa Gicele, e ao meu filho Lorenzo, que tanto sofreram com minha ausência quando da elaboração desta monografia e dos diversos trabalhos durante os cinco anos do curso.
À minha orientadora Lizelia Tissiani Ramos, por aceitar o desafio de orientar-me no presente trabalho, a quem friso minha elevada gratidão, pela sua dedicação e disponibilidade, e ainda por toda sabedoria que me passou, pelas horas acolhidas e ensinamentos, meu muito obrigado.
Aos meus amigos e colegas de escritório, Cristiano Bitencourt e Carlos Francisco Zwirtes, que contribuíram muito com meu objetivo de estudar, possibilitando a conclusão do curso de graduação de Bacharel em Direito.
A todos os amigos professores da UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul, pelos inestimáveis ensinamentos durante esses anos de caminhada.
Aos colegas de curso, com os quais compartilhei bons momentos de minha vida, e pela grande amizade que adquirimos nessa caminhada.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigado.
“É necessário que o príncipe proceda de maneira temperada com a prudência e humanidade, a fim de que confiança em demasia não o torne imprudente e que desconfiança em excesso não o torne intolerável".
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica tem como intuito analisar a proteção previdenciária no ordenamento jurídico brasileiro e seus desdobramentos legais. Analisando sua organização, regimes, os segurados abrangidos e ainda, a possibilidade do segurado aposentado permanecer em atividade. Além disso, abordará o instituto da desaposentação frente ao ordenamento jurídico constitucional e previdenciário, que apesar de não possuir previsão legal não obsta ao beneficiário interessado renunciar sua aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso financeiramente, em razão de contribuições posteriores ou
mesmo, devido à mudança de regime previdenciário.
Palavras-Chave: Direito Previdenciário. Aposentadoria. Renuncia. Desaposentação.
ABSTRACT
This monographic research work has as objective to analyze the social security protection in the Brazilian legal system and its legal ramifications. Analyzing your organization, systems, and also covered the insured, the insured the opportunity to remain active retired. In addition, the institute will address the desaposentação front of the constitutional and social security law, which despite having no legal provision shall not prevent the beneficiary concerned renounce his retirement in order to get benefit financially advantageous, because of contributions or even later, because the change in the pension system.
Keywords: Social Security Law. Retirement. Resign. Desaposentação
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...09
1 PROTEÇÃO PREVIDÊNCIARIA...11
1.1 Organização da Previdência Pública no Brasil...11
1.1.1 Regime Geral de Previdência Social...14
1.1.2 Regime Próprio de Previdência Social...16
1.2 RGPS e os segurados abrangidos...17
1.2.1 Segurado Obrigatório...20
1.2.2 Segurado Facultativo...21
1.3 Segurado aposentado que permanece em atividade 2 DESAPOSENTAÇÃO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL...25
2.1 Conceito de Desaposentação...25
2.2 Amparo Jurídico da Desaposentação...28
2.3 A reversibilidade do ato jurídico da aposentadoria...30
2.4 Da restituições dos valores recebidos...32
2.5 Análise jurisprudencial: a posição dos tribunais superiores...35
CONCLUSÃO...46
INTRODUÇÃO
O modelo previdenciário brasileiro admite que o trabalhador aposentado permaneça em atividade no mercado de trabalho, e essa é uma prática muito comum entre os trabalhadores segurados do Regime Geral de Previdência Social (RGPS). O aposentado que opta em permanecer em atividade no mercado de trabalho deverá, contudo, continuar contribuindo para a previdência social nos termos exigidos na Lei de Custeio, porém, sem previsão legal de utilização das contribuições vertidas enquanto aposentado para fins de concessão de novo benefício ou majoração do valor do benefício em manutenção.
A presente pesquisa pretende analisar a adequação constitucional da situação acima narrada, especialmente por meio do estudo do instituto da desaposentação frente ao ordenamento jurídico constitucional e previdenciário, que apesar de não possuir previsão legal, não obsta ao beneficiário interessado em renunciar sua aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, em razão de contribuições posteriores ou mesmo, devido à mudança no Regime Geral de Previdência Social ou Regime Próprio de Previdência Social.
Para tanto, conforme o objetivo geral, o presente trabalho será desenvolvido em dois capítulos, sendo que o primeiro irá abordar acerca da proteção previdenciária no Ordenamento Jurídico brasileiro, buscando explicar a organização da previdência pública no Brasil, distinguindo o Regime Geral de Previdência Social do Regime Próprio de Previdência Social.
No que tange ao Regime Geral de Previdência Social, busca-se exemplificar os tipos de segurados abrangidos, que compreende entre o segurado obrigatório e facultativo. Analisar também, a possibilidade de o segurado aposentado permanecer em atividade, e a obrigatoriedade de continuar contribuindo.
No segundo capitulo, busca-se uma compreensão maior do instituto da desaposentação, o qual é um instituto novo no sistema previdenciário, ainda sem previsão legal, encontrando fundamento doutrinário e jurisprudencial, porém, é negado pelos órgãos administrativo.
Em que pese não haver lei que ampare a desaposentação, e diante a divergência de entendimento quanto ao seu cabimento, a desaposentação vem sendo aceita pela maioria da doutrina e jurisprudência.
Dessa forma, no presente trabalho, busca-se conceituar o instituto da desaposentação no Regime Geral de Previdência Social, sua previsão legal, bem como aborda questão que diz respeito a necessidade ou não de restituição dos valores recebidos durante o prazo de manutenção do benefício de aposentadoria anteriormente concedido ao segurado, sempre procurando embasar o estudo no mais atual entendimento doutrinário e jurisprudência, colacionando alguns julgados dos Tribunais superiores.
1 PROTEÇÃO PREVIDENCIARIA
A Previdência Social objetiva estabelecer um sistema de proteção social aos trabalhadores e suas famílias. Proporcionando meios indispensáveis de subsistência ao segurado em relação a eventos que lhes possam causar a dificuldade ou até mesmo a impossibilidade quanto ao exercício de atividade laborativa.
Nesse contexto, no presente capitulo será abordado aspectos referente à proteção previdenciária e seus desdobramentos legais. Analisando sua organização, regimes e os segurados abrangidos e a possibilidade do segurado aposentado permanecer em atividade.
1.1 Organização da Previdência Pública no Brasil
A previdência social como discorre Sérgio Pinto Martins (2002) tem por escopo garantir aos seus segurados contribuintes meios indispensáveis de manutenção quando por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada e/ou tempo de serviço, entre outros, tem a capacidade de trabalho abalada, de modo a colocar em risco o sustento próprio e de sua família. A definição de Previdência Social disposto no art. 1º da Lei nº 8.213/91 toma por base a finalidade da previdência social quanto às contingências a serem cobertas.
A Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991 (VADE MECUM, 2009, p. 1461) que dispõe sobre a organização da Seguridade Social e institui o Plano de Custeio, em seu artigo 3º traz a seguinte definição a respeito da previdência social:
Art. 3.º A previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.
Parágrafo único. A organização da Previdência Social obedecerá aos seguintes princípios e diretrizes:
a) Universalidade de participação nos planos previdenciários, mediante contribuição;
b) Valor da renda mensal dos benefícios, substitutos do salário de
contribuição ou de rendimento do trabalho do segurado, não inferior ao do salário mínimo;
c) Cálculo dos benefícios considerando-se os salários de
contribuição, corrigidos monetariamente;
d) Preservação do valor real dos benefícios;
e) Previdência complementar facultativa, custeada por
contribuição adicional.
Conforme indica o artigo 194 da Constituição Federal de 1988 (CF/88), a Previdência Social é uma das espécies da Seguridade Social, sendo esta, ramo da atuação estatal que visa à proteção de todo indivíduo ocupado numa atividade laborativa remunerada e ao contribuinte facultativo, contra riscos decorrentes da perda ou redução, permanente ou temporária, das condições de obter seu sustento. (CASTRO; LAZZARI, 2009).
Nesse sentido, Castro e Lazzari (2009, p. 77), discorrem ainda que a Previdência Social:
é o sistema pelo qual, mediante contribuição, as pessoas vinculadas a algum tipo de atividade laborativa e seus dependentes ficam resguardadas quanto a eventos de infortunística (morte, invalidez, idade avançada, doença, acidente de trabalho, desemprego involuntário), ou outros que a lei considera que exijam um amparo financeiro ao indivíduo (maternidade, prole, reclusão), mediante prestações pecuniárias (benefícios previdenciários) ou serviços.
Desse modo, a Previdência Social é definida pela Constituição como direito social, um seguro coletivo e de caráter contributivo, compulsório e de organização estatal. Nesse contexto, o artigo 1º da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991 (VADE MECUM, 2009, p. 1481) que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social pondera que:
Art. 1.º A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.
E conforme os ensinamentos de Fábio Zambritte Ibrahim (2011) a Previdência Social é um seguro coletivo, contributivo e compulsório, de organização estatal, e tem como objetivos, o de propiciar proteção adequada aos seus segurados e dependentes contras os riscos sociais, sendo uma garantia fundamental do trabalhador brasileiro. Assim sendo, a Previdência Social é de natureza institucional ou estatutária, uma vez que o Estado, por meio de lei, utiliza seu poder de domínio para criar vinculação automática do sistema previdenciário independentemente da vontade do beneficiário.
Martins (2002) por sua vez, ensina que apesar do principal objetivo da Previdência Social ser o de estabelecer um sistema de proteção social aos segurados e seus dependentes, o sistema de Previdência Social não tem a obrigação de proteger o segurado contra todas as contingências possíveis, mas apenas as previstas em lei. Igualmente, diante ao caráter contributivo da Previdência Social, quem não contribui não terá direito a benefícios proporcionados pelo regime geral, em linhas gerais, os trabalhadores ativos contribuem para a manutenção dos benefícios dos inativos.
Quanto aos segurados envolvidos na previdência social, existe um regime para os trabalhadores que atuam junto a iniciativa privada em geral, e outro para os funcionários públicos e militares, os quais possuem um regime diferenciado. Deste modo, o sistema previdenciário brasileiro é abarcado por dois tipos de regimes, o Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e o Regime próprio de Previdência social (RPPS), ambos previstos pela Constituição Federal em seus artigos 201 e 202, que assim dispõem: Art. 201. “A previdência social será organizada sob a forma de regime geral de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei” (BRASIL, 2005, p. 143).
No que se refere ao Regime Próprio de Previdência Social o artigo 202 da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 2005, p. 145) regulamenta que:
Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de
previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantem o beneficio contratado, e regulamentar.
Acerca do sistema previdenciário brasileiro e dos regimes de previdência social, Ibrahim (2011, p. 22) define que:
O sistema protetivo brasileiro comporta dois regimes básicos distintos: para servidores públicos e para os demais trabalhadores brasileiros. O principal deles é o Regime Geral de Previdência Social, o qual tem vinculação compulsória da maior parte dos trabalhadores
brasileiros (art. 201, CRFB/88).
Portanto, a divisão previdenciária brasileira consiste no Regime Geral de Previdência Social (RGPS) administrado pelo Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), e Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS), que abrange os servidores públicos, ocupantes de cargos efetivos (IBRAHIM, 2011).
Em que pese o sistema previdenciário brasileiro abarcar dois regimes de Previdência Social, o Regime Geral de Previdência Social, é considerado o principal.
1.1.1 Regime Geral da Previdência Social
Conforme pondera o artigo 201 da CF, redação dada pela EC n. 20 de 15/12/1998, a previdência social, será organizada sob a forma de regime geral, sendo este, o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), que será de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observando sempre, os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.
O Regime Geral de Previdência Social (RGPS) é considerado como o principal segmento protetivo pátrio, e sua gestão é realizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), autarquia federal responsável pela concessão de benefícios. As aposentadorias concedidas por esse regime têm previsão na Lei nº 8.213/91 e são de quatro espécies: por idade, tempo de contribuição, invalidez e especial (IBRAHIM, 2011).
No entender de Castro e Lazzari (2009), o Regime Geral de Previdência Social (RGPS) é o principal regime previdenciário na ordem interna, abrangendo obrigatoriamente todos os trabalhadores da iniciativa privada. Sendo de filiação compulsória e automática para os segurados obrigatórios, assim considerados todos aqueles que trabalham de forma remunerada. Permite ainda, para aquelas pessoas que não estejam enquadradas como obrigatórias e não tenham regime próprio de previdência se inscrevam como segurados facultativos, passando também a serem filiados ao RGPS.
O Regime Geral de Previdência Social é regido pela Lei n. 8.213 de 24 julho de 1991, intitulada “Plano de Benefícios da Previdência Social”, e abrange obrigatoriamente todos os trabalhadores da iniciativa privada, ou seja, aqueles que possuem relação de emprego regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), sendo eles: os empregados urbanos, mesmo os que estejam prestando serviço a entidades paraestatais, os aprendizes e os temporários, os empregados rurais regulados pela Lei n. 5.889/73, e os empregados domésticos (Lei 5.859/72), como lecionam Castro e Lazzari (2009).
Continuam ainda Castro e Lazzari (2009, p. 113-114) a classificar os contribuintes abrangidos pelo RGPS, como:
[...] os trabalhadores autônomos, eventuais ou não; os empresários, titulares de firmas individuais ou sócios gestores e prestadores de serviços; trabalhadores avulsos; pequenos produtores rurais e pescadores artesanais trabalhando em regime de economia familiar; e outras categorias de trabalhadores, como garimpeiros, empregados de organismos internacionais, sacerdotes, etc.
Ademais, o RGPS é o único regime previdenciário compulsório brasileiro que permite a adesão de segurados facultativos em obediência ao principio da universalidade do atendimento previsto no artigo 194, parágrafo único, inciso I da Constituição Federal (BRASIL, 2005, p. 139, grifo nosso), que assim dispõe:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de
a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Paragrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei,
organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I – universalidade da cobertura e do atendimento;
Não obstante, a Previdência Social caracteriza-se pela efetiva proteção do indivíduo que se enquadra na condição de filiado ao Regime Geral de Previdência Social, sendo ele obrigatório ou facultativo, e ainda, dos que se classificam como dependentes.
1.1.2 Regime Próprio de Previdência Social
O Regime Próprio de Previdência Social tem previsão legal no artigo 202 da Constituição Federal de 1988, sendo este, o regime previdenciário próprio dos servidores públicos, desde que ocupantes de cargo público efetivo, podendo estar vinculados a Regimes Próprios de Previdência Social, desde que tenham efetivamente sido criados pelo Ente Federativo a que estejam vinculados, conforme preleciona Ibrahim (2011).
Castro e Lazzari (2009) ensinam que a Constituição Federal concede tratamento diferenciado aos agentes públicos ocupantes de cargos efetivos, desde que estes tenham sido efetivamente criados pelo Ente Federativo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), bem como os das autarquias e fundações públicas.
Este regime também se aplica aos agentes públicos estatutários ocupantes de cargos vitalícios, os magistrados, membros do Ministério Público e de Tribunais de Contas, conforme o art. 40, caput, com redação conferida pela Emenda Constitucional n. 41, de 2003 (BRASIL, 2005, p. 47) que preconiza:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
Trata-se de um regime diferenciado que visa garantir proteção social previdenciária para um segmento específico de trabalhadores, no caso, os servidores públicos. Tanto a arrecadação das contribuições como a concessão dos benefícios previdenciários respectivos fica a cargo do instituto próprio de previdência, o qual poderá ser municipal, estadual ou federal.
1.2 RGPS e os segurados abrangidos
Os segurados abrangidos pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) são classificados em obrigatórios e facultativos, e são contribuintes em função do vínculo jurídico que possuem com o regime da previdência, e de acordo com Castro e Lazzari (2009, p. 162):
Os segurados são classificados em obrigatórios e facultativos. Obrigatórios são os segurados de quem a lei exige a participação no custeio, bem como lhes concede, em contrapartida, benefícios e serviços, quando presentes os requisitos para a concessão. Facultativos são aqueles que, não tendo regime previdenciário próprio (art. 201, § 5º, da CF, com a redação da EC n. 20/98), nem se enquadrando na condição de segurados obrigatórios do regime geral, resolvem verter contribuições para fazer jus a benefícios e
serviços.
Referente as considerações a respeito dos segurados no Regime Geral de Previdência Social, necessário trazer o entendimento de Santos (2006, p. 82) que depreende da seguinte forma:
A expressão segurados está bem empregada porque a Previdência Social é o ramo da seguridade social que mais se assemelha ao seguro, uma vez que é eminentemente contributiva.
Segurados são sempre pessoas físicas, isto é, que contribuem para o regime previdenciário e, por isso, terão direito a prestações, benefícios ou serviços de natureza previdenciária.
Esses mesmos segurados, vistos sob o prisma do financiamento da seguridade social, são sujeitos passivos da relação jurídica de custeio.
Dessa forma, os segurados abrangidos pelo RGPS são sempre pessoas físicas que contribuem para o regime previdenciário, tendo com isso, a garantia do direito as prestações de benefícios ou serviços de natureza previdenciária. A Lei n. 8.213/91 por sua vez, em seu art. 11, traz elencados o rol dos segurados obrigatórios, e no art. 14 da mesma lei, o rol dos segurados facultativos. (SANTOS, 2006).
Por sua vez, no entender de Castro e Lazzari (2009), os principais contribuintes do sistema de seguridade social previsto no ordenamento jurídico brasileiro são os segurados da Previdência, que são contribuintes em função do vínculo jurídico que possuem com o regime, pois, para obter os benefícios, devem teoricamente verter contribuições ao fundo comum, portanto, estando o individuo enquadrado em atividade que o coloca nesta condição, este terá direito a benefícios e serviços.
No que se refere a essa temática, Sergio Pinto Martins (2002. p. 309) destaca que:
O segurado é tanto o que exerce ou exerceu atividade remunerada, como aquele que não exerce atividade (desempregado) ou que não tem remuneração por sua atividade (dona de casa). Os segurados podem ser divididos em segurados obrigatórios (empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso), obrigatórios individuais (trabalhador autônomo e equiparado, empresário) e segurado facultativo (desempregado, estudante, dona-de-casa, síndico de condomínio).
O Decreto n. 3.048/99, nos termos do seu artigo 9º, define como segurado da Previdência Social, de forma compulsória, toda a pessoa física que exerce atividade remunerada, efetiva ou eventual, de natureza urbana ou rural, com ou sem vínculo de emprego, podendo ser precário ou não sua atividade laborativa. Também define como segurado àquele que se filia facultativamente à Previdência, que realiza suas contribuições para o custeio das prestações sem estar vinculado ao RGPS ou a outro regime qualquer (CASTRO; LAZZARI, 2009).
Dessa forma, compreende-se que ambos os segurados, devido a suas contribuições para a Previdência Social, terão direito a prestações e benefícios de natureza previdenciário. Devendo atender as particularidades previstas em lei para cada tipo de segurado.
1.2.1 Segurado Obrigatório
Os segurados obrigatórios são todos aqueles elencados no rol do artigo 11 da Lei 8.213 de 24-7-1991, e devem contribuir compulsoriamente para a Seguridade Social, como bem conceitua Castro e Lazzari (2009, p. 175), os segurados obrigatórios:
são aqueles que devem contribuir compulsoriamente para a Seguridade Social, com direito aos benefícios pecuniários previstos para a sua categoria (aposentadorias, pensões, auxílios, salário-família e salário-maternidade) e os serviços (Reabilitação profissional e serviço social) a encargo da Previdência Social.
O segurado obrigatório exerce atividade remunerada, seja com vinculo empregatício, urbano, rural ou doméstico, seja sob regime jurídico público estatutário (desde que não possua regime próprio de previdência social), seja trabalhador autônomo ou a este equiparado, trabalhador avulso, empresário, ou segurado especial.
A corroborar, Marisa Ferreira dos Santos (2006, p. 83) ensina que os segurados obrigatórios abrangem: “todos os que exercem atividade remunerada, de natureza urbana ou rural, com ou sem vínculo empregatício: empregado, empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso e segurado especial.”
Segundo o artigo 12 da Lei n. 8.212/91 que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, classifica o segurado obrigatório da Previdência Social como: empregado; empregado doméstico; o contribuinte individual (empresário, trabalhador autônomo e equiparado a trabalhador autônomo); trabalhador avulso e o segurado especial. (VADE MECUM, 2009).
Portanto, para usufruir das garantias conferidas pela previdência social, todo o trabalhador vinculado à iniciativa privada deve realizar contribuições mensais para o regime geral de previdência.
1.2.2 Segurado Facultativo
Juntamente com o segurado obrigatório, o qual é filiado independentemente de sua vontade, encontramos o segurado facultativo, que desfruta do privilégio constitucional e legal de se filiar ao RGPS, esse tipo de segurado não tem obrigação legal de recolher a contribuição previdenciária, mas o faz para poder contar o tempo de contribuição e obter os benefícios oferecidos pelo INSS, Castro e Lazzari (2009, p. 198) conceitua o segurado facultativo como:
pessoa que, não estando em nenhuma situação que a lei considera como segurado obrigatório, desejar contribuir para a Previdência Social, desde que seja maior de 14 anos (segundo o Decreto n. 3.048/99, a partir dos 16 anos somente) e não esteja vinculado a nenhum outro regime previdenciário (art. 11 e § 2º do Regulamento).
O artigo 14 da Lei 8.212/91 classifica como segurado facultativo todo aquele: “maior de 14 (quatorze) anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do art. 21, desde que não incluído nas disposições do art. 12.” (VADE MECUM, 2009, p. 1464).
A Lei 8.213/81 em seu artigo 13 por sua vez classifica como segurado facultativo o contribuinte maior de 14 (quatorze) anos que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição desde que não inseridos nas disposições do art. 11 desta lei que classifica os segurados obrigatórios, assim sendo, para filiar-se como segurado facultativo não pode estar vinculado como segurado obrigatório ou outro regime previdenciário.
Castro e Lazzari (2009, p. 198-199) ensinam que a filiação na qualidade de segurado facultativo é admitida para as pessoas físicas enumeradas no art. 11 do Decreto n. 3.048/99, entre outros:
a) da dona de casa;
b) o síndico de condomínio, quando não remunerado;
c) do estudante;
d) do brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no
exterior;
e) daquela que deixou de ser segurado obrigatório da Previdência
Social;
f) do membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei n.
8.069, de 13.7.90, quando não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;
g) do bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa de
acordo com a Lei n. 6.494, de 1977;
h) do bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso
de especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde que não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;
i) do presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja
vinculado a qualquer regime de previdência social; e
j) do brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se
filiado a regime previdenciário de país com o qual o Brasil mantenha acordo internacional.
Deste modo, o segurado facultativo começara a pagar as contribuições a partir do momento em que se inscrever perante o Instituto Nacional de Seguro Social. Perdendo a qualidade de segurado, o contribuinte facultativo poderá filiar-se novamente ao regime, mediante nova inscrição, no entanto, é vedado o recolhimento de contribuições em atraso, podendo recolher as contribuições atrasadas compreendidas dentro do período em que mantém a qualidade de segurado, ou seja, dentro de seis meses contados da última contribuição regular. (SANTOS, 2002).
Assim sendo, para contribuir como segurado facultativo, a pessoa física não pode estar filiada ao RGPS como segurado obrigatório, e sua filiação como segurado facultativo somente produzirá efeito a partir da inscrição e do primeiro recolhimento em dia.
1.3 Segurado aposentado que permanece em atividade
A Constituição Federal de 1988 (CF/88) em seu artigo 7º, inciso XXIV (BRASIL, 2005, p. 14), assegura a todos os trabalhadores urbanos ou rurais, o
direito a aposentadoria, dispondo: “Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social [...] Inciso XXIV Aposentadoria.”.
A aposentadoria segundo Castro e Lazzari (2009, p. 569), “é a prestação por excelência da Previdência Social, juntamente com a pensão por morte. “Ambas substituem, em caráter permanente (ou pelo menos duradouro), os rendimentos do segurado e asseguram sua subsistência e daqueles que dele dependem.”
O ordenamento jurídico que regula a aposentadoria, não veda ao jubilado permanecer em atividade, o que obsta, porém, é o direito a novos benefícios previdenciários. Neste sentido, oportuno trazer a baila o entendimento de Castro e Lazzari (2009, p. 201), que segue:
O aposentado pelo RGPS que estiver exercendo ou que voltar a
exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei n. 8.213/91.
Por outro lado, o aposentado que pretenda permanecer em atividade ou a ela retornar não terá o direito a novas prestações previdenciárias, exceto o salário família e a reabilitação profissional, quando for o caso, é o que estabelece o art. 18, §2º, da Lei n. 8.213/91.
Artigo 18, parágrafo segundo da Lei n. 8.213/91 (VADE MECUM, 2010, p. 1498), dispõe que:
O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.
A corroborar, Martins (2002, p. 432) traz algumas peculiaridades acerca do retorno à atividade do aposentado, ensinando que:
O segurado em gozo de aposentadoria por tempo de serviço, especial ou por idade, que permanecer ou voltar a exercer atividade abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social somente terá direito, em caso de acidente do trabalho, à reabilitação profissional e ao auxílio-acidente, não fazendo jus a outras prestações, salvo as
decorrentes de sua condição de aposentado. Não fará jus então ao auxílio-doença, nem a salário-maternidade pago pela Previdência Social.
Se o acidente do trabalho acarretasse invalidez ao aposentado, este poderia optar pela transformação de sua aposentadoria em aposentadoria por invalidez acidentária. No caso de morte, seria concedida a pensão decorrente do acidente do trabalho, quando mais vantajosa. Entretanto, o art. 123 da Lei nº 8.213 foi revogado pela Lei nº 9.032/95, não mais sendo permitidas tais situação de aposentadoria.
Portanto, o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que permanecer em atividade será segurado obrigatório e não terá direito a outro benefício de aposentadoria, e as contribuições realizadas por ele não terão reflexos no valor da renda mensal do benefício.
Também por este prisma é o entendimento do respeitável Martins (2002, p. 104), que perfilha o mesmo pensar, ao asseverar que:
O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições previstas na Lei nº 8.212, para fins de custeio da Seguridade Social. Se o aposentado volta a trabalhar, não deixa de ser um trabalhador, razão pela qual, se a lei determina o recolhimento da contribuição, deverá fazê-lo.
Portanto, as contribuições que o aposentado verte quando continua exercendo a sua atividade laborativa ou retorna ao mercado de trabalho são decorrência do princípio da solidariedade que informa o sistema de previdência (art. 195 da CF), sendo constitucional a regra restritiva prevista no § 2º do artigo 18 da Lei 8.213/91.
Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial, conforme acórdão transcrito a seguir:
PREVIDENCIÁRIO. REAPOSENTAÇÃO APÓS O JUBILAMENTO EM RAZÃO DO DESEMPENHO DE ATIVIDADE VINCULADA AO RGPS. INVIABILIDADE CASO NÃO HAJA RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. ART. 18, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91.
INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA. PRINCÍPIO DA
SOLIDARIEDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
entendimento jurisprudencial corrente, a renúncia à aposentadoria deferida pelo INSS (por se tratar de direito patrimonial, logo disponível), não é dado ao segurado, em princípio, agregar tempo posterior ao jubilamento para obter novo benefício no mesmo regime em bases mais favoráveis. 2. De acordo a sistemática vigente, o
segurado aposentado que continuar a exercer atividade vinculada ao Regime Geral de Previdência Social deve recolher as contribuições previdenciárias correspondentes, fazendo jus apenas ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado, nos termos do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91. 3. Deferida a aposentadoria, resta configurado ato jurídico perfeito, de modo que não se pode pretender o desfazimento unilateral para nova fruição no mesmo regime. 4. As contribuições que o aposentado verte quando continua a exercer atividade laborativa ou retorna ao mercado de trabalho são decorrência do princípio da solidariedade que informa o sistema de previdência (art. 195 da CF), sendo constitucional a regra restritiva prevista no § 2º do artigo 18 da Lei 8.213/91. 5. Somente se mostra viável a
concessão de nova aposentadoria com agregação de tempo posterior ao jubilamento caso ocorra a devolução valores recebidos do INSS, uma vez que todos os efeitos, inclusive os pecuniários, estariam sendo desconstituídos. 6. Diante da sucumbência recíproca e equivalente, restam compensados os honorários advocatícios. (RIO GRANDE DO SUL, 2011, grifo nosso).
Fato contestável e injusto, pois fere um dos princípios específicos da Previdência Social, o “do caráter contributivo”, pois não respeita a contraprestação das contribuições devidas pelos segurados, fazendo com que as contribuições compulsadas ao jubilado contribuinte sejam insignificantes para o seu benefício.
No intuito de resguardar o direito dos aposentados e fazer valer as contribuições pós jubilação, a desaposentação, apesar de não ter previsão legal expressa, faculta aos aposentados renunciar sua aposentadoria em manutenção, para utilizar a totalidade do tempo de contribuição (anterior e posterior a atual aposentadoria) na obtenção de uma nova aposentadoria mais vantajosa.
2. DESAPOSENTAÇÃO
A desaposentação consiste no desfazimento do ato jurídico que concedeu a aposentadoria, a fim de obter uma nova aposentadoria objetivando receber um beneficio mais vantajoso, podendo ser no Regime Geral de Previdência Social ou no Regime Próprio de Previdência Social (IBRAHIM, 2011).
O presente capítulo tem por escopo realizar uma análise acerca da possibilidade da reversibilidade do ato jurídico que concedeu a aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social, bem como sua previsão legal, restituição dos valores recebidos e entendimento jurisprudencial.
2.1 Conceito de Desaposentação
A desaposentação é o instituto que permite ao aposentado renunciar sua aposentadoria, a fim de utilizar o tempo de contribuição pós jubilado na obtenção de uma nova aposentadoria, com o intuito de obter benefício mais vantajoso financeiramente.
Ao conceituar desaposentação Ibrahim (2011, p. 35) ensina que seria a reversão do ato que transmudou o segurado em inativo, encerrando, por conseqüência, a aposentadoria, discorrendo ainda, que:
A desaposentação, portanto, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado.
Para Ibrahim (2011), existem duas possibilidades de desaposentação, a primeira com a averbação de tempo de contribuição em outro Regime
Previdenciário, e a segunda com a contagem deste tempo no mesmo regime, colimando ambas as hipóteses benefício mais vantajoso.
Dessa forma, de acordo com o entendimento de Ibrahim (2011), a desaposentação pode existir tanto no Regime Geral de Previdência Social, quanto no Regime Próprio de Previdência Social, contudo, deve-se ter como objetivo principal a melhoria do status econômico do aposentado com o novo benefício.
Segundo Casto e Lazarri (2009) a desaposenção é o direito do segurado aposentado ao retorno à atividade remunerada, estando dessa forma, em contraposição com a aposentadoria, que é o direito do segurado à inatividade remunerada.
Prosseguindo com seus ensinamentos, Castro e Lazzari (2009, p. 570-571), conceituam a desaposentação como: “O ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.”
Por sua vez, Martinez (2010, p.30) conceitua a desaposentação como:
O ato administrativo formal vinculado, provocado pelo interessado no desfazimento da manutenção das mensalidades da aposentadoria,
que compreende a desistência com declaração oficial
desconstitutiva. Desistência correspondendo a revisão jurídica do deferimento da aposentadoria anteriormente outorgada ao segurado.
Nesse mesmo sentido, Fernando Corrêa Alves Pimenta Lima (2011, p.1), ao conceituar a desaposentação, define como:
A reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência Social, ou em Regimes Próprios de Servidores Públicos, com o objetivo exclusivo de possibilitar o recebimento de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário, ou seja, é a possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o intuito de obter beneficio mais vantajoso financeiramente.
A desaposentação, portanto, possibilita ao aposentado que continua ou volta a exercer sua atividade remunerada em qualquer regime previdenciário, tornando-se
com isso um segurado obrigatório, compelido por lei a contribuir para o custeio da seguridade social, em utilizar deste período na obtenção de um novo benefício mais vantajoso financeiramente.
Acerca do objetivo da desaposentação, Ibrahim (2011, p. 35), sustenta que esta vinculada à melhoria econômica do segurado, objetivando sempre a primazia do bem-estar do indivíduo, e para isso, necessária se faz:
liberar o tempo de contribuição utilizado para a aquisição da aposentadoria, de modo que este fique livre e desimpedido para averbação em outro regime ou para novo benefício no mesmo sistema previdenciário, quando o segurado tem tempo de contribuição posterior à aposentação, em virtude da continuidade laborativa.
Importante destacar que a desaposentação assim como seu próprio nome esclarece, é o desfazimento da aposentadoria, dessa forma exclui outros benefícios, assim como, o benefício de aposentadoria por invalidez, sendo esse o entendimento de Lima (2011, p. 2), discorrendo ainda que:
As aposentadorias por idade, por tempo de contribuição e especial podem ser objeto da desaposentação. Sendo a renuncia mais comum nos casos de aposentadoria por tempo de contribuição, pois é o benefício onde os segurados geralmente aposenta-se mais novos, e geralmente retornam ao mercado de trabalho, pois devido a sua idade e a aplicação do fator previdenciário, seus benefícios são reduzidos, e consequentemente há uma diminuição no padrão de vida dos segurados, o que os obrigam a retornar ao mercado de trabalho.
A situação clássica de desaposentação no Regime Geral de Previdência Social, segundo Ibrahim (2011, p. 38) ocorre:
Em relação a segurado que se aposenta precocemente e continua laborando, mantendo contribuições normalmente. Após encerrar de maneira efetiva sua atividade profissional, o beneficiado nada poderia demandar do Poder Público, pois, por ser aposentado, seu novo tempo de contribuição seria inútil para a produção de incremento do benefício.
Ocorre que, a desaposentação não possui previsão legal, e devido a isso, a pretensão é negada pelos órgãos administrativos – INSS, que embasam suas
decisões no Decreto 3.048/99, sob o argumento de que referido diploma legal veda a renúncia da aposentadoria. (LIMA, 2008).
Contudo, ao contrário do entendimento administrativo, a maioria dos estudiosos da área defende que o ordenamento jurídico não possui previsão legal sobre o tema, bem como, não veda a possibilidade em estudo, portanto, a análise da matéria aponta para alguns embaraços jurídicos, os quais vão desde caracterização da proteção dos segurados até a inviolabilidade do ato jurídico perfeito que concedeu a aposentadoria.
2.2 Amparo Jurídico da Desaposentação
A desaposentação não possui previsão legal expressa, entretanto, encontra amparo legal na doutrina e jurisprudência majoritária, uma vez que não existe vedação no ordenamento jurídico brasileiro.
Nesse diapasão, Martinez (2009) assevera que o instituto da desaposentação dispensa previsão legal, pois segundo ele, a inexistência da previsão legal se dá, não porque o legislador a vede, mas provavelmente porque ninguém havia cogitado na hipótese da renúncia da aposentadoria.
Conforme Castro e Lazzari (2009, p.571):
A Constituição não veda a desaposentação, pelo contrario, garante a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana (art. 201, § 9º). A Legislação Básica da Previdência é omissa quanto ao assunto, vendando apenas a contagem concomitante do tempo de contribuição e a utilização de tempo já aproveitado em outro regime. Somente o Decreto n. 3.048/99, com redação dada pelo Decreto n. 3.265/99, estabelece que os benefícios concedidos pela Previdência Social são irreversíveis e irrenunciáveis.
Em que pese o ordenamento jurídico brasileiro não vedar a desaposentação e a jurisprudência majoritária entender ser possível a renúncia da aposentadoria, o
INSS tem entendido que a aposentadoria é irrenunciável dado seu caráter alimentar, e atribuindo-lhe o caráter de irreversibilidade, por considerar a aposentadoria um ato jurídico perfeito e acabado, só podendo ser desfeito pelo Poder Público em caso de erro ou fraude na concessão (CASTRO; LAZZARI, 2009).
Assevera-se com isso, que o INSS fundamenta sua decisão em negar o pedido administrativo, sustentando estar em consonância com o princípio da legalidade previsto no artigo 37, caput da Constituição Federal, onde prevê que na Administração Pública não existe pluralidade de vontades, tendo que fazer somente o que autorizar.
No entender de Ibrahim (2011), o Poder Público ignora a correta amplitude do princípio da Legalidade, pois apesar ser possível a Administração Pública somente fazer o que a lei manda, ao administrado é possível tudo, desde que não vedado pela lei.
Ainda, no seu entendimento acerca do Princípio da Legalidade Ibrahim (2011, p.68-69) aduz que:
Na mesma medida em que consiste em uma prerrogativa do Pode Público, impondo os ditames legais aos administrados, traduz-se em evidente restrição, pois a Administração Pública somente poderá impor as restrições que estejam efetivamente previstas em lei.
Ibrahim (2011) continua seu brilhante ensinamento acerca do princípio da legalidade sustentando que a vedação da desaposentação é que deveria constar em lei, e que sua autorização é presumida, desde que não sejam violados outros preceitos legais ou constitucionais, o que não se vislumbra no caso em tela.
Segundo Coelho (2000 apud IBRAHIM, 2011, p. 69) posiciona-se dizendo:
Não bastasse, invocar o princípio da legalidade para deixar de reconhecer um direito público individual [à desaposentação] é relegar a um segundo plano os interesses do administrado; é elevar o referido princípio a um patamar que não ostenta o de sobrepor os direitos e garantias fundamentais outorgados pelo soberano Poder Constituinte de 1988 ao cidadão brasileiro, como, exempli gratia, o de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei”, inscrito no inciso II do art. 5º da Lei Maior da Federação Brasileira.
Nesse passo, inexistindo no nosso ordenamento jurídico vigente lei que proíba o desfazimento de aposentadoria regularmente deferida, impossível cogitar de indeferimento por conveniência e oportunidade da administração mesmo em razão de ausência de autorização legal, pois a renúncia de um direito que integrou o patrimônio de seu titular não clama por ilógicos e injurídicos pressupostos.
Assim sendo, a Administração Pública não pode indeferir o pedido da desaposentação apesar de não ter previsão legal expressa, pois esse instituto visa satisfazer apenas o interesse do aposentado na obtenção de uma nova aposentadoria mais benéfica financeiramente, não infringindo de forma alguma preceitos legais e constitucionais, ademais, não existe previsão legal que proíba esse instituto.
2.3 A reversibilidade do ato jurídico que concedeu a aposentadoria
A aposentadoria é um direito garantido à todo trabalhador, assim como dispõe Castro e Lazzari (2009), é a prestação por excelência da Previdência social que substitui em caráter permanente os rendimentos dos segurados, assegurando-lhes sua subsistência e daqueles que dele dependem, é, portanto, uma garantia constitucional, disposta no art. 201 da Constituição Federal de 1998 (BRASIL, 2005, p.144-145), com nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98, nos seguintes termos.
Art. 201. (...)
§7º. É assegurada aposentadoria no regime garal de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II – sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
§8º. Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
Não obstante, o ato que concede a aposentadoria, depois de percorridas todas as fases, assume a condição de ato jurídico perfeito, considerado imodificável. Nesse mesmo sentido, discorre Lima (2008, p.3), que o ato jurídico perfeito que concede a aposentadoria, tem como condão de assegurar o benefício do segurado em razão dos seus vários anos de trabalho e contribuição, e continua seu brilhante ensinamento dizendo que:
a denegação do ato jurídico perfeito contraria a segurança jurídica, o que geraria uma situação de extrema insegurança ao aposentado, caso seu benefício pudesse ser revisto a qualquer momento, reconsiderando os requisitos de elegibilidade previdenciários, frequentemente alterados.
No entanto, a segurança jurídica e o ato jurídico perfeito suscitado por Lima (2011), não podem ser um impeditivo ao livre exercício de um direito, dessa forma, não vedaria a desaposentação, pois nesse caso a renúncia se daria em favor de uma situação mais benéfica ao segurado aposentado.
Em que pese a aposentadoria constituir um direito personalíssimo, sob o qual não se admite transação ou transmissão a terceiros, não significa que ela seja um direito indisponível do segurado.
Ademais, a renúncia da aposentadoria passa a ser uma das formas de extinção de um direito, ela não implicaria na renúncia do próprio tempo de serviço e/ou contribuição que serviu para a concessão do benefício renunciado. De outra banda, a renúncia se daria objetivando o recebimento de benefício mais benéfico financeiramente.
Nesse sentido necessário se faz trazer o entendimento de Castro e Lazzari (2009, p. 571) no tocante à renúncia da aposentadoria que segue:
a renúncia é perfeitamente cabível, pois ninguém é obrigado a permanecer aposentado contra seu interesse. E, nesse caso, a renúncia tem por objetivo a obtenção futura de benefício mais vantajoso, pois o beneficiário abre mão dos proventos que vinha recebendo, mas não do tempo de contribuição que teve averbado.
E segundo o Procurador do Trabalho Ivani Contini Bramante, citado por Castro e Lazzari (2009, p.571), pondera que:
A desaposentação, ipso facto, trata-se de renúncia-opção. E, quando vocacionada à conversão da aposentadoria de um regime menos vantajoso para um regime mais vantajoso é valida e eficaz. Nesta questão, como visto, prevalece o entendimento de que a aposentadoria é renunciável quando beneficiar o titular do direito e ou ensanchar nova aposentadoria mais vantajosa.
Sendo esse também o entendido da doutrina e jurisprudência majoritária de que a renúncia à aposentadoria seria um direito patrimonial disponível, sendo cabível, portanto, a renúncia, visando a contagem da totalidade do tempo de serviço/contribuição para a obtenção de nova aposentadoria.
2.4 Da restituições dos valores recebidos
A possibilidade de renunciar à aposentadoria gera uma grande discussão a respeito da restituição dos valores recebidos à título da aposentadoria percebida anteriormente à renúncia pelo beneficiário.
Há de se ressaltar que existem duas correntes, ambas defendem a possibilidade do instituto da desaposentação, porém divergem acerca do entendimento da restituição dos valores recebidos.
Kravchychyn (2008, p. 13) preconiza que no tocante a desaposentação o tema controverso é a:
[..] devolução dos valores recebidos a título da aposentadoria que se esta renunciando. No caso, existem, mesmo entre os autores que defendem a possibilidade de desaposentação, aqueles que acreditam ser necessária a devolução dos valores ao erário para que o tempo possa ser contado para nova aposentadoria.
Nas considerações de Novaes (1998) citado por Ibrahim (2011, p. 65), diz que “a desaposentação implica necessariamente na devolução dos valores recebidos da
Previdência Social. Que retornam aos seus cofres. Ao contrario, tipifica enriquecimento ilícito e prejuízo para o universo previdenciário [...]”
Nesse mesmo sentido, Colnago (2005, apud KRAVCHYCHYN, 2008, p. 13, grifo do autor), sustenta que:
É de suma relevância lembrar que um fato jurídico ingressa no mundo jurídico através de um suporte que, geralmente, é uma norma. No caso da aposentadoria, o fato natural: inatividade remunerada pelos cofres públicos torna-se jurídica e exigível através de um ato administrativo vinculado: aposentação, que necessita de um agente capaz de expressa previsão legal, de objeto lícito e moral, além do interesse público.
Assim, para que o fato jurídico aposentadoria seja retirado do ordenamento, pelo princípio da paridade das formas, necessário se fará um outro ato administrativo vinculado: o ato da desaposentação, com requisito idêntico à emissão do ato de aposentação, veículo introdutor da aposentadoria.
Embora haja o interesse do segurado, no caso da desaposentação, não há interesse público, previsão legal, e, nem mesmo, objeto lícito e moral face à aferição de vantagem em detrimento do equilíbrio financeiro dos Regimes de Previdência, ou seja, o enriquecimento
ilícito do segurado.
Por sua vez, Ibrahim (2011) sustenta que para o deslinde da questão sobre a restituição dos valores recebidos pelo renunciante, é necessário atentar para as duas espécies de desaposentação, aquela feita no mesmo regime previdenciário, a outra resultante da intenção de averbação de tempo de contribuição em outro regime previdenciário.
Diante a desaposentação visando à mudança de regime previdenciário, restam algumas dúvidas devido ao segurado deixar o regime originário levando suas reservas acumuladas para outro regime, Ibrahim (2011, p. 64), comenta ainda que:
[...] causa alguma celeuma e, a princípio, faz algum sentido falar-se em restituição de valores percebidos, pois se o segurado deixa o regime, levando suas reservas acumuladas para outro regime previdenciário, deveria então ressarcir o regime originário pelos
gastos que sustentou,evitando-se prejuízos àqueles que
permanecem vinculados ao sistema anterior.
Acerca da desaposentação no mesmo regime, objeto do presente estudo, entende-se que não há necessidade da devolução dos valores recebidos, pois o
novo benefício agregará ao cálculo o tempo de contribuição obtido posteriormente sem invalidar o passado. (LIMA, 2008).
Nesse mesmo sentido, Ibrahim (2011, p. 64), sustenta que:
Não há de se falar em restituição de valores percebidos, pois o benefício de aposentadoria, quando originariamente concedido, tinha o intuído de permanecer no restante da vida do segurado. Se este deixa de receber as prestações vindouras, estaria, em verdade, favorecendo o regime previdenciário.
Ainda no entendimento do autor, a desaposentação no mesmo regime previdenciário não passa de um mero recálculo com a finalidade de aumentar o valor da renda mensal do aposentado, ademais, a desaposentação não implica na anulação da aposentadoria, portanto, não há que se falar em restituição do valor recebido.
Em que pese existir divergência de entendimento acerca da devolução dos valores percebidos seja no mesmo regime ou em regime diverso, o STJ é uníssono em dizer que tem a desaposentação possui efeito ex nunc, não implicando com isso a devolução das parcelas recebidas, conforme a ementa abaixa transcrita:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO.
POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES AFERIDOS NA VIGÊNCIA DA APOSENTADORIA ANTERIOR. CARÁTER ALIMENTAR. (BRASIL, 2011a).
Portanto, devido à natureza alimentar da aposentadoria, e a continuidade das contribuições, o entendimento majoritário é que a desaposentação possui um efeito ex nunc, não tendo o renunciante a obrigação de restituir o valor percebido da aposentadoria renunciada.
2.5 Análise Jurisprudencial: a posição do TRF da 1ª, 2ª, 3ª, 4ª e 5ª Região, do STJ e do STF
Por ser a desaposentação um instituto novo e sem previsão legal expressa, em que pese existir divergência quanto a sua possibilidade, o entendimento tanto doutrinário quanto jurisprudencial majoritário admite a renúncia da aposentadoria com intuito de obter um benefício mais vantajoso financeiramente.
Dessa forma, na intenção de um melhor esclarecimento do instituto estudado, necessário se faz colacionar alguns julgados dos tribunais superiores, haja vista a divergência de entendimentos e decisões de cada Tribunal Superior.
Possível verificar que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, de forma isolada, não admite a renúncia à aposentadoria, conforme ementa abaixo exposta:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DESAPOSENTAÇÃO. ATIVIDADE REMUNERADA EXERCIDA APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RENÚNCIA. RECÁLCULO DA RMI. OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. A renúncia à aposentadoria previdenciária com o objetivo de sua majoração, para que sejam consideradas novas contribuições vertidas após a concessão do benefício, encontra óbice no ordenamento jurídico e afronta a garantia do ato jurídico perfeito. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Regionais Federais da 3ª, 4ª e 5ª Regiões.
2. Apelação não provida. (MINAS GERAIS, 2011a).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DESAPOSENTAÇÃO. ATIVIDADE REMUNERADA EXERCIDA APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RENÚNCIA. RECÁLCULO DA RMI. OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. A renúncia à aposentadoria previdenciária com o objetivo de sua majoração, para que sejam consideradas novas contribuições vertidas após a concessão do benefício, encontra óbice no ordenamento jurídico e afronta a garantia do ato jurídico perfeito. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Regionais Federais da 3ª, 4ª e 5ª Regiões.
Diante o exposto, observa-se a unanimidade das decisões do TRF da 1ª Região, ao decidir acerca da impossibilidade do instituto da desaposentação, mesmo visando uma aposentadoria mais vantajosa, fundamentando consonância com os precedentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Regionais Federais da 3ª, 4ª e 5ª Regiões.
O Tribunal Regional da 2ª Região, por sua vez, é uníssono em admitir a desaposentação, sustentando que se trata de um direito patrimonial disponível do segurado, portanto, não fere os preceitos constitucionais, uma vez que o instituto visa atender os direitos dos cidadãos, objetivando a obtenção de um benefício mais vantajoso financeiramente. Destaca-se, ainda, o entendimento do Tribunal pela não devolução dos valores recebidos anteriormente a desaposentação. Nesse sentido, as ementas acerca da matéria:
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA AO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. DIREITO DE NATUREZA PATRIMONIAL E, PORTANTO, DISPONÍVEL. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DOS PROVENTOS RECEBIDOS. VERBA DE
CARÁTER ALIMENTAR. PRECEDENTES DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DO INSS DESPROVIDO. I – A inexistência de dispositivo legal que proíba a renúncia ao benefício previdenciário legalmente concedido deve ser considerada como possibilidade para a revogação do benefício a pedido do segurado. II – A desaposentação atende de maneira adequada aos interesses do cidadão. A interpretação da legislação previdenciária impõe seja adotado o entendimento mais favorável ao beneficiário, desde que isso não implique contrariedade à lei ou despesa atuarialmente imprevista, situações não provocadas pelo instituto em questão. III – Da mesma forma, o fenômeno não viola o ato jurídico perfeito ou o direito adquirido, preceitos constitucionais que visam à proteção individual e não devem ser utilizados de forma a representar desvantagem para o indivíduo ou para a sociedade. A desaposentação, portanto, não pode ser negada com fundamento no bem-estar do segurado, pois não se está buscando o desfazimento puro e simples de um benefício previdenciário, mas a obtenção de uma nova prestação, mais vantajosa porque superior. IV – Quanto à natureza do direito em tela, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a aposentadoria é direito personalíssimo, o que não significa que seja direito indisponível do segurado. A par de ser direito personalíssimo, tem natureza eminentemente de direito disponível, subjetivo e patrimonial, decorrente da relação jurídica mantida entre segurado e Previdência Social, logo, passível de renúncia, independentemente de aceitação da outra parte envolvida, revelando-se possível, também, a contagem de tempo para a obtenção de nova aposentadoria, no
mesmo regime ou em outro regime previdenciário. Precedentes. V – O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida. Precedentes. VI – Apelação cível desprovida. (RIO DE JANEIRO, 2011a).
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. DECADÊNCIA.
INOCORRÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DEVOLUÇÃO DE IMPORTÂNCIAS RECEBIDAS. NÃO OBRIGATORIEDADE. JUROS DE MORA. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.960/2009 AOS PROCESSOS EM ANDAMENTO. RECURSO DO INSS DESPROVIDO. I – Preliminarmente não merece acolhida a alegação do INSS quanto a decandência do direito do autor, com base no art. 103 da Lei n° 8.213/91, pois não se trata de revisão de benefício previdenciário, mas de renúncia de um benefício para que seja concedido outro mais favorável ao autor ; II – Quanto a possibilidade de desaposentação, pode ser considerada como a renúncia expressa do segurado à aposentadoria já concedida. Após a concessão de uma primeira aposentadoria, o segurado retorna ao mercado de trabalho e, em função de contribuições efetuadas após a data da aposentação, deseja obter novo benefício, superior àquele que vinha recebendo, em razão do novo tempo contributivo, isto é, implica o cancelamento de uma aposentadoria e o posterior início de outra.; III – Não há previsão legal expressa quanto à desaposentação no Direito brasileiro. Assim, a inexistência de dispositivo legal que proíba a renúncia ao benefício previdenciário legalmente concedido deve ser considerada como possibilidade para a revogação do benefício a pedido do segurado. IV – Não havendo irregularidade na concessão do benefício, não há que se falar em obrigatoriedade de devolução de importâncias percebidas. Não se cogita, também, de cumular benefícios; finda uma aposentadoria pela renúncia, outra terá início, não havendo justificativa aceitável para que se imponha ao segurado a obrigação de restituir quaisquer valores ao Erário. V – No que toca ao advento da Lei 11.960, de 29 de junho de 2009, que deu nova redação ao art. 1º-F, da Lei 9.494/97, a inovação legislativa não se aplica à hipótese vertente, somente podendo atingir as relações jurídicas constituídas a partir de sua vigência, tendo em vista tratar-se de norma de natureza instrumental material, conforme restou decidido recentemente pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça. VI –Recurso desprovido. (RIO DE JANEIRO, 2011b).
Diante as decisões acima expostas, verifica-se também, que além de ser unânime o entendimento a favor da desaposentação, entende-se que não preciso devolver os valores recebidos enquanto persistiu a aposentadoria, uma vez que o segurado fez jus aos proventos.
Acerca das decisões do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, denota-se divergência nas decisões, conforme as decisões abaixo transcritas:
