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UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
JULIANA ZANCANARO DE GODOY
O REEXAME NECESSÁRIO PREVISTO PELO ARTIGO 475, DO CPC E A FAZENDA PÚBLICA: UMA VISÃO DA CONSTITUCIONALIDADE
DO INSTITUTO JURÍDICO
Ijuí (RS) 2014
JULIANA ZANCANARO DE GODOY
O REEXAME NECESSÁRIO PREVISTO PELO ARTIGO 475, DO CPC E A FAZENDA PÚBLICA: UMA VISÃO DA CONSTITUCIONALIDADE
DO INSTITUTO JURÍDICO
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Antonio Augusto Marchionatti Avancini
Ijuí (RS) 2014
Dedico este trabalho ao Divino Pai Eterno, pois o Senhor é a luz que guia com amor a minha vida.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e bênçãos. Imensuravelmente agradeço aos meus pais, por todos os conselhos e dedicação, a fim de me ajudar a realizar meus sonhos.
Aos meus avós, por todo o apoio e carinho.
A minha fiel companheira de estimação, que hoje está no céu me iluminando, por todo o amor e exemplos transmitidos.
Por fim, agradeço a todos que de uma forma ou outra me auxiliaram durante minha caminhada acadêmica e na construção deste trabalho.
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“O princípio da democracia corrompe-se quando se perde o espírito da igualdade”.
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise acerca da aplicação do instituto jurídico do Reexame Necessário no ordenamento jurídico pátrio, através de um estudo específico do tema. Nessa perspectiva, em um primeiro momento serão estudados os princípios constitucionais/processuais aplicáveis, bem como acerca da constitucionalidade do Reexame Necessário. Em seguida, o segundo capítulo tece considerações sobre a advocacia pública, esclarecendo quem é a Fazenda Pública, verificando a necessidade das prerrogativas judiciais impostas à mesma e examinará o erário em Juízo na condição de ré. A partir disso, o tratamento diferenciado para o ente público toma destaque, em razão do interesse público protegido, bem como pela condição peculiar do mesmo no litígio frente aos particulares. Por fim, no último capítulo será abordada a história do instituto jurídico Reexame Necessário, seu conceito, procedimento, sua natureza jurídica e as hipóteses de cabimento previstas expressamente no artigo 475, do Código de Processo Civil, levando novamente em consideração a constitucionalidade do reexame obrigatório.
Palavras-Chave: Reexame Necessário. Fazenda Pública. Prerrogativa. Interesse Público.
ABSTRACT
This paper, based on a monographic research, analyses the application of the legal institute of Discretionary Review in the national legal system, through a specific study of the subject. From this perspective, at first, the applicable constitutional/procedural principles will be studied, as well as the constitutionality of the Discretionary Review. Then, the second chapter reflects on public advocacy, clarifying who the Public Treasury is, verifying the need of judicial prerogatives imposed on them and will examine the purse in court on the condition of defendant. From this, the different treatment for the public entity takes attention on account of the public interest served, as well as the peculiar condition of the same litigation against individuals. Finally, the last chapter will look at the history of the legal institution of the Discretionary Review, its concept, its procedure, its legal nature and appropriateness of the assumptions expressly set out in article 475 of the Civil Procedure Code, taking into consideration the constitutionality of Mandatory Review.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS ... 10
1.1 Processo e Constituição ... 10
1.2 Do Princípio do Devido Processo Legal e Reexame Necessário ... 12
1.3 Do Princípio da Isonomia e o Reexame Necessário ... 15
1.4 Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional (Princípio do Direito de Ação) ... 18
1.5 Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa ... 19
1.6 Princípio do Duplo Grau de Jurisdição ... 20
1.7 Princípio da reformatio in pejus ... 21
2 A FAZENDA PÚBLICA EM JUÍZO ... 24
2.1 Da Advocacia Pública ... 24
2.2 Da Fazenda Pública ... 28
2.3 A Fazenda Pública e suas Prerrogativas Processuais ... 32
2.4 A Fazenda Pública como Ré na Relação Processual ... 36
3 O REEXAME NECESSÁRIO ... 40
3.1 História ... 40
3.2 Conceito, Procedimento e Natureza Jurídica ... 41
3.3 Cabimento ... 48
3.4 Noções sobre a Constitucionalidade do Reexame Necessário ... 52
CONCLUSÃO ... 54
INTRODUÇÃO
Pretende o trabalho em apreço estudar sobre a categoria processual do “Reexame Necessário”, nas sentenças proferidas contra a Fazenda Pública. Sua base legal encontra-se em dispositivo da legislação processual civil vigente: artigo 475, do Código de Processo Civil, além de previsão em legislações extravagantes, como por exemplo, na Lei nº 12.016/2009.
O instituto jurídico do Reexame Necessário na atualidade não é uma espécie recursal, e sim condição sem a qual a sentença prolatada contra o ente público não transitará em julgado. Em outras palavras a sentença em desfavor da Fazenda Pública, não produzirá efeito senão depois de confirmada pelo tribunal competente, o que acaba ocasionando discussões sobre tal instituto.
Com isso, o que se propõe é esclarecer se o Reexame Necessário consiste em uma prerrogativa constitucional e necessária à Fazenda Pública ou se o mesmo pode prejudicar a obtenção de uma prestação jurisdicional com mais efetividade e igualdade.
A temática é controversa, sendo necessário, portanto, verificar quais são os possíveis aspectos favoráveis e desfavoráveis em relação às prerrogativas processuais do erário (o que inclui o Reexame Necessário), em determinados casos em que a Fazenda Pública figura como parte na relação processual, bem como sai vencida em primeira instância.
Para a consecução do trabalho, de efeito, foram utilizadas especialmente doutrinas de diferentes autores. A presente monografia se estrutura em três capítulos. O primeiro inicialmente traz ao estudo considerações sobre Processo e Constituição. Note-se que a
Constituição Federal de 1988 está posicionada no ponto mais elevado da hierarquia das fontes de direito, sendo imprescindível iniciar o estudo abordando a respeito da mesma.
Ainda, faz alusões à distinção entre princípios e regras. Posteriormente, trata dos princípios constitucionais/processuais aplicáveis ao Reexame Necessário, analisando assim a respeito de eventual ofensa da prerrogativa processual, sobretudo ao Princípio do Devido Processo Legal e ao Princípio da Isonomia.
O segundo capítulo apresenta a importância da advocacia pública, de acordo com a Carta Magna, como função essencial para a Justiça. Além disso, será levado em conta o interesse público protegido pela Fazenda Pública e alguns princípios inerentes ao regime jurídico de Direito Público, considerados mais relevantes ao estudo. Versa, também, em relação ao conceito de Fazenda Pública, elucidando sobre suas prerrogativas judiciais. Apresenta, ainda, uma análise do ente público em Juízo, quando réu em demandas.
Ao fim, no terceiro e último capítulo será verificado de maneira específica acerca do Reexame Necessário, constando a história do instituto processual, conceito, procedimento, natureza jurídica, hipóteses de cabimento e de dispensa a fim de um melhor esclarecimento do instituto, bem como noções sobre a sua constitucionalidade, haja vista o interesse público promovido pela Fazenda pública e a necessidade de prerrogativas a mesma.
1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS
No presente capítulo, serão abordados os princípios constitucionais/processuais aplicáveis à temática do Reexame Necessário, de forma breve, bem como sobre eventual ofensa de tal instituto jurídico ao Princípio do Devido Processo Legal e ao Princípio da Isonomia, a fim de adentrar no desenvolvimento deste trabalho.
1.1 Processo e Constituição
Como a Constituição Federal de 1988 é a lei suprema, posicionada no ponto mais elevado da hierarquia das fontes de direito, é notória a enorme influência dos preceitos constitucionais sobre todas as normas jurídicas. Nessa linha, há princípios constitucionais do processo civil inseridos na Constituição (BRASIL, 2014). Outrossim, como se sabe, a Carta Magna contém também em seu bojo as regras.
De Vilas-Bôas (2011, p. 2), importante ensinamento sobre o Direito Processual Constitucional:
A nossa Carta Magna, promulgada em 05 de outubro de 1988, tem como base a democracia e, por isso, dispõem [sic] de diversos instrumentos que visam proteger a liberdade e o direito de todos. Dentre esses instrumentos podemos ressaltar que aqueles que visam tutelar os direitos fundamentais do homem tratam-se de instrumentos processuais.
Algumas obras jurídicas utilizam a expressão Direito Processual Constitucional, como sendo um conjunto de normas de direito processual que se encontra inserido em nossa Constituição Federal. Porém, não se trata de um ramo autônomo do direito, mas sim de uma classificação de um conjunto de normas processuais que se encontram inseridas na Constituição Federal.
No que diz respeito ao conceito de princípio, este não é de fácil definição. A palavra princípio associa-se à ideia de início. Diante disso, Mello (2010, p. 53), define princípio como:
[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico. [...].
O princípio jurídico é uma norma com hierarquia superior à das regras, determinando o sentido e o alcance destas, que não podem contrariá-lo sob pena de trazer riscos ao ordenamento jurídico, isto é, deve haver coerência entre os princípios e as regras (SUNDFEL, 2000). Isto significa que o princípio deve ser norteador no momento em que se produzem as leis.
Com efeito, partindo da ideia de que princípios são normas, imprescindível é a distinção entre princípios e regras. Conforme salienta Gomes (2005, p. 2):
[...] o Direito se expressa por meio de normas. As normas se exprimem por meio de regras ou princípios. As regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. [...] Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc. Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são (Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles).
Note-se que, para Dworkin (2002), em relação às regras, vale a lógica de tudo ou nada. Portanto, a regra é elaborada para determinados casos. Contudo, o princípio é mais geral, já que permite indefinidas aplicações.
De outra banda, é interessante referir sobre o exercício do direito à jurisdição através do processo. Especificamente, de acordo com Tucci e Tucci (1989), a ação do autor dá origem à ação judiciária, que é efetivada através do processo, o qual é o único meio para aplicar o direito aos casos ocorrentes, por obra dos órgãos jurisdicionais, conforme preceito constitucional. O Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional (Princípio do Direito de Ação) será estudado posteriormente.
Por fim, cabe destacar que a Carta Magna traça as normas fundamentais de organização do Estado, bem como os direitos fundamentais do indivíduo (BRASIL, 2014). Logo, tais direitos podem ser efetivados por meio de uma demanda junto ao Poder Judiciário, operando-se então a jurisdição.
Adiante, serão examinados especificamente os princípios constitucionais/processuais vinculados ao Reexame Necessário.
1.2 Do Princípio do Devido Processo Legal e Reexame Necessário
Na lição de Nery Junior (1999) o princípio do devido processo legal é fundamental na ordem jurídica brasileira, com previsão expressa no artigo 5º, inciso LIV, da Carta Magna, é gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são as espécies. Ademais, a locução “devido processo legal” é oriunda da expressão inglesa “due process of
Law” (NERY JUNIOR, 1999).
Sobre o princípio em análise, o artigo 5º, inciso LIV, da CF (BRASIL, 2014), assim dispõe:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes […]
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Para Manzione (2013), o princípio em estudo significa a obrigatoriedade de oferecer as partes de um processo, todos os meios e garantias constitucionais indispensáveis para um efetivo exercício da jurisdição.
O devido processo legal no Estado Democrático de Direito, tem o papel de atuar de modo a preparar e proporcionar provimento jurisdicional que esteja compatível com a supremacia da Constituição e a garantia de efetivação dos direitos fundamentais (THEODORO JÚNIOR, 2010).
Atualmente, importante destacar duas óticas sob as quais o princípio é examinado, a saber: a formal e a substancial (SOUZA, 2012).
Especificamente, o princípio do devido processo legal formal é o significado tradicional do princípio, uma vez que o juiz tem o dever de no caso concreto estar atento aos
princípios processuais como o do contraditório, ampla defesa e motivação das decisões (SOUZA, 2012).
Porém, o devido processo legal substancial, é o que se relaciona com a interpretação das normas jurídicas, visando o impedimento de arbitrariedades do Estado, observando-se as regras de proporcionalidade e razoabilidade da atividade legislativa, objetivando os ideais de justiça (SOUZA, 2012).
Segundo Nery Junior (1999, p. 39), sobre o devido processo legal em sentido processual torna-se necessário elucidar:
É nesse sentido unicamente processual, que a doutrina brasileira tem empregado, ao longo dos anos, a locução “devido processo legal”, como se pode verificar, v. g., da enumeração que se faz das garantias dela oriundas verbis: a) direito à citação e ao conhecimento do teor da acusação; b) direito a um rápido e público julgamento; c) direito ao arrolamento de testemunhas e à notificação das mesmas para comparecimento perante os tribunais; d) direito ao procedimento contraditório; e) direito de não ser processado, julgado ou condenado por alegada infração às leis ex post facto; f) direito à plena igualdade entre acusação e defesa; g) direito contra medidas ilegais de busca e apreensão; h) direito de não ser acusado nem condenado com base em provas ilegalmente obtidas; i) direito à assistência judiciária, inclusive gratuita; j) privilégio contra a auto-incriminação.
Em conclusão, o princípio do devido processo legal assegura para todos o direito de um processo de acordo com o previsto na legislação, bem como com as garantias constitucionais. A seguir, será estudado sobre a constitucionalidade da remessa obrigatória juntamente com o princípio em exame.
Para Sartori ([s.d.]) o instituto jurídico do Reexame Necessário (com previsão legal no artigo 475, do atual Código de Processo Civil, o qual será estudado no último capítulo) conferido à Fazenda Pública não pode ser instrumento de protelação da parte vencida em prejuízo da outra, resultando em ofensa ao devido processo legal.
No entanto, para Silva (2011) as prerrogativas conferidas à Fazenda Pública (objeto do segundo capítulo), o que inclui o Reexame Necessário, só existem para consecução dos interesses da sociedade.
Ora, a Fazenda Pública, que é representada em juízo por seus procuradores, não reúne as mesmas condições que um particular para defender seus interesses em juízo. Além de estar defendendo o interesse público, a Fazenda Pública mantém uma burocracia inerente à sua atividade, tendo dificuldade de ter acesso aos fatos, elementos e dados da causa [...].
Entende-se que nos litígios em que a Fazenda Pública é demandada, há direitos e interesses direcionados às mais variadas áreas. Aliás, o ente público é parte em grande parcela das ações judiciais trazidas à apreciação dos órgãos jurisdicionais, sendo muito alto e cada vez maior o número de feitos que tramitam perante as Varas no âmbito da Justiça Estadual, na Justiça Federal e nos Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei nº 12.153/09).
Ainda, nas palavras de Silva (2011, p. 7):
O interesse público, como interesse de toda a coletividade, é muito mais difícil de ser protegido do que o interesse individual em se tratando de conflitos levados ao Judiciário. Mais uma razão que justifica que a Fazenda Pública possua prerrogativas não extensíveis aos particulares.
Sempre que o ente público for parte numa ação judicial, a relação jurídica entre ela e seus contendores tende a desequilibrar, o que se justifica em razão da Fazenda Pública representar e atuar defendendo o interesse público, pautado no princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, recebendo do ordenamento jurídico um tratamento certamente mais benéfico frente ao particular (SILVA, 2011).
Na verdade, quando uma das partes na demanda é a Fazenda Pública, há um interesse maior a ser protegido, ou seja, de ordem pública. Desse modo, a própria característica do interesse defendido explica uma proteção maior do sistema legal, com o fim de que o ente público não seja eventualmente prejudicado com apenas um julgamento do processo judicial, controlando assim uma deficiente tutela dos interesses públicos.
Destarte, defende-se que é cabível o tratamento diferenciado legalmente previsto destinado ao ente público no tocante à prerrogativa processual do Reexame Necessário, não resultando em ofensa ao princípio do devido processo legal.
1.3 Do Princípio da Isonomia e o Reexame Necessário
A igualdade consiste na atribuição de tratamento diferenciado para aqueles que são naturalmente diferentes (MANZIONE, 2013). Desse modo, o artigo 5º, caput, da Constituição Federal da República (já transcrito no item 1.2) garante tal igualdade (BRASIL, 2014).
Com efeito, tem-se uma ótima contribuição sobre o princípio nas palavras apresentadas por Nery Junior (1999, p. 42), em uma de suas obras:
O art. 5˚, caput, e o inciso n. I da CF de 1988 estabelecem que todos são iguais perante a lei. Relativamente ao processo civil, verificamos que o princípio da igualdade significa que os litigantes devem receber do juiz tratamento idêntico. Assim, a norma do art. 125, n. I, do CPC teve recepção integral em face do novo texto constitucional. Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.
Para Manzione (2013), um exemplo da incidência do princípio é quando em um concurso, estão estipuladas vagas para deficientes físicos no edital, o que é totalmente constitucional.
Nos ensinamentos de Silva (2011, p. 2), interessante elucidação:
Quando se fala em isonomia, pensa-se, desde logo, na igualdade como critério de justiça. Por certo, sem igualdade não se poder medir qualquer grau de justiça. Por outro lado, os homens não são iguais, e sendo diferentes, igualá-los matematicamente inviabilizaria uma medida de igualdade, tornando-a, consequentemente, injusta. Desse modo, para se aferir o grau de justiça entre os homens, estabelece-se a igualdade na medida de se tratar desigualmente os desiguais, exsurgindo daí o princípio da [sic] constitucional da isonomia (no seu aspecto material).
Todavia, o princípio, atualmente presente em praticamente todas as constituições erigidas pelo homem, é o da igualdade perante a lei (formal). Referido princípio, embora presente na vigente Constituição Nacional (art. 5º, caput, CF/88), não resultou suficiente para dissolver as dúvidas sobre o seu conteúdo.
Enfim, o princípio jurídico abordado assegura que todos os cidadãos são iguais perante a lei, o que significa que se deve tratar de modo igual os iguais e desigualmente os desiguais, a fim de haver equilíbrio e justiça. Por esta razão, é preciso verificar sobre a isonomia processual em relação ao Reexame Necessário, o que será feito imediatamente.
A doutrina moderna tem divergências quanto à legitimidade e constitucionalidade da remessa obrigatória, tendo como base, principalmente, o princípio da isonomia e igualdade das partes (WELSCH, 2010). Contudo, Welsch (2010) explica que o critério definidor para a prerrogativa do Reexame Necessário é o da igualdade substancial (igualdade material) e não da igualdade formal.
Embora haja divergência sobre a constitucionalidade das prerrogativas concedidas à Fazenda Pública quando demandada (o que inclui a remessa obrigatória), há uma parcela significativa dos doutrinadores que defendem que a mesma não pode ser tratada de forma igual ao litigante privado, principalmente pelo motivo do interesse público que defende, como também pelo regime jurídico que se submete com estrita vinculação ao princípio da legalidade, só sendo-lhe lícito desenvolver o que a lei permite não podendo decidir como na iniciativa privada, até porque fatores como a estrutura administrativa complexa e estrita vinculação a princípios da Administração Pública reduzem ainda mais a margem de atuação (SILVA, 2011).
Dinamarco (2003, p. 127, grifo do autor) ataca as prerrogativas processuais do ente público:
Pensando com realismo, na atual conjuntura do falso equilíbrio entre os Poderes, no Estado brasileiro: valeria alguma coisa as entidades patrocinadoras das Reformas do Código de Processo Civil proporem a eliminação desse mal, quando a escalada que se vê em nossa recente história legislativa é no sentido de radicalizar os privilégios do Estado em juízo? Em um clima de rolo compressor, dispondo o Poder Executivo e seus áulicos de poder suficiente para restringir a admissibilidade de medidas cautelares em face do Estado, para ampliar o prazo para as ações rescisórias a serem propostas por este, para outorgar efeito suspensivo aos recursos que a Fazenda interpõe em causas onde ordinariamente a apelação não tem esse efeito, etc.- e ainda têm o desplante de aludir desrespeitosamente aos tribunais, falando de um manicômio judiciário e atribuindo aos juízes a indecência de uma indústria de liminares – o cidadão deve resignar-se e aceitar as garantias constitucionais do processo como flores de um jardim utópico que o Estado não é obrigado a frequentar [sic].
Salienta-se que a Fazenda Pública tem peculiaridades em relação aos particulares, uma vez que enquanto estes via de regra objetivam a tutela de interesses pessoais ou mesmo de um grupo restrito de indivíduos, o ente público tem por finalidade o atendimento de interesses fundamentais de um indiscriminado número de pessoas, de toda a população de um Município, Estado ou Nação (SILVA, 2011). De tal modo, as distinções de objetivos não podem ser olvidadas, sob pena de dar-se tratamento idêntico a pessoas diferentes, o que
violaria o princípio da isonomia, o qual implica em dar tratamento igual aos iguais e diferenciado aos desiguais, na medida da desigualdade (SILVA, 2011).
Verifica-se, então, que o Reexame Necessário tem o fim de dar proteção ao erário, de maneira a fornecer uma tutela mais benéfica aos interesses do ente público e consequentemente para a sociedade.
Além disso, vale ressaltar que as prerrogativas protegem o erário, conforme o contido no Código de Processo Civil no artigo 475, o qual impõe a remessa obrigatória quando a mesma é cabível (BRASIL, 2014). Aliás, importante mencionar que há previsão da remessa obrigatória em legislações extravagantes, como por exemplo, na Lei nº 12.016/2009, a qual disciplina o mandado de segurança individual e coletivo, bem como dá outras providências (BRASIL, 2014).
Para Nery e Nery (apud NERY JUNIOR, 1999), o Reexame Necessário, não é inconstitucional, pois que é uma manifestação do efeito translativo no processo civil, quer dizer, se transfere o conhecimento integral do caso à instância superior, a fim de ser estabelecido o controle sobre a correção da sentença prolatada.
Ainda, é importante destacar a seguinte lição sobre as prerrogativas da Fazenda Pública:
A desmistificação do princípio da igualdade (material) é fundamental para justificar o tratamento diferenciado da Fazenda Pública em juízo, haja vista que os diversos benefícios legais conferidos a ela poderiam, a princípio, supor hipótese de ofensa ao art. 5º, caput, da Constituição Federal, o que na prática não ocorre, uma vez que a própria razão de ser das prerrogativas encontra legitimidade no princípio da isonomia, na medida em que este propicia à Fazenda Pública um tratamento desigual, para quem se encontra em situação diferente na relação processual, como forma de obtenção de uma igualdade material. Como a Fazenda Pública apresenta diferenças consideráveis em relação aos particulares, como sujeição à regras e princípios de direito público, complexidade de estrutura, elevado contingente de demandas, entre outros, deve ser atribuída uma tutela especial de forma a equilibrar as forças e preservar a paridade de armas dentro do processo.
Além de encontrar respaldo legal no princípio da isonomia, as prerrogativas da Fazenda Pública apoiam-se em outros importantes princípios do Direito Público, os quais regem toda a atividade da administração pública, seja no âmbito administrativo, seja na esfera judicial, assim como o princípio da legalidade, da razoabilidade e proporcionalidade, da indisponibilidade do interesse público e o da supremacia do interesse público sobre o particular.
Embora, de fato, a Fazenda Pública tenha essa posição diferenciada, não se trata de um privilégio, mas sim de prerrogativas conferidas ao Estado (sentido amplo) para atingir o interesse público. Tais prerrogativas não surgem do nada, não é um fim em
si mesmo, pois só existem para consecução dos interesses da sociedade (SILVA, 2011, p. 6).
Nesse diapasão, as "vantagens" processuais conferidas à Fazenda Pública revestem o matiz de prerrogativas, atendendo de maneira efetiva ao princípio da igualdade no sentido aristotélico, ou seja, de tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual (CUNHA, 2011).
Nery Junior (2002), ao tratar do Princípio da Isonomia e dos prazos especiais conferidos a Fazenda Pública, refere que os direitos que a Fazenda defende em Juízo são direitos públicos, ou seja, de toda a coletividade, por conseguinte metaindividuais. Ademais, afirma o autor que quem litiga com o ente público não enfrenta outro particular, mas sim o próprio povo.
Depreende-se que a prerrogativa da remessa obrigatória não fere a isonomia processual. Enfim, trata-se de regra de diferenciação que procura fornecer ao Estado tratamento peculiar, em face de sua desigualdade comparando-se ao particular.
1.4 Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional (Princípio do Direito de Ação)
O Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional ou do Direito de Ação, está expresso no artigo 5º, inciso XXXV, da Carta Magna (NERY JUNIOR, 1999). Nesse contexto, o inciso do dispositivo constitucional em comento: “XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 2014).
Além do mais, quanto ao principal destinatário do princípio, leciona Nery Junior (1999, p. 92, grifo do autor): “Embora o destinatário principal desta norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador e ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão”.
Nesse ínterim, o princípio conhecido inclusive como Princípio do Acesso à Justiça e do Impulso Oficial, está ligado diretamente com a cidadania, devendo o Estado guarnecer e
propiciar todas as ferramentas necessárias para a efetivação do acesso ao Judiciário, a partir da Defensoria Pública instituída ou de defensores públicos nomeados para atuação em causas dos hipossuficientes (MANZIONE, 2013). Outrossim, outra maneira que traz privilégio ao acesso à Justiça é a isenção de taxas judiciárias, emolumentos e custas aos declaradamente hipossuficientes, nos termos da Lei n˚ 1.060/50 (MANZIONE, 2013).
Em vista disso, significa que a Constituição Federal assegura para todos a possibilidade de ter acesso à Justiça, a fim de deduzir uma pretensão. Do exposto, o Estado deve favorecer ferramentas para o indivíduo acessar o Poder Judiciário.
1.5 Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa
O princípio do contraditório e da ampla defesa estão previstos no artigo 5º, inciso LV, da Carta Magna (MANZIONE, 2013). Veja-se o inciso do texto constitucional: “[...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]” (BRASIL, 2014).
Por conseguinte, para Manzione (2013) o princípio do contraditório é a obrigatoriedade de ser fornecida à parte a ciência das decisões proferidas e da existência de processo movido contra a mesma, sendo possível se defender das alegações que lhe forem imputadas, respeitando-se o diálogo entre as partes.
Nery Junior (1999) leciona que o contraditório deve ser observado em consonância com as peculiaridades da ação judicial sobre a qual esteja sendo aplicado.
Ainda, o princípio da ampla defesa é a garantia que a parte tem de defesa utilizando-se de todos os meios processuais possíveis em determinado processo (MANZIONE, 2013).
Manzione (2013, p. 385), esclarece nesse sentido que:
O direito à ampla defesa é exercício por meio: de direito de defesa técnica, de petição, de contestação, de recorrer e de trazer ao processo todos os meios de prova admissíveis pelo direito. Por defesa técnica, entende-se que todo réu deve ter advogado, mesmo que seja ele dativo ou da defensoria pública.
Neste linear, Oliveira (2011) diz que as pessoas jurídicas de direito público (Fazenda Pública) também são titulares de direitos fundamentais processuais. Percebe-se que são assegurados a elas os direitos à ampla defesa, bem como ao contraditório (OLIVEIRA, 2011). Por essa razão, quando o poder público aciona ou é acionado em Juízo, o mesmo deve gozar de todos os meios e recursos necessários para ser efetivada a ampla defesa (OLIVEIRA, 2011).
A partir disso, o contraditório é próprio ao direito de defesa, uma vez que quando uma das partes da relação processual alega algo, a outra deve ser ouvida, oportunizando-se resposta, supondo também o conhecimento dos atos processuais.
Enfim, em se tratando de ampla defesa, que abrange a técnica, esta garante a participação da defesa na ação.
1.6 Princípio do Duplo Grau de Jurisdição
Todo o ato do juiz que possa trazer prejuízos a um direito ou interesse da parte deve ser recorrível, de maneira a evitar ou emendar erros e falhas inerentes aos julgamentos humanos (THEODORO JÚNIOR, 2010).
O princípio do duplo grau de jurisdição garante às partes que a decisão seja apreciada por outros órgãos jurisdicionais superiores ao que emanou a decisão recorrida (MANZIONE, 2013).
Pela explicação de Cintra, Grinover e Dinamarco (2009), o princípio indica a possibilidade de revisão, por via recursal das causas julgadas pelo juiz de primeira instância que corresponde a jurisdição inferior. Como se pode ver, dá garantia a um novo julgamento por parte dos órgãos de jurisdição superior.
Theodoro Júnior (2010) leciona que em nossa sistemática, existem causas que escapam do duplo grau de jurisdição. Assim, são os feitos de competência originária dos tribunais, dada a composição dos órgãos julgadores com juristas de notável saber e
experiência, sendo considerada dispensada a garantia da dualidade de instâncias (THEODORO JÚNIOR, 2010).
Ainda, quanto ao princípio do duplo grau de jurisdição, Manzione (2013, p. 386) anota que: “O princípio não tem previsão expressa, mas pode ser analisado implicitamente de acordo com os artigos 102, II, III; 105, II e 108, II da Constituição da República Federativa do Brasil”.
Importante pontuar que, o artigo 102 trata da competência do Supremo Tribunal Federal; o artigo 105 da competência do Superior Tribunal de Justiça e o artigo 108 a dos Tribunais Regionais Federais, todos da Constituição, conforme a lição acima exposta (BRASIL, 2014).
Cintra, Grinover e Dinamarco (2009) bem asseveram que apenas excepcionalmente, em casos previstos em lei de maneira expressa, bem como levando em conta interesses públicos relevantes, a jurisdição superior entra em cena sem as partes provocarem (remessa necessária contida no artigo 475, do CPC).
Nesse contexto, a par do recurso voluntário, existe a previsão da obrigatoriedade do duplo exame, no artigo 475, do Código de Processo Civil (Reexame Necessário) para a Fazenda Pública, além de previsão também em legislações extravagantes (BRASIL, 2014), conforme já mencionado anteriormente.
Em suma, o duplo grau de jurisdição dá garantia à reanálise do processo, a qual é feita normalmente por uma instância superior, quando interposto o recurso cabível contra a decisão atacada.
1.7 Princípio da reformatio in pejus
De acordo com a colocação de Roque (2007), não é admitido prejudicar a situação da parte recorrente caso não houver autorização legal para isto. Nessa senda, quanto ao princípio agora em questão, caso o réu for derrotado parcialmente em primeira instância, o julgamento
do recurso interposto pelo mesmo lhe favorece ou não pode agravar sua situação (ROQUE, 2007).
Contudo, caso houver recurso de ambas as partes, o princípio não se aplica, em face da força de sucumbência recíproca com a manifestação de ambos (ROQUE, 2007). O âmbito da decisão será igual do requerimento apreciado pelo órgão recorrido (ROQUE, 2007).
Na remessa obrigatória é aplicável o princípio da proibição da reformatio in pejus, conforme a Súmula nº 45 do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, o enunciado da Súmula nº 45 do STJ: “No reexame necessario[sic], e defeso, ao tribunal, agravar a condenação imposta a fazenda publica” (BRASIL, 2014).
De tal modo, importante lição sobre a aplicação do princípio no Reexame Necessário:
Quanto ao conteúdo do julgamento que o Tribunal deve pronunciar, por força do reexame ex officio, há de lembrar-se que, quando o duplo grau de jurisdição opera como um remédio processual de tutela dos interesses de uma das partes, como é o caso da Fazenda Pública, não pode a reapreciação da instância superior conduzir a um agravamento da situação do Poder Público, sob pena de cometer-se uma intolerável reformatio in pejus. Dessa maneira, a sentença só poderá ser alterada contra a Fazenda quando, a par da remessa ex officio, houver também recurso voluntário da parte contrária (THEODORO JÚNIOR, 2009, p. 544, grifo do autor).
Didier Jr e Cunha (2009) esclarecem que o STJ ao editar o enunciado nº 45 da súmula de jurisprudência predominante que veda a reformatio in pejus na remessa obrigatória, tomou como premissa a ideia de que o reexame foi instituído em favor da Fazenda Pública, não podendo prejudicar a mesma.
Ademais, sobre o cabimento do princípio em questão na remessa obrigatória, conveniente trazer ao estudo o seguinte posicionamento em sentido contrário:
Não há falar-se em reformatio in peius no reexame obrigatório. A proibição da reforma para pior é consequência direta do princípio dispositivo, aplicável aos recursos: se o recorrido dispôs de seu direito de impugnar a sentença, não pode receber benefício do tribunal em detrimento do recorrente. Isto não acontece na remessa necessária, que não é recurso, nem é informada pelo princípio dispositivo, mas pelo inquisitório, onde ressalta a incidência do interesse público do reexame integral da sentença. (NERY JUNIOR; NERY, 2007, p. 713, grifo do autor).
Logo, embora haja entendimento diverso (conforme exposto), sendo o Reexame Necessário uma prerrogativa prevista em lei a favor da Fazenda Pública, não se admite a reapreciação da instância superior agravar a condenação do ente público se não houve interposição de recurso voluntário da outra parte na demanda judicial.
De outra banda, para encerrar o presente capítulo, defende-se que a remessa obrigatória é constitucional, sendo o interesse público elemento justificador para a instituição desta prerrogativa processual.
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2 A FAZENDA PÚBLICA EM JUÍZO
Antes de se aprofundar no tema principal do presente trabalho, é indispensável tratar neste capítulo ainda que de forma precisa, sobre a importância da advocacia pública, de acordo com o texto constitucional.
Além disso, será tratado novamente em relação ao interesse público protegido pela Fazenda Pública e conceito da mesma, para posteriormente elucidar sobre algumas de suas prerrogativas judiciais.
Por fim, será estudada a Administração Pública em Juízo sucintamente, quando ré em ações judiciais, conforme se passa a expor.
2.1 Da Advocacia Pública
Inicialmente, torna-se necessário definir Direito Público. De acordo com a lição de Santos (2014, p. 43), o conceito:
Conceitua-se o Direito Público como o conjunto de todas as normas jurídicas de natureza pública, abarcando tanto o conjunto de normas jurídicas que regulam a relação entre o particular e o Estado, quanto o conjunto de todas as normas jurídicas que regulam as atividades, funções e organizações de poderes do Estado e dos seus servidores.
É o direito onde predomina o interesse do Estado como poder soberano, tanto com outros Estados, como também com os particulares.
Trata-se de um aglomerado de condições que visam a existência da sociedade, cabendo ao Estado assegurar os modos com que isto se opera, levando-se em conta todas as relações do Cidadão e o Estado.
No que diz respeito ao regime jurídico de Direito Público, o princípio da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular são essenciais. Quanto ao princípio da legalidade, significa que para o Poder Público poder agir, sua conduta deve estar prevista na lei. Já quanto ao segundo princípio, explica-se no sentido de que a Administração Pública em toda a atuação deve sempre buscar a realização do interesse público (SUNDFELD et al., 2000).
Na verdade, o princípio da supremacia do interesse público não goza de aplicação absoluta e irrestrita no ordenamento jurídico brasileiro, mas conservar-se como princípio implícito, reclamando assim uma aplicação com ponderação quando em conflito com os demais princípios, através da regra da proporcionalidade (SANTOS, 2014).
Ainda, segundo o autor, a atribuição de um peso abstrato maior ao interesse público é pelo motivo do mesmo constituir a expressão de direitos fundamentais, dos preceitos constitucionais e dos interesses da coletividade.
Evidentemente há outros princípios inerentes ao regime jurídico de Direito Público, como o princípio da razoabilidade, o qual é fundamental nas relações de Direito Público, entretanto o da legalidade e o da supremacia do interesse público sobre o particular revelam a essência de tal regime jurídico (SUNDFELD et al., 2000).
Como se pode ver, em relação a outros princípios aplicáveis, é a redação do caput do artigo 37, da CF/88:
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...] (BRASIL, 2014).
Para Justen Filho (2011), o princípio da razoabilidade não equivale à adoção da conveniência como critério hermenêutico, isto é, o que se procura é afastar soluções que apesar de serem fundadas na razão, não possuam compatibilidade com o espírito do sistema.
O doutrinador instrui inclusive sobre o princípio da proporcionalidade, no sentido de que não é possível extrair a solução analisando textos legais abstratos. De tal modo, explica que o intérprete deve avaliar os efeitos concretos e efetivos que resultam da adoção de certa alternativa, portanto, deve solucionar a que se configurar como a mais satisfatória levando em consideração a situação real existente.
A Constituição Federal ao tratar da Advocacia Pública, faz referência aos órgãos de representação postulatória das pessoas jurídicas de direito público no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (BARRETO, 2013).
A Advocacia Geral da União – AGU - é instituição que de maneira direta ou por meio de órgãos que são vinculados representa a União no âmbito judicial e extrajudicial, incumbindo-lhe a consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo Federal (BARRETO, 2013). Além disso, o autor refere que a organização e o funcionamento da AGU estão previstos na Lei Complementar n˚ 73/93.
Por conseguinte, a AGU tem por chefe o advogado geral da União, com cargo de livre nomeação através do Presidente da República (BARRETO, 2013). Consoante expõe o doutrinador, os procuradores dos Estados e Distrito Federal desempenham também funções de Advocacia Pública, exercendo a representação judicial e consultoria jurídica das unidades federadas respectivas.
Por esta razão, o ingresso nas carreiras de procuradores dos Estados e Distrito Federal, a exemplo do que incide em nível federal, depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da OAB em todas as fases (MACHADO et al., 2013).
No mais, os Municípios, nos termos do artigo 12, inciso II, do CPC, são representados em juízo por seu procurador ou pelo prefeito (CUNHA, 2011). Outrossim, salienta o autor que a representação apenas se fará por procurador se a lei local criar tal cargo, com função expressa de representar o ente político.
Finalmente, a representação judicial das autarquias e fundações públicas é realizada, concomitantemente, de acordo com a lei que as criar e da lei que autorize a criação das mesmas. Portanto, a representação pode ser confiada ao seu dirigente máximo ou a procuradores (CUNHA, 2011).
Diante desse ambiente constitucional, importante transcrever o disposto nos artigos 131 e 132, da Constituição da República, cujas redações tratam DA ADVOCACIA PÚBLICA (BRASIL, 2014, grifo do autor), na forma que segue:
Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
§ 1º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
§ 2º - O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.
§ 3º - Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei. Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
Alerta-se que consoante ensinamento de Freitas (2010, p. 1), a advocacia pública tem função essencial para a Justiça:
A Constituição de 1988 trouxe incontáveis avanços destinados ao aperfeiçoamento democrático e institucional do país. Dentre estes, pode-se citar o posicionamento da Advocacia Pública como Função Essencial à Justiça, e não como um órgão do Poder Executivo ou a este subordinado. Considerando que compete à Advocacia Pública o controle da legalidade dos atos da Administração e a sua defesa em juízo, surge como premissa para o desempenho adequado dessas atividades a independência técnica de seus profissionais, uma prerrogativa de todos os advogados. [...]
Ademais, quanto à importância da Advocacia pública, segue o ensino de Mello (2013, p. 1):
Tanto é assim que nos dias atuais não se concebe o Estado Democrático de Direito sem a atuação dos membros das carreiras jurídicas da União (Advogado da União, Procurador Federal e Procurador da Fazenda Nacional), responsáveis pelo combate à corrupção, na defesa das obras indispensáveis à viabilização de políticas públicas, judicializadas ou não, inclusive tendo a responsabilidade de submeter os atos dos gestores públicos aos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico, realizando um controle de legalidade.
Se não fossem os membros da AGU, obras essenciais ao país, como as relacionadas a programas de aceleração do crescimento, certamente permaneceriam nas prateleiras do Judiciário, causando danos irreparáveis ao erário. É preciso lembrar, também, que é a atuação desses valorosos e dedicados profissionais que impede a saída de bilhões de reais dos cofres públicos, representando uma economia inestimável. Ao viabilizar, sob o manto da Constituição, as políticas públicas, esses operadores do direito defendem e garantem, portanto, o direito de cada cidadão brasileiro.
Acerca da advocacia pública, também é possível afirmar que na medida em que se ampliam as atividades estatais, a mesma se torna mais ainda um elemento essencial ao funcionamento do Estado Democrático de Direito (SILVA, 2001).
Vale lembrar que a Advocacia Pública difere da Advocacia Assistencial. Segunda ensina Machado et al. (2013), a Defensoria Pública é estrutura institucional com que o Estado em seu dever assegura o direito fundamental da assistência jurídica e judiciária aos necessitados, conforme os termos do artigo 5˚, LXXIV, da CF.
Conforme dissertado acima, atualmente em nosso Estado Democrático de Direito o papel exercido pela advocacia pública é imprescindível para a Justiça, em conformidade com os preceitos da Carta Magna. Desses apontamentos, tais advogados exercendo os respectivos serviços públicos, defendem e garantem o direito de cada indivíduo no país e consequentemente o da coletividade.
2.2 Da Fazenda Pública
Ocorre que, a Fazenda Pública defende na justiça o interesse público (OLIVEIRA, 2011).
Mello (2010, p. 61, grifo do autor), assevera que:
[...] o interesse público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem.
Nesse sentido, leciona Cunha (2011, p. 34), ao explicar sobre o interesse público defendido pela Fazenda Pública:
Com efeito, a Fazenda Pública revela-se como fautriz do interesse público, devendo atender à finalidade da lei de consecução do bem comum, a fim de alcançar as metas de manter a boa convivência dos indivíduos que compõem a sociedade. Não que a Fazenda Pública seja titular do interesse público, mas se apresenta como o ente destinado a preservá-lo. Diferentemente das pessoas jurídicas de direito privado, a Fazenda Pública não consiste num mero aglomerado de pessoas, com personalidade jurídica própria: é algo a mais do que isso, tendo a difícil incumbência de bem
administrar a coisa pública. Daí ter se tomado jargão próprio a afirmativa de que o Estado são todos, e não um ente destacado com vida própria.
Quanto à definição de Fazenda Pública, entende-se que o termo fazenda refere-se a finanças e a recursos pecuniários (OLIVEIRA, 2011). Assim, com frequência é utilizada a terminologia Ministério da Fazenda ou Secretaria da Fazenda, a fim de designar, respectivamente o órgão despersonalizado da União ou do Estado que é responsável pela política econômica desenvolvida pelo Governo (CUNHA, 2011).
Note-se que, a expressão fazenda adjetivada por pública designa o patrimônio das entidades de direito público interno (OLIVEIRA, 2011). A administração pública em juízo é chamada tradicionalmente de Fazenda Pública, uma vez que é o erário que suporta os encargos patrimoniais do processo (MEIRELLES et al., 2010). De fato, no Direito Processual, Fazenda Pública contém o sentido de Estado em juízo (CUNHA, 2011).
Atente-se que, as entidades públicas são denominadas de Fazenda Pública em ações judiciais, mesmo se o litígio não versar sobre matéria fiscal ou financeira (CUNHA, 2011).
Vale sinalar que integram a Administração direta a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Já a Administração indireta é composta pelas autarquias, fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista (CUNHA, 2011). Tal organização da Administração Pública é prevista no Decreto Lei n° 200/67 (CUNHA, 2011).
O artigo 41, inciso IV, do Código Civil (BRASIL, 2014, grifo do autor), que trata das pessoas jurídicas de direito público interno dispõe o seguinte:
Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios;
IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.
Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.
Digno de nota que, quando a lei processual faz referência à Fazenda Pública, abrange a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias, fundações públicas de direito público, agências executivas ou reguladoras e as associações públicas (OLIVEIRA, 2011).
Conforme Cunha (2011), quanto a autarquia, esta constitui pessoa jurídica de direito público, com personalidade jurídica própria e com atribuições que são específicas da Administração Pública.
Justen Filho (2011, p. 247), conceitua autarquia como:
[...] autarquia é uma pessoa jurídica de direito público, instituída para desempenhar atividades administrativas sob regime de direito público, criada por lei que determina o grau de sua autonomia em face da Administração direta.
Ainda, nas palavras de Cunha (2011, p. 16, grifo do autor), importante referir a respeito das fundações, levando em conta o entendimento do STF e do STJ:
[...] Quanto às fundações, a jurisprudência vem entendendo que, conquanto detenham tal denominação, aquelas tidas como de direito público são criadas por lei para exercer atividades próprias do Estado, desincumbindo-se de atribuições descentralizadas dos serviços públicos e sendo geridas por recursos orçamentários. São, portanto, equiparadas a autarquias. Então, sempre que houver referência legal a autarquias, as fundações de direito público estão abrangidas [sic]
Di Pietro (2009, p. 435), ensina o seguinte a respeito da definição de fundação:
[...] pode-se definir a fundação instituída pelo poder público como o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, como capacidade de autoadministração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei.
As agências reguladoras e executivas também se enquadram na definição de Fazenda Pública, conforme exposto. As agências reguladoras independentes são autarquias especiais (JUSTEN FILHO, 2011). Porém, as segundas podem ser autarquias ou fundações, nos termos do artigo 51, Lei nº 9.649/98 (OLIVEIRA, 2011).
Di Pietro (2009, p. 464), assim leciona sobre as características da agência executiva: “Agência executiva é a qualificação dada à autarquia ou fundação que celebre contrato de gestão com o órgão da Administração Direta a que se acha vinculada, para a melhoria da eficiência e redução de custos”.
Ainda, no tocante a agência reguladora (p. 466, grifo do autor), a autora a define como:
Agência reguladora, em sentido amplo, seria, no direito brasileiro, qualquer órgão da Administração Direta ou entidade da Administração Indireta com função de regular a matéria específica que lhe está afeta. Se for entidade da Administração indireta, ela está sujeita ao princípio da especialidade [...], significando que cada qual exerce e é especializada na matéria que lhe foi atribuída por lei. [...]
Adicionalmente, cabe destacar o ensino de Cunha (2011, p. 18, grifo do autor) acerca das associações públicas:
Também se revestem da natureza de pessoas jurídicas de direito público, integrando, portanto, o conceito de Fazenda Pública, as associações públicas (Código Civil, art. 41, IV), constituídas na forma da Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005, em razão da formação de consórcio público. Realmente, o consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. Constituído como associação pública, adquire personalidade jurídica de direito público, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções, integrando a Administração Indireta de todos os entes da Federação consorciados. Enfim, os consórcios públicos, constituídos sob a forma de associação pública, desfrutam da condição de pessoas jurídicas de direito público, significando dizer que a associação pública integra o conceito de Fazenda Pública.
Ademais, conforme instrui Di Pietro (2009, p. 477, grifo do autor) a respeito dos consórcios públicos:
[...] podem-se conceituar os consórcios públicos, perante a Lei nº 11.107/05, como associações formadas por pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), com personalidade de direito público ou de direito privado, criadas mediante autorização legislativa, para a gestão associada de serviços públicos.
Por outro lado, as sociedades de economia mista e empresas públicas excluem-se do conceito de Fazenda Pública (OLIVEIRA, 2011). Sobre tais entidades, é a manifestação de Cunha (2011, p. 18, grifo do autor):
À evidência, estão excluídas do conceito de Fazenda Pública as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Embora integrem a Administração Pública indireta, não ostentam natureza de direito público, revestindo-se da condição de pessoas jurídicas de direito privado, a cujo regime estão subordinadas. Então, quando se alude à Fazenda Pública, na expressão não estão inseridas as sociedades de economia mista nem as empresas públicas, sujeitas que são ao regime geral das pessoas jurídicas de direito privado.
Neste diapasão, o conceito de Fazenda Pública envolve a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias, fundações públicas de direito público, agências executivas ou reguladoras e as associações públicas, independente da matéria que a lide versar.
2.3 A Fazenda Pública e suas Prerrogativas Processuais
Existem regras especiais conferidas à Fazenda Pública, a fim de atender à sua situação na demanda, que é diferente da situação dos particulares ou das empresas privadas (CUNHA, 2011). Em razão da própria atividade de tutela do interesse público, a Fazenda Pública assume condição diferenciada das pessoas físicas ou jurídicas de direito privado (CUNHA, 2011).
O regime jurídico de Direito Público outorga prerrogativas à Fazenda Pública, mas ao mesmo tempo lhe impondo sujeições ou limitações (SUNDFELD et al., 2000).
Destarte, neste capítulo será exposto brevemente a respeito de algumas das prerrogativas conferidas à Fazenda Pública, para após, no último capítulo, discorrer especificamente da temática do estudo (prerrogativa do Reexame Necessário).
Para a Fazenda Pública, dispõe o artigo 188, do CPC que a mesma terá prazo em quádruplo para contestar (o prazo em quádruplo não guarda pertinência com o procedimento sumário) e em dobro para recorrer (CUNHA, 2011). Contudo, segundo o autor tal regra aplica-se tão somente a prazos legais, mais especificamente aos destinados à contestação e ao recurso, não colhendo prazos judiciais.
O autor menciona inclusive, com respeito ao entendimento firmado pelos tribunais superiores, que não parece que no recurso adesivo, a Fazenda Pública tenha prazo em dobro,
uma vez que o prazo para interposição do recurso adesivo é o mesmo da resposta ou das contrarrazões ao recurso principal.
Ressalta-se que não tem aplicação o artigo 188 na ação rescisória, a qual tem prazo para resposta fixado pelo relator, entre quinze e trinta dias, nos termos do artigo 491, do CPC, conforme também expõe o autor. Todavia, caso o relator determinar a aplicação do artigo 188, constando no mandado citatório, a Fazenda Pública será beneficiada pela regra, consoante firmado pelo STJ (CUNHA, 2011).
No que diz respeito ao mandado de segurança, o doutrinador ensina que quando o recurso é interposto pela autoridade e não pela pessoa jurídica da qual faz parte, não há prazo diferenciado em dobro para recorrer, de acordo com o entendimento do STJ. De outra banda, explica também que o agravo interno, quando interposto pela Fazenda Pública terá prazo em dobro, até mesmo no mandado de segurança.
Cumpre destacar que não se aplica o artigo 188, do CPC quando há regra específica fixando prazo próprio, como o prazo de 20 (vinte) dias para apresentar contestação na ação popular (Lei n° 4.717/1965, artigo 7°, IV), conforme o ensinamento de Moreira (apud CUNHA, 2011).
Consoante leciona Machado (2013), o prazo especial do artigo 188, do CPC é criado pela lei por motivo da organização burocrática que abrange o MP e a Fazenda. Sob esse olhar o autor entende que não é inconstitucional o prazo referido, uma vez que a isonomia é também tratar desigualmente os desiguais. Outrossim, ressalta que não se aplicam cumulativamente os benefícios do artigo 188 e do artigo 191.
Dentre as prerrogativas, está a prescrição em favor da fazenda pública, o que quer dizer que qualquer pretensão que seja formulada contra a Fazenda Pública está sujeita a um prazo prescricional de apenas cinco anos, sendo que deve ser conhecida de ofício pelo juiz (CUNHA, 2011). Ademais, com relação à Fazenda Pública, além das disposições encartadas no Código Civil, aplicam-se as regras contidas no Decreto n° 20.910/32 e aquelas do Decreto Lei nº 4.597/42 (CUNHA, 2011).
De acordo com Cunha (2011), qualquer pessoa dispõe do prazo prescricional de cinco anos para intentar ações condenatórias em face do ente público. O autor ensina também que em se tratando de ações anulatórias ou constitutivas, o prazo de ajuizamento também é de 5 (cinco) anos, porém nas ações anulatórias, tal prazo de cinco anos é decadencial, e não prescricional, pouco importando que a legislação aluda à prescrição, tendo em vista que antes do Código Civil de 2002, todos os prazos extintivos, seja de prescrição ou de decadência, eram denominados, pela legislação de regência de prazos de prescrição. Ainda, refere o doutrinador que sendo caso de ação declaratória não há prazo, pois esta é imprescritível.
Houve especulação jurisprudencial, surgida a partir do novo CC, mais especificamente com a redação do artigo 206, § 3º, V, que reduziu o prazo prescricional para as ações indenizatórias para três anos.
Embora isso, o atual e consolidado entendimento do STJ é da aplicação do prazo prescricional quinquenal, de acordo com o previsto no Decreto 20.910/32, tendo em vista a natureza especial do Decreto, o qual regula a prescrição, seja qual for a natureza, das pretensões formuladas contra o erário, ao contrário do que dispõe o Código Civil, norma geral que regula o tema de forma genérica, que não modifica o caráter especial da legislação e não determina a sua revogação (REsp 1251993 / PR, RECURSO ESPECIAL 2011/0100887-0, Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141), Órgão Julgador: S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento: 12/12/2012, Data da Publicação/Fonte: DJe 19/12/2012).
De outra banda, as custas e emolumentos, cuja natureza tributária é reconhecida pelo STF, constituem Receita Pública, não se devendo exigir da Fazenda Pública o pagamento das mesmas (CUNHA, 2011). Entretanto, a Fazenda Pública não está liberada do dispêndio com as despesas em sentido estrito, como por exemplo: os honorários do perito (CUNHA, 2011).
Importa mencionar também, que estão dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados, Municípios e respectivas autarquias, visto que gozam, de isenção legal, nos termos do artigo 511, § 1º, do CPC (CUNHA, 2011). Outrossim, alude que a Fazenda Pública encontra-se Igualmente liberada de depósito prévio, quando exigido para a mesma finalidade (artigo 1° - A, da Lei nº 9.494/97).
Por outro lado, Cunha (2011) anota que a execução judicial em face da Fazenda Pública procede-se mediante o precatório, isto é, qualquer que seja a natureza do crédito, deverá de ser submetido à sistemática do precatório, com exceção dos créditos de pequeno valor, que serão mediante Requisição de Pequeno Valor (RPV), no caso de requisição de pagamento de valores de até sessenta salários mínimos.
A execução contra a Fazenda Pública está prevista nos artigos 730 e 731, do CPC (BRASIL, 2014).
Por essa ótica, cabe referir que quando ajuizada execução em face da Fazenda Pública, esta é citada para querendo opor embargos do devedor em trinta dias, de acordo com o artigo 1°- B, da Lei n˚ 9.494/97 (CUNHA, 2011).
Preconiza, nesse sentido, o artigo 1o-B, da Lei nº 9.494/97:
Art. 1º-B. O prazo a que se refere o caput dos arts. 730 do Código de Processo Civil, e 884 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a ser de trinta dias (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) (BRASIL, 2014, grifo do autor).
Desse modo, explica Cunha (2011) que não apresentados ou rejeitados os embargos, o juiz determina a expedição de precatório ao Presidente do respectivo tribunal para restar consignado à sua ordem o valor do crédito, com requisição às autoridades administrativas para inclusão no orçamento geral, com o propósito de pagamento no exercício financeiro subsequente.
Digno de nota que, precatório é o documento que instrumentaliza a ordem de pagamento dirigida ao ente público, sendo um veículo formal de determinação do presidente do tribunal competente para que a Fazenda Pública cumpra o adimplemento da obrigação, consoante ensina Machado (2013). Por fim, frisa o autor que o pagamento pelo ente público é disciplinado no artigo 100, da CF.
Por fim, insta referir a redação do caput artigo 100, da CF, que dispõe da seguinte maneira:
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). (Vide Emenda Constitucional nº 62, de 2009) [...] (BRASIL, 2014, grifo do autor).
Do exposto, conforme visto no presente trabalho a Fazenda Pública, não têm as mesmas condições que o particular para defender-se. Assim, como o ente público defende o interesse público, o mesmo faz jus às prerrogativas processuais previstas na legislação, tendo em vista que tal interesse expressa os direitos da sociedade.
2.4 A Fazenda Pública como Ré na Relação Processual
A citação deve ser realizada na pessoa do representante legal da Fazenda Pública (CUNHA, 2011). Assim, a citação recebida por funcionário que não seja representante legal da Fazenda Pública é nula, não se aplicando em princípio a teoria da aparência (CUNHA, 2011).
Outrossim, o doutrinador refere que a citação da Fazenda Pública é realizada através de Oficial de Justiça, devendo ser aplicada com mais vigor a regra da pessoalidade da citação. Ademais, quanto ao comparecimento espontâneo do réu na ação, em relação à Fazenda Pública leciona o autor:
De todo modo, não custa lembrar que o comparecimento espontâneo do réu supre a falta ou nulidade da citação (CPC, art. 214), sendo igualmente certo que a falta de prejuízo ou o atendimento à finalidade legal suprem o vício da citação feita a pessoa que não detenha poderes de representação da Fazenda Pública.
A CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL estabelece o seguinte sobre a citação da Fazenda Pública Estadual:
Art. 117. A Procuradoria-Geral do Estado será chefiada pelo Procurador-Geral do Estado, com prerrogativas de Secretário de Estado, e o cargo será provido em comissão, pelo Governador, devendo a escolha recair em membro da carreira. Parágrafo único. O Estado será citado na pessoa de seu Procurador-Geral. (ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, 2014, grifo nosso).
