A citação deve ser realizada na pessoa do representante legal da Fazenda Pública (CUNHA, 2011). Assim, a citação recebida por funcionário que não seja representante legal da Fazenda Pública é nula, não se aplicando em princípio a teoria da aparência (CUNHA, 2011).
Outrossim, o doutrinador refere que a citação da Fazenda Pública é realizada através de Oficial de Justiça, devendo ser aplicada com mais vigor a regra da pessoalidade da citação. Ademais, quanto ao comparecimento espontâneo do réu na ação, em relação à Fazenda Pública leciona o autor:
De todo modo, não custa lembrar que o comparecimento espontâneo do réu supre a falta ou nulidade da citação (CPC, art. 214), sendo igualmente certo que a falta de prejuízo ou o atendimento à finalidade legal suprem o vício da citação feita a pessoa que não detenha poderes de representação da Fazenda Pública.
A CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL estabelece o seguinte sobre a citação da Fazenda Pública Estadual:
Art. 117. A Procuradoria-Geral do Estado será chefiada pelo Procurador-Geral do Estado, com prerrogativas de Secretário de Estado, e o cargo será provido em comissão, pelo Governador, devendo a escolha recair em membro da carreira. Parágrafo único. O Estado será citado na pessoa de seu Procurador-Geral. (ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, 2014, grifo nosso).
Neste linear, após ser citado o réu pode reconhecer a procedência do pedido da demanda, apresentar resposta ou quedar-se inerte, ocorrendo nesse último caso a revelia (CUNHA, 2011).
Cumpre transcrever a redação do inciso III, do artigo 12, da Lei Orgânica (LEI COMPLEMENTAR Nº 11.742, DE 17 DE JANEIRO DE 2002), a qual dispõe a respeito da Lei Orgânica da Advocacia de Estado, organiza a Procuradoria-Geral do Estado, disciplina o regime jurídico dos cargos da carreira de Procurador do Estado e dá outras providências (ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, 2014):
Art. 12 - Ao Procurador-Geral do Estado compete: [...]
III - reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, firmar compromisso, receber e dar quitação, nas ações em que a Procuradoria-Geral do Estado esteja no exercício da representação judicial; [...] (grifo do autor).
Há casos em que a Fazenda Pública está autorizada a não apresentar contestação, como por exemplo, em demandas que envolvem o direito à saúde, em face dos fármacos postulados estarem nas listas de responsabilidade do respectivo ente público. De fato, quando fui estagiária na PGE, em minhas atribuições, analisei vários autos em que ocorreu a situação referida.
Nesse sentido, as palavras de Goiás Silva, T. ([s.d.]) a respeito do reconhecimento da procedência do pedido pela Fazenda Pública:
[...] O reconhecimento da procedência do pedido não tem como requisito necessário ato de disposição de direito. Mormente quando se trata da Fazenda Pública em juízo, o interesse público pode estar tanto na impugnação do pedido como no reconhecimento de sua procedência. Em quaisquer dessas possibilidades não haverá ato de disposição de direito público, mas justamente a observância de interesse publico subjacente.
Ainda, segundo o autor:
Em conclusão, o reconhecimento da procedência do pedido pela Fazenda Pública não envolve confissão de fatos, nem liberalidade sobre direitos disponíveis. Não existem direitos públicos disponíveis. Excepcionalmente, pode acontecer de o interesse público indisponível coincidir com o atendimento do pedido do autor de modo irrefragável. Portanto, não são leais os atos processuais inspirados na vil intenção de desviar o processo da consecução da real e indiscutível vontade da lei, por meio da dedução de pretensão contra fato notório e incontroverso ou da alteração da verdade, com o fim de postergar a conclusão do processo, devendo a
Fazenda Pública em juízo reconhecer o direito pleiteado em juízo, promovendo a responsabilidade daqueles que praticaram atos ilegais, mormente quando não amparados ou contrários a orientação promovida em resposta a consulta prévia pelo órgão exclusivamente e privativamente competente para tal mister.
Cunha (2011) leciona no sentido de que a Fazenda Pública deve concentrar na contestação toda matéria de defesa, sob pena de preclusão, não podendo mais alegar novos argumentos, salvo nas exceções previstas no artigo 303, do CPC. Todavia, instrui que a peculiaridade do ente público como réu está na sua não sujeição ao ônus da impugnação especificada dos fatos.
Ocorre que, conforme esclarece o autor, além da indisponibilidade do direito e da inadmissibilidade da confissão pela Fazenda Pública, a não sujeição da mesma ao ônus da impugnação especificada dos fatos provém de que os atos administrativos presumem-se legítimos, portanto, incidindo a exceção contida no inciso I do artigo 302, do CPC.
Constate-se que o direito da Fazenda Pública é indisponível, devendo assim o magistrado, ainda que na hipótese de revelia, determinar a instrução do feito para a parte autora se desincumbir do seu onus probandi, de acordo com o artigo 320, inciso II, do CPC (CUNHA, 2011).
O doutrinador salienta que quando ré a Fazenda Pública, não se opera, quanto aos fatos alegados pela parte autora, a presunção de veracidade que provém da revelia (artigo 319, do CPC). Aliás, assevera que a presunção de veracidade gerada pela revelia é relativa, o que se permite prova em contrário. Por consequência, uma simples presunção relativa não pode afastar a presunção de legitimidade dos atos administrativos, ocorrendo a necessidade do autor produzir provas, até na hipótese da Fazenda Pública ser revel (CUNHA, 2011).
Do exposto, conclui-se que a citação da Fazenda Pública é pessoal, devendo ser feita na pessoa do seu representante legal por meio de Oficial de Justiça. Além disso, em determinados casos, existe a possibilidade do respectivo ente público reconhecer a procedência do pedido da ação.
Com efeito, deve alegar toda matéria de defesa quando apresentar a peça contestatória, sob pena de preclusão (salvo nas exceções do artigo 303, do CPC). Dessa forma, não se
sujeita ao ônus da impugnação especificada. Por fim, quando revel a Fazenda Pública, não haverá presunção de veracidade dos fatos alegados pelo requerente na exordial.
Por último, será tratado no presente trabalho monográfico especificamente acerca do Reexame Necessário.
3 O REEXAME NECESSÁRIO
Em suma, no presente e último capítulo, será estudado sobre a prerrogativa do Reexame Necessário, desde noções históricas até a aplicação do instituto jurídico conforme a legislação atual em vigor. Outrossim, será tratado acerca da constitucionalidade da temática, na forma que segue.