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Nota Técnica Unafisco Nº 15/2016
PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 280/2016
A Unafisco Nacional — Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil — apresenta a seguinte Nota Técnica a respeito de alguns artigos do PLS 280/2016.
Proposto em julho de 2016 pelo senador Renan Calheiros, e apresentado substitutivo pelo senador Romero Jucá, o PLS 280/2016 tem como objeto definir os crimes de abuso de autoridade, atualizando a legislação vigente sobre a matéria (Lei 4.898/1965). Atualmente, o projeto tem como relator o senador Roberto Requião.
Sob a justificativa de “melhor proteger os direitos e garantias fundamentais constantes da Constituição de 1988” e atualizar “os crimes de abuso de autoridade em situações específicas, mormente para coibir e punir condutas que escapem ao Estado de Democrático de Direito, ao pluralismo e à dignidade da pessoa humana”, o Projeto de Lei surge em um momento particular na política nacional, no qual a investigação e punição de casos de corrupção finalmente se mostram eficientes.
Nessa toada, temos assistido que a atuação da fiscalização da Receita Federal no combate à corrupção tem sido decisiva, pois, como é de conhecimento comum, a melhor maneira de identificar a corrupção é por meio do follow the money — ou, em português, siga o rastro do dinheiro. E é a fiscalização da Receita Federal que possui a competência legal e o conhecimento técnico para fazer tal rastreamento.
É certo que o trabalho da fiscalização da Receita Federal interessa ao País não somente no que diz respeito ao combate à corrupção, mas também no combate à sonegação, que retira dos cofres da União mais de 370 bilhões de reais por ano. Sabendo-se que corrupção e sonegação são irmãs gêmeas, fica ainda mais em destaque a importância do trabalho da fiscalização federal de tributos.
A par da importância do trabalho da fiscalização da Receita Federal para o País em todos os momentos e, em especial, nesse período de crise fiscal, a Unafisco Nacional tem o dever de apontar alguns dispositivos do PLS 280/2016 que geram insegurança jurídica para o Auditor Fiscal da Receita Federal no desempenho de suas funções, bem como a outros Auditores Fiscais dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Unafisco Nacional - Página 2 Faremos observações específicas em alguns dispositivos, mas ressaltamos que, em regra, as penas propostas no projeto são extremamente gravosas quando em cotejo com as penalidades previstas no Código Penal e na legislação penal extravagante. Demonstra, pois, que as medidas querem incutir profundo receio nas autoridades estatais tendendo a intimidá-las e incutir-lhes receio, assim dificultando a defesa dos legítimos interesses do Estado e dos cidadãos.
Apreciaremos os seguintes dispositivos do PLS 280: Art. 22, incisos I e II Art. 25 Art. 27 Art. 30 Art. 31 Art. 33
Art. 22, incisos I e II
O art. 22, incisos I e II, tem a seguinte redação no PLS 280:
Art. 22. Promover interceptação telefônica ou de fluxo de comunicação informática ou telemática, assim como realizar escuta ambiental, sem autorização judicial ou à revelia das demais condições, critérios e prazos fixados em mandado judicial:
Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: I – acessa ou permite a terceiros o acesso a dados e informações protegidos por sigilo bancário, fiscal ou telefônico, à falta de autorização judicial ou fora das hipóteses admitidas em lei;
II – acessa ou permite a terceiros o acesso a dados e informações protegidos por sigilo fiscal ou bancário, à falta de motivação funcional ou movido por motivação política ou pessoal;
Unafisco Nacional - Página 3 Não estamos tratando aqui de quebra de sigilo, pois o dispositivo não fala em divulgação pública, mas trata de simples acesso. É certo que o Fisco deve guardar sigilo fiscal e a quebra deste deve ser punida, porém o simples acesso é conduta bem diferente da quebra de sigilo fiscal.
A criminalização do simples acesso de autoridade fiscal a dados protegidos por sigilo fiscal ou bancário significa que nenhuma atividade de estudo, pesquisa e programação da fiscalização poderá ser realizada. Uma fiscalização de tributos é precedida de pesquisas na vida fiscal do contribuinte de modo a permitir identificar se ele vem cumprindo seu dever fundamental de pagar os tributos. Essa pesquisa algumas vezes é ampla e comparativa, com vistas a dar concretude ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei.
Um Auditor Fiscal terá a eficiência de seu trabalho bastante reduzida se tiver que arquivar a motivação individualizada para cada acesso que realizar aos sistemas da Receita Federal.
Durante uma investigação, as autoridades necessitam acessar diversos dados protegidos por sigilo. Como determinar que esses acessos tenham ou não motivação? Como definir, de maneira objetiva, quais são as informações necessárias para determinada investigação que poderão ser acessadas sem que o servidor corra o risco de incorrer no crime do inciso II, do artigo 22? Assim como outros artigos do PLS 280/2016, há falta de objetividade nos termos utilizados para definição dos tipos penais, o que gera insegurança funcional, limita a capacidade das autoridades em desenvolverem seus trabalhos e fragiliza a atuação das instituições, prejudicando a atuação destas no combate ao crime e na recuperação dos recursos devidos aos cofres públicos como meio de financiamento das políticas públicas.
Mantido o dispositivo, somente o pequeno contribuinte será penalizado nas verificações automáticas da chamada malha fina. Os agentes do Fisco ficarão caçando formigas — tais como deduções médicas e de educação; enquanto os elefantes da corrupção e do crime organizado passarão ao largo de seus olhos e alcance, uma vez que verificações mais detalhadas ficarão obstaculizadas.
Assim considerado, propomos a supressão dos incisos I e II do art. 22 do PLS 280.
Unafisco Nacional - Página 4 O art. 25 tem a seguinte redação no PLS 280:
Art. 25. Proceder à obtenção de provas, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meios ilícitos ou delas fazer uso, em desfavor do investigado ou fiscalizado, tendo conhecimento de sua origem ilícita.
Pena: detenção, de 1 (hum) a 4 (quatro) anos, e multa.
Esse dispositivo merece um ajuste para evitar que eventual declaração a
posteriori da ilicitude de prova permita que a autoridade fiscal sofra processo penal. Muitas
vezes a licitude de um acesso a provas que interessam à fiscalização tributária é controversa e a possibilidade de responder criminalmente pela ilicitude declarada a posteriori irá gerar grande insegurança para a fiscalização tributária, impedindo que o combate à sonegação seja feito de maneira eficiente.
Outro reparo proposto diz respeito à penalidade prevista. Ora, estamos falando de um delito de natureza patrimonial. Um lançamento com um defeito desta natureza certamente seria corrigido nas instâncias revisoras ou ainda no judiciário, deixando ao contribuinte pouco mais que um incômodo. Contudo, a pena proposta é maior que a do homicídio culposo, que varia de um a três anos. Entendemos que existe aqui uma grande desproporção na pena apresentada.
Logo, para afastar a insegurança e ajustar a pena, propomos a seguinte redação:
Art. 25. Proceder à obtenção de provas, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meios ilícitos ou delas fazer uso, em desfavor do investigado ou fiscalizado, tendo conhecimento prévio e incontroverso de sua origem ilícita. Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Unafisco Nacional - Página 5 O art. 27 tem a seguinte redação no PLS 280:
Art 27. Requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa em desfavor de alguém pela simples manifestação artística, de pensamento, de convicção política ou filosófica, bem como de crença, culto ou religião, na ausência de qualquer indício da prática de algum crime:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Primeiramente, ressalta-se que as infrações tributárias independem do dolo do agente, de acordo com o artigo 136 do CTN, ou seja, configura-se a infração ainda que o agente pratique o ato sem intenção de cometer um ilícito, diferente do que ocorre no Direito Penal, em que a regra é que o indivíduo aja com dolo para que exista o delito. Cria-se, então, com esse artigo, um descompasso entre as infrações tributárias e penais no tocante à motivação para abertura de procedimento investigatório na área tributária (fiscalização), pois a redação do Projeto, mais uma vez, possibilita interpretações subjetivas. Como é possível definir o que é uma simples manifestação artística ou de pensamento? Um contribuinte fiscalizado, por exemplo, por problemas com a aplicação de recursos na Lei Rouanet, poderá alegar que está havendo perseguição por manifestação artística, e de que forma poderá a autoridade pública se defender desse tipo de acusação? Esse dispositivo gera insegurança funcional para as autoridades e dificulta o prosseguimento de investigações importantes.
A autoridade tributária recebe diversas denúncias identificadas contra contribuintes e somente pode descartá-las, em defesa do erário público, após a realização de algumas investigações. Ao final da investigação pode ficar evidenciado que a denúncia recebida foi motivada por discriminação odiosa. Nesse caso, a autoridade fiscal já terá realizado investigações e, mantida a redação do art. 27, terá cometido crime.
Propomos uma redação que permita a realização de investigações preliminares, criminalizando somente o prosseguimento destas quando ficar evidenciado que não há motivação que se apoie em outros elementos além daqueles baseados na simples manifestação artística, de pensamento, de convicção política ou filosófica, bem como de crença, culto ou religião.
Unafisco Nacional - Página 6 Para preservar a proporcionalidade das penas, em comparação com os crimes contra a vida ou a incolumidade física. A instauração de um procedimento de fiscalização em desfavor de um contribuinte certamente não pode ter pena superior a uma lesão corporal que tem pena de detenção de três meses a um ano (art. 129 do Código Penal).
A redação que propomos é a seguinte:
Art 27. Prosseguir com procedimento investigatório de infração penal ou administrativa em desfavor de alguém quando as investigações preliminares revelarem que não há motivação distinta da simples manifestação artística, de pensamento, de convicção política ou filosófica, bem como de crença, culto ou religião, na ausência de qualquer indício da prática de algum crime ou de infração à legislação tributária.
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
Art. 30
O art. 30 tem a seguinte redação no PLS 280:
Art. 30. Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa, sem justa causa fundamentada:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
As críticas ao art. 30 são similares àquelas do art. 27.
A redação do art. 30 é bastante vaga quanto à definição de persecução administrativa. Os procedimentos de investigação que antecedem a lavratura de auto de infração já são considerados persecução administrativa? A vagueza do dispositivo nesse aspecto conduz à insegurança funcional da autoridade de fiscalização.
Evidente que a lavratura de auto de infração em matéria tributária deve ser fundamentada com justa causa, mas a simples investigação pode servir justamente para estabelecer se existe motivo para a lavratura de lançamento.
Unafisco Nacional - Página 7 Para ajustar o dispositivo, propomos a seguinte redação:
Art. 30. Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa, sem justa causa fundamentada.
Parágrafo único – a previsão do caput só se aplica, em matéria tributária, a partir da lavratura do ato administrativo previsto no art. 142 da Lei 5.172/66.
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
Art. 31
O art. 31 tem a seguinte redação no PLS 280:
Art. 31. Exceder o prazo fixado em lei ou em norma infralegal para a conclusão de procedimento de investigação ou de fiscalização, exceto nas investigações criminais ou inquéritos policiais nos quais haja prévia e motivada autorização judicial. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
O art. 31 não excepciona as fiscalizações tributárias que, em muitos casos, podem exceder o prazo legal ou infralegal dada a complexidade dos casos.
O prazo infralegal para uma fiscalização de tributos na Receita Federal é de 120 dias, sendo que, apenas na primeira intimação, a lei determina que sejam concedidos 20 (vinte) dias. A cada intimação para esclarecimentos é recomendado que se conceda de 5 (cinco) a 10 (dez) dias para que o contribuinte tenha tempo para juntar e organizar os documentos. A limitação temporal da fiscalização tributária, sem que haja possibilidade de prorrogação motivada do prazo pela autoridade fiscal responsável, resultará em menor tempo para o contribuinte juntar documentos para afastar a eventual suspeita que motivou o início da fiscalização e em trabalhos fiscais de menor qualidade, tudo em desfavor da justiça fiscal e dos interesses da Fazenda Pública.
Unafisco Nacional - Página 8 Art. 31. Exceder o prazo fixado em lei ou em norma infralegal para a conclusão de procedimento de investigação ou de fiscalização, exceto nas investigações criminais ou inquéritos policiais nos quais haja prévia e motivada autorização judicial, ou nos casos de investigação em matéria tributária nos quais haja prévia e motivada motivação da autoridade fiscal responsável.
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Art. 32
O art. 32 tem a seguinte redação no PLS 280:
Art. 32. Negar ao defensor, sem justa causa, acesso aos autos de investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito ou a qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, assim como impedir a obtenção de cópias, ressalvadas as diligências cujo sigilo seja imprescindível:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Por meio dessa previsão, retira-se todo o impacto da atividade fiscalizatória que, em nosso ordenamento jurídico, tem natureza inquisitorial. Numa fiscalização, a obtenção de documentos e termos é realizada paulatinamente, e somente depois de amealhado um conjunto de documentos é que certas diligências, cujo sigilo o dispositivo, ora questionado, preserva, são realizadas. Contudo, se o investigado já tem acesso aos documentos e termos, a diligência que resultou da análise destes poderá ser antecipada, afastando todo o impacto da fiscalização. Podemos concluir que mesmo os dossiês de seleção deverão ser fornecidos aos interessados.
Como outras medidas, essa é mais uma que beneficia os infratores em detrimento do cidadão de bem e do bom contribuinte, que suporta a carga tributária voluntária e patrioticamente.
Diante disso, propomos que o texto seja modificado para o seguinte: Art. 32. Negar ao defensor, sem justa causa, acesso aos autos de investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao
Unafisco Nacional - Página 9 inquérito ou a qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, assim como impedir a obtenção de cópias, ressalvadas as diligências e respectivos atos preparatórios destas cujo sigilo seja imprescindível. Parágrafo único – Não se aplica a previsão do caput para os procedimentos administrativos fiscais na fase que antecede o processo administrativo.
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Art. 33
O art. 33 tem a seguinte redação no PLS 280:
Art. 33. Exigir informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o dever de fazer ou de não fazer, sem expressa fundamentação legal:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Pode-se interpretar esse dispositivo como o fim das obrigações acessórias, previstas em normas de natureza infralegais por expressa autorização do CTN. A partir dessa previsão, os Auditores Fiscais perdem o respaldo para exigir o cumprimento de tais obrigações, criando insegurança à autoridade para desempenhar suas funções. Como os demais artigos já comentados, fragiliza e enfraquece a atuação dos servidores em suas atividades.
Para ajustar à realidade atual do Código Tributário Nacional, que permite que as obrigações acessórias sejam criadas por norma infralegal, propomos o seguinte texto:
Art. 33. Exigir informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o dever de fazer ou de não fazer, sem expressa fundamentação legal.
Parágrafo único: Excetuam-se do caput as obrigações previstas no §2º do art. 113. da Lei 5.172/1966. Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Unafisco Nacional - Página 10 O art. 35 tem a seguinte redação no PLS 280:
Art. 35. Deixar de corrigir, de ofício ou mediante provocação, tendo competência para fazê-lo, erro que sabe existir em processo ou procedimento
Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, e multa.
Esse dispositivo pode ser interpretado como uma determinação que torna toda análise de processos, inclusive o julgamento do processo administrativo, uma revisão de ofício, o que irá provocar uma demora enorme nos julgamentos, contrariando o princípio da duração razoável do processo previsto no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição.
O julgador nos processos administrativos é ocupante do cargo de Auditor Fiscal e, como tal, tem competência para revisar todo e qualquer lançamento, mas dentro do processo administrativo fiscal, limita-se ao conteúdo do respectivo recurso. Sem alterar a redação do art. 35, o julgador será obrigado a rever todo o lançamento, mesmo em relação aos aspectos sobre os quais a impugnação ou o recurso não tenha feito alegações. Ficará ainda mais difícil dar concretude ao princípio constitucional da duração razoável do processo. A demora no julgamento e no atingimento da certeza e liquidez do crédito tributário, que tanto prejudica o bom contribuinte e os cofres públicos, será ampliada.
Diante disso, propomos que o texto seja modificado para o seguinte:
Art. 35. Deixar de corrigir, de ofício ou mediante provocação, tendo competência para fazê-lo, erro que sabe existir em processo ou procedimento.
Parágrafo único – O previsto no caput não se aplica nos casos que se enquadram no inciso III do art. 151 da Lei 5.172/66. Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, e multa.
30 de novembro de 2016 Unafisco Nacional
