Sumário
DICAS JUNHO 2019 SEMANA 1 ... 2
CONSTITUCIONAL ... 2
#TEMAS - Direito Constitucional - Índios (Introdução) (junho 2019)... 2
# TEMAS - Direito Constitucional - Índios (parte 01) (junho 2019) ... 3
#TEMAS - Direito Constitucional - Índios (parte 02) (junho 2019) ... 5
#TEMAS - Direito Constitucional - Índios (parte 03) (junho 2019) ... 6
#SIMULADO - Direito Constitucional (junho 2019) ... 7
O que é Constituição em Branco? (Junho 2019) ... 10
É possível classificar a CRFB como uma Constituição Plástica? (Junho 2019) ... 10
ADMINISTRATIVO ... 10
# DICAS - Direito Administrativo - Bens Públicos (parte 01) (junho 2019) ... 10
#SIMULADO - Direito Administrativo - Bens Públicos (parte 01) (junho 2019) ... 12
#SIMULADO - Direito Administrativo - Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado (junho 2019) ... 14
TRIBUTÁRIO ... 16
#SIMULADO - Direito Tributário - Competência Tributária e Obrigação Tributária (junho 2019) ... 16
PROCESSO CIVIL ... 19
Um único agravo de instrumento pode ser utilizado para impugnar várias decisões interlocutórias (junho 2019) ... 19
É cabível a interposição de agravo de instrumento contra decisão proferida após a sentença de habilitação de crédito, para a qual a LREF não prevê recurso específico? (Junho 2019) .. 21
TRABALHO ... 22
Rescisão Indireta (junho 2019) ... 22
Terceirização - O que é? (Junho 2019) ... 22
PROCESSO PENAL ... 23
#TEMA - Direito Processual Penal - Provas (junho 2019) ... 23
Prova obtida por meio de revista pessoal feita por segurança particular é ilícita (junho 2019) ... 27
DISCURSIVAS ... 28
CIVIL - DISCURSIVA - A EC 66 revogou a legislação ordinária que trata da separação judicial? (Junho 2019) ... 28
#DISCURSIVA - Direito Constitucional. O cidadão que exerceu dois mandatos como prefeito em determinado município pode candidatar-se a cargo da mesma natureza em outro município? Fundamente (junho 2019). ... 30 #DISCURSIVA - Direito Constitucional. Discorra sobre o conceito de Constitucionalismo Latino-americano (junho 2019). ... 31
DICAS JUNHO 2019 SEMANA 1
CONSTITUCIONAL
#TEMAS - Direito Constitucional - Índios (Introdução) (junho 2019)
Material de apoio: Prefácio elaborado pela Procuradora-Geral da República, Raquel Dodge, para uma coletânea de artigos sobre Índios, direitos originários e Territorialidade.
Os Índios e seu direito originário à Terra no Brasil
> Desde o início, o Brasil manteve com os índios relação de reconhecimento dos seus direitos às terras de ocupação tradicional.
> A Constituição de 1934 (art. 129) agregou maior segurança jurídica ao direito dos índios, seguida por todas as demais Constituições, que expressamente reconheceram aos índios o direito à posse sobre suas terras (CF 1937, art. 154; CF 1946, art. 216; CF 1967, art. 186). > A CF88 inova ao dedicar um capítulo inteiro aos direitos dos índios. Art. 231: “São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarca-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens".
> Seguindo a tradição de seus usos, costumes e tradições, são indígenas as terras por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural.
> As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente. Cabe-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
> São terras inalienáveis e indisponíveis, porque se destinam a esta e às futuras gerações. Os direitos sobre elas são imprescritíveis, para que as agressões que os vitimaram não selem o seu destino e tornem irremediável o dano.
> É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, para que não sejam desvinculados de suas tradições e de seu modo de viver.
> Finalmente, são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse por terceiros das terras indígenas.
> O art. 231 da Constituição de 1988 tem natureza declaratória do direito dos índios às terras tradicionais, vez que esse é um direito secularmente assegurado.
> A Constituição de 1988 declarou os direitos originários dos índios às terras de sua ocupação tradicional e atribuiu à Justiça Federal competência para processar e julgar as disputas sobre direitos indígenas (art. 109, XI).
> No art. 129, V, atribuiu ao Ministério Público a função institucional de defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas. Ministério Público Federal, portanto.
# TEMAS - Direito Constitucional - Índios (parte 01) (junho 2019)
Caso Raposa Serra do Sol
No julgamento da Pet n. 3.388 (2009), no qual se discutiu a demarcação da Terra Indígena (TI) Raposa Serra do Sol, no estado de Roraima, o Plenário do STF fixou parâmetros com a pretensão de revelar o regime constitucional das demarcações de TIs no Brasil. Tais parâmetros, denominados salvaguardas institucionais, passaram, a partir de então, a funcionar como verdadeiras condicionantes de validade dos processos demarcatórios de TIs no Brasil.
Entre tais salvaguardas, ficou assentado que a data da promulgação da Constituição seria o marco temporal único e insubstituível para a aferição se determinada terra é ou não tradicionalmente ocupada por índios. Noutras palavras, estabeleceu-se que só podem ser consideradas terras tradicionais as que estavam sendo habitadas por índios na data de 5 de outubro de 1988, salvo se, ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988, a ocupação indígena só não ocorresse por efeito de renitente esbulho por parte de não índios.
A decisão do STF no caso Raposa Serra do Sol não tem efeito vinculante, mas, nos dizeres do próprio tribunal, ostenta a força moral e persuasiva de uma decisão da mais alta corte do País, do que decorre um elevado ônus argumentativo nos casos em que se cogite da superação de suas razões.
Condicionantes
No julgamento da Pet 3.388, o STF, a partir do voto do falecido Min. Menezes Direito, estabeleceu que a referida Terra Indígena deveria ser mantida, mas que em compensação deveriam ser obedecidas certas condições que seriam pressupostos para o reconhecimento da demarcação válida.
1) o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indígenas (CF, art. 231, § 2º) pode ser relativizado sempre que houver relevante interesse público da União, na forma de lei complementar, conforme dispõe o art. 231, § 6º da CF;
2) o usufruto dos índios não abrange o aproveitamento de recursos hídricos e potenciais energéticos, que dependerá sempre da autorização do Congresso Nacional;
3) o usufruto dos índios não abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional, assegurando-se àqueles a participação nos resultados da lavra, na forma da lei;
4) o usufruto dos índios não abrange a garimpagem nem a faiscação, devendo, se for o caso, ser obtida a permissão da lavra garimpeira;
5) o usufruto dos índios não se sobrepõe ao interesse da Política de Defesa Nacional; a instalação de bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico, a critério dos órgãos competentes (Ministério da Defesa e Conselho de Defesa Nacional), serão implementados independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI;
6) a atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal na área indígena, no âmbito de suas atribuições, fica assegurada e se dará independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI;
7) o usufruto dos índios não impede a instalação, pela União Federal, de equipamentos públicos, redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além das construções necessárias à prestação de serviços públicos pela União, especialmente os de saúde e educação;
8) o usufruto dos índios na área afetada por unidades de conservação fica sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade;
9) o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade responderá pela administração da área da unidade de conservação também afetada pela terra indígena, com a participação das comunidades indígenas, que deverão ser ouvidas, levando-se em conta os usos, as tradições e os costumes dos indígenas, podendo para tanto contar com a consultoria da FUNAI;
10) o trânsito de visitantes e pesquisadores não-índios deve ser admitido na área afetada à unidade de conservação nos horários e condições estipulados pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade;
11) devem ser admitidos o ingresso, o trânsito e a permanência de não-índios no restante da área da terra indígena, observadas as condições estabelecidas pela FUNAI;
12) o ingresso, o trânsito e a permanência de não-índios não podem ser objeto de cobrança de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indígenas; 13) a cobrança de tarifas ou quantias de qualquer natureza também não poderá incidir ou ser exigida em troca da utilização das estradas, equipamentos públicos, linhas de transmissão de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalações colocadas a serviço do público, tenham sido excluídos expressamente da homologação ou não;
14) as terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício do usufruto e da posse direta pela comunidade indígena ou pelos índios;
15) é vedada, nas terras indígenas, a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indígenas, a prática da caça, pesca ou coleta de frutas, assim como de atividade agropecuária extrativa;
16) as terras sob ocupação e posse dos grupos e das comunidades indígenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto nos artigos 49, XVI, e 231, § 3º, da Constituição da República, bem como a renda Indígena, gozam de plena imunidade tributária, não cabendo a cobrança de quaisquer impostos, taxas ou contribuições sobre uns ou outros;
17) é vedada a ampliação da terra indígena já demarcada;
18) os direitos dos índios relacionados às suas terras são imprescritíveis e estas são inalienáveis e indisponíveis;
19) é assegurada a participação dos entes federados no procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas encravadas em seus territórios, observada a fase em que se encontrar o procedimento.
#TEMAS - Direito Constitucional - Índios (parte 02) (junho 2019)
Embargos de declaração
Contra a decisão proferida no julgamento do PET 3.388, foram opostos vários embargos de declaração pelo autor popular, pelo PGR e por comunidades indígenas, com julgamento recente em 2013.
Principais pontos decididos pelo STF no julgamento dos embargos de declaração:
1) Pessoas miscigenadas, ou que vivam maritalmente com índios, podem permanecer na área. 2) Presença de autoridades religiosas e templos: cabe às comunidades indígenas o direito de decidir se, como, e em quais circunstâncias seria admissível a presença dos missionários e seus templos.
3) Escolas públicas: as entidades federadas devem continuar a prestar serviços públicos nas terras indígenas, desde que sob a liderança da União (CF, art. 22, XIV).
4) Passagem de não índios pelas rodovias: os índios não exercem poder de polícia e não podem obstar a passagem de outras pessoas pelas vias públicas que cruzem a área demarcada. 5) Ações individuais: quanto às ações individuais que questionam a boa-fé dos portadores de títulos de propriedade, proveu-se o recurso para explicitar que ao STF não foram submetidos outros processos a respeito de questões individuais relacionadas à área, devendo eles ainda serem julgados pelos juízes naturais.
6) Posse das fazendas desocupadas: eventuais disputas do tipo devem ser resolvidas pelas comunidades interessadas, com a participação da FUNAI e da União, sem prejuízo da intervenção do Ministério Público e do Judiciário.
7) Condições estipuladas na decisão: as condições integram o objeto da decisão e fazem coisa julgada material. Portanto, tais diretrizes não podem ser objeto de questionamento em outros processos. Isso não significa transformação da coisa julgada em ato normativo geral e abstrato, vinculante para outros processos que discutam matéria similar. Em outras palavras, essas condições estipuladas para a Raposa Serra do Sol não vinculam os juízes e tribunais quando forem julgar questões envolvendo outras terras indígenas.
Vale ressaltar, entretanto, que é natural que o entendimento do STF sobre o tema sirva de força argumentativa para outros casos semelhantes.
(STF. Plenário. Pet 3388 ED — Terceiros/RR, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 23/10/2013). (Info 725)
#TEMAS - Direito Constitucional - Índios (parte 03) (junho 2019)
> Terras Tradicionalmente ocupadas por Índios pertencem à União (art. 20, XI, da CF/88). No entanto, essas terras destinam-se à posse permanente dos índios, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Assim, são bens da União, mas para serem usadas pelos índios. Por isso, alguns autores classificam essas terras como sendo bens públicos de uso especial.
> Segundo o § 1º do art. 231 da CF/88 são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios: • as que eles habitam em caráter permanente;
• as utilizadas para suas atividades produtivas;
• as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar; • e as necessárias a sua reprodução física e cultural (segundo seus usos, costumes e tradições).
> Ressalte-se que se a terra já foi habitada pelos índios, porém quando foi editada a CF/88 o aldeamento já estava extinto, ela não será considerada terra indígena. Lembre-se do Marco Temporal. Veja:
"Súmula 650-STF: Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto".
> Perceba: temos 2 requisitos!!
a) Marco Temporal: habitação na data de promulgação da CF/88
b) Marco da Tradicionalidade da ocupação: relação dos índios com a terra.
> A demarcação se dá por meio de processo administrativo (não é judicial). Além disso, importante ressaltar que o Congresso Nacional não participa da demarcação, ocorrendo ela apenas no âmbito do Poder Executivo.
> Mesmo após o processo de demarcação, a propriedade dessas terras continua sendo da União (art. 20, XI). Os índios detêm apenas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
> A CF/88 determinou que são nulos os atos que reconheçam direitos de ocupação, domínio (propriedade) ou a posse relacionados com imóveis localizados dentro de terras indígenas. Logo, se um não índio possuir uma escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis afirmando que ele é proprietário de um lote existente dentro de uma terra indígena, esse registro é nulo e extinto, não produzindo efeitos jurídicos.
> Em regra, os não índios que forem retirados das terras demarcadas não têm direito à indenização. Isso porque eles estavam ocupando terras que pertenciam à União. Logo, mesmo que tivessem supostos títulos de propriedade, estes seriam nulos porque foram expedidos em contrariedade com o art. 20, XI e art. 231 da CF/88.
>> Exceção: tais pessoas poderão ser indenizadas pelas benfeitorias que realizaram no local, desde que fique provado que a ocupação era de boa-fé. Se estiverem de má-fé, não terão direito nem mesmo à indenização pelas benfeitorias.
> Se, na época da promulgação da CF/88, os índios não ocupavam a terra porque dela haviam sido expulsos em virtude de conflito possessório, considera-se que eles foram vítimas de esbulho e, assim, essa área será considerada terra indígena para os fins do art. 231.
> O renitente esbulho se caracteriza pelo efetivo conflito possessório, iniciado no passado e persistente até o marco demarcatório temporal da data da promulgação da Constituição de 1988, materializado por circunstâncias de fato ou por controvérsia possessória judicializada. Vale ressaltar que, para que se caracterize o renitente esbulho, é necessário que, no momento da promulgação da CF/88, os índios ainda estivessem disputando a posse da terra ou tivessem sido delas expulsos há pouco tempo. Se eles foram dela expulsos muitos anos antes de entrar em vigor a CF/88, não se configura o chamado “renitente esbulho”.
(STF. 2ª Turma. ARE 803462 AgR/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 9/12/2014). (Info 771).
#SIMULADO - Direito Constitucional (junho 2019)
1) A predominância das competências do ente central, atenuando as características do federalismo, é observada no chamado federalismo de integração.
2) Incluem-se entre as características do federalismo a existência de uma Constituição rígida, insuscetível de modificação, a inexistência do direito de secessão e a possibilidade de intervenção em situações excepcionais visando a manutenção da federação.
3) No modelo clássico de repartição de competências, cabe aos Estados o exercício das competências residuais.
4) O Estado X editou lei ordinária estabelecendo prazos a serem observados por seguradoras de plano de saúde quanto à liberação de exames dos seus conveniados. Segundo entendimento do
STF, diante da relevância do direito à saúde e a proteção do consumidor, tal norma encontra amparo na Constituição Federal.
5) Determinado Estado-membro, amparando-se na sua competência suplementar, instituiu exigência de apresentação de Certidão de Violação aos Direitos do Consumidor para participação em processos licitatórios, visando dar concretude à proteção do consumidor preceituada pela Constituição Federal e pela Lei de Licitações. De acordo com a jurisprudência do STF, esta exigência é legitima-se em face dos mencionados diplomas.
6) De acordo com entendimento do STF, é inconstitucional dispositivo da Constituição de Estado-membro que estabeleça isonomia de remuneração entre servidores de empresa pública e sociedade de economia mista daquele ente, para os cargos e funções de atribuições iguais e assemelhadas.
7) Segundo orientação do STF, o Município é competente para legislar sobre o meio ambiente, no limite do seu interesse local, sem que esse regramento deva compatibilidade com a disciplina estabelecida pelos demais entes federados, uma vez que o Município possui autonomia. 8) Ao intervir em determinado Estado-membro, a União age em nome de toda a federação, assim como quando o representa no plano internacional.
9) Sob o manto da sua autonomia, é possível que um município negue a sua participação em região metropolitana aprovada mediante lei complementar estadual.
10) É possível a outorga de competência a um único ente estadual para que legisle sobre questões específicas relacionadas à competência privativa da União, desde que seja editada lei complementar pelo ente central.
1) CORRETO. A doutrina assevera que o federalismo de integração aproxima-se de um Estado Unitário descentralizado, com forte dependência dos demais entes federativos em relação ao ente central, formando, por isso, um federalismo meramente formal.
2) ERRADO. As duas últimas características estão de acordo com os delineamentos de um Estado Federal, no entanto, a insuscetibilidade de modificação da Constituição não possui respaldo doutrinário. Na verdade, a exigência de uma Carta Constitucional rígida funda-se na ideia de garantia de distribuição de competências entre os entes autônomos, surgindo uma estabilidade institucional. A rigidez não se refere ao impedimento do exercício do poder constituinte derivado reformador, mas à fixação de competências de modo a equilibrar o pacto federativo. 3) CORRETO. O modelo clássico, adotado pela Constituição norte-americana de 1787, enumera os poderes da União, ao passo que deixa de fazê-lo em relação aos Estados, que passam a exercer as competências residuais. O modelo moderno, por outro lado, descreve não somente as atribuições exclusivas da ordem central, como também as hipóteses de competência comum e concorrente entre a União e os Estados.
4) ERRADO. STF na ADI 4701. Embora a lei atacada trate de proteção ao consumidor, como sugerido na assertiva, a Corte Suprema entendeu que a relação entre o usuário a as seguradoras
de plano de saúde tem natureza contratual, atraindo a competência privativa da União para legislar sobre direito civil. Além disso, destacou-se a competência da União para regular o mercado de planos de saúde, o que inclui a normatização da matéria e a fiscalização do setor, incidindo, na espécie, os comandos previstos nos incisos I e VII do art. 22 e art. 21, VIII, da CF/88.
5) ERRADO. STF ADI 3735. Na ocasião, entendeu a Suprema Corte que ofende a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos norma de conteúdo similar. Ainda que seja possível a integração da disciplina jurídica da matéria pela edição de outras normas, não gerais , de caráter local, a serem editadas pelos demais entes federativos, a autonomia dos demais entes não seria incondicionada.
6) CORRETO. ADI 318. Norma deste viés afronta a competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho (art. 22, I, CF/88). Na oportunidade, salientou que as empresas estatais submetem-se ao regime jurídico trabalhista, em conformidade com o art. 173, § 1º, II, da CRFB, de forma que o conteúdo da norma mencionada na assertiva (reajuste salarial) possui nítido caráter trabalhista. Portanto, verifica-se a inconstitucionalidade formal do dispositivo da Constituição estadual que dispõe nesse sentido.
7) ERRADO. STF fixou entendimento esposado na assertiva, pela possibilidade aos Municípios para legislar sobre o meio ambiente com a União e os Estados, no limite do seu interesse local e DESDE QUE tal regramento seja harmônico com a disciplina estabelecida pelos demais entes federativos. Em virtude dessa última ressalva, o item está incorreto.
8) CORRETO. União é diferente de República Federativa do Brasil, já que esta é formada pela reunião da União, Estados-Membros, DF e Municípios. Somente a RFB é soberana no plano internacional, enquanto os entes federativos são autônomos entre si. Em que pese essa autonomia, é estabelecido um mecanismo de preservação do pacto federativo que interfere nessa característica de forma excepcional, qual seja, a intervenção, exercida pela União no plano interno federal, agindo em nome da Federação quando assim procede. Do mesmo modo, no plano internacional, a União age em nome de toda a Federação quando representa o país. 9) ERRADO. STF ADI 1842: "a instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas ou microrregiões pode vincular a participação de municípios limítrofes, com o objetivo de executar e planejar a função pública do saneamento básico, seja para atender adequadamente às exigências de higiene e saúde pública, seja para dar viabilidade econômica e técnica aos municípios menos favorecidos. Repita-se que este caráter compulsório da integração metropolitana não esvazia a autonomia municipal".
10) ERRADO. De acordo com a regra do art. 22, parágrafo único, da CF/88, permite-se à União, por meio de lei complementar, autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas previstas nos incisos daquele artigo. No entanto, havendo opção política e discricionária, a mencionada delegação não poderá ser direcionada a um único Estado, mas deverá ser para todos os Estados e o DF, este último no exercício da sua competência estadual.
O que é Constituição em Branco? (Junho 2019)
São aquelas em que não existem limitações explícitas ao poder de alterar ou de reformar a constituição. De acordo com Bernardo Gonçalves: "Nesse sentido, o poder de reforma se vincula à discricionariedade dos órgãos revisores, que, sem qualquer dispositivo específico de delimitação revisional, ficam encarregados de estabelecer regras para a propositura de emendas constitucionais".
De acordo com Uadi Lammêgo, um exemplo que podemos mencionar é a Constituição da França. Tanto a de 1799 quanto a de 1814 podem ser classificadas dessa maneira.
É possível classificar a CRFB como uma Constituição Plástica? (Junho 2019)
Sim! Inicialmente, vejamos o que se entende por Constituição Plástica: "Constituições plásticas são aquelas dotadas de uma maleabilidade. Ou seja, são maleáveis aos influxos da realidade social (política, econômica, educacional, jurisprudencial e etc.). São Constituições que possibilitam releituras, (re)interpretações de seu texto, à luz de novas realidades sociais". Do ponto de vista da teoria da Constituição, o fenômeno que possibilita que as constituições recebam novas atribuições de sentidos é a mutação constitucional.
Por fim, há divergência sobre se apenas as constituições rígidas e flexíveis podem ser consideradas como plásticas. Embora seja difícil esse tipo de cobrança, recomendo que seja adotada a teoria que entende ser possível tanto a rígida como a flexível ser considerada uma constituição plástica.
ADMINISTRATIVO
# DICAS - Direito Administrativo - Bens Públicos (parte 01) (junho 2019)
1) Adota-se o critério da titularidade para distinguir os bens públicos e os privados.
2) Bens quase públicos: Embora o Código Civil tenha adotado o critério da titularidade (art. 98 do CC), os bens das pessoas jurídicas de direito privado, inclusive as concessionárias e permissionárias, que estiverem vinculados à prestação do serviço público sofrerão a incidência de algumas limitações inerentes aos bens públicos (ex.: impenhorabilidade), tendo em vista o princípio da continuidade do serviço público, com derrogação parcial do regime de direito privado, o que permite qualificá-los como bens materialmente públicos ou “quase públicos”. 3) O STF já reconheceu que os bens pertencentes aos Correios (empresa pública), quando utilizados nas atividades essenciais da instituição, gozam de impenhorabilidade e de imunidade a impostos (RE 220.906/DF; 407.099/RS).
4) STJ: "Bens pertencentes a sociedade de economia mista podem ser adquiridos por usucapião". [AREsp 126717].
5) Se ligue! Caso o bem esteja destinado a um serviço público, aplica-se ao bem os regimes de IMPENHORABILIDADE e IMPRESCRITIBILIDADE. De toda forma, não há discussão aqui, pois, caso
o bem esteja sendo adquirido pela usucapião extraordinária é porque há muito a estatal não deu destinação pública, assim, por ter natureza privada na essência, pode se sujeitar a prescrição aquisitiva.
6) Domínio eminente x patrimonial.
a) Eminente: prerrogativa decorrente da soberania que autoriza o Estado a intervir, de forma branda (ex.: limitações, servidões, etc.) ou drástica (ex.: desapropriação), em todos os bens que estão localizados em seu território, com o objetivo de implementar a função social da propriedade e os direitos fundamentais.
b) Patrimonial: direito de propriedade do Estado, englobando todos os bens das pessoas estatais, submetidos ao regime jurídico especial de Direito Administrativo.
7) As terras devolutas indispensáveis à DEFESA DAS FRONTEIRAS, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei = BENS DA UNIÃO.
Terras Devolutas fora desses casos = BENS DOS ESTADOS.
8) Bens Públicos Interfederativos são os bens integrantes das associações públicas (consórcios públicos de direito público), na forma do art. 6º, I e §1º, da Lei nº 11.107/2005.
9) Não obstante a destinação pública dos bens de uso comum, a legislação poderá impor RESTRIÇÕES e CONDICIONANTES à sua utilização para melhor satisfação do interesse público, bem como o caráter GRATUITO ou ONEROSO do uso (art. 103 do CC).
10) Conforme Di Pietro, quando se fala que o bem de uso especial nem sempre se destina ao uso direto da Administração, podendo ter por objeto o uso por particular, como ocorre com o mercado municipal, o cemitério, o aeroporto, a terra dos silvícolas, etc.
11) Se liga!! Na tradicional classificação dos bens públicos, as terras indígenas são consideradas bens de uso especial.
12) Exemplos de bens públicos dominicais: as terras devolutas e todas as terras que não possuam uma destinação pública específica; os terrenos de marinha; os prédios públicos desativados; os móveis inservíveis; a dívida ativa etc.
13) A afetação (ou consagração) e a desafetação (ou desconsagração) relacionam-se com a vinculação ou não do bem público à determinada finalidade pública.
A instituição da afetação pode ocorrer de três formas: a) Lei (ex.: lei que institui Área de Proteção Ambiental – APA);
b) Ato administrativo (ex.: ato administrativo que determina a construção de hospital público); e
c) Fato administrativo (ex.: construção de escola pública em terreno privado, sem procedimento formal prévio, configurando desapropriação indireta).
14) Da mesma forma que a afetação, a desafetação pode ser implementada de três maneiras: a) Lei (ex.: lei que determina a desativação de repartição pública);
b) Ato administrativo (ex.: ato administrativo que determina a demolição de escola pública com a transferência dos alunos para outra unidade de ensino); e
c) Fato administrativo (ex.: incêndio destrói biblioteca pública municipal, inviabilizando a continuidade dos serviços).
15) Atenção! A afetação e a desafetação devem respeitar o princípio da simetria e a hierarquia dos atos jurídicos. Ex: na hipótese em que a lei confere destinação a determinado bem público, a desafetação deve ocorrer por meio de lei, e não por meio de ato administrativo.
16) Não se aceita a desafetação pelo não uso!
#SIMULADO - Direito Administrativo - Bens Públicos (parte 01) (junho 2019)
1) O STF já reconheceu que os bens pertencentes aos Correios (empresa pública), quando utilizados nas atividades essenciais da instituição, gozam de impenhorabilidade e de imunidade a impostos.
2) A jurisprudência já se consolidou no sentido de ser possível a aquisição de domínio pela via da usucapião quando se tratar de imóvel pertencente à sociedade de economia mista que não dá ao bem destinação pública.
3) Domínio eminente diz respeito à prerrogativa do Estado de possuir direito de propriedade, englobando todos os bens das pessoas estatais, submetidos ao regime jurídico especial de direito administrativo.
4) Conforme o art. 20, CF88, as terras devolutas são bens da União, em razão de sua importância histórica.
5) Bens interfederativos são sinônimos de bens da União, tendo em vista que este engloba os bens de outros entes.
6) São bens públicos de uso comum do povo aqueles especialmente afetados aos serviços públicos, como, por exemplo, aeroportos, escolas e hospitais públicos.
7) O uso comum do bem público deve ser necessariamente gratuito e depende de autorização da entidade que o administre.
8) Na tradicional classificação dos bens públicos, as terras indígenas são consideradas bens de uso especial.
9) Os bens de uso especial devem ser destinados ao uso direito da Administração.
10) Consideram-se bens públicos dominicais aqueles que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público como objeto de direito pessoal ou real, tais como os edifícios destinados a sediar a administração pública.
11) Bens dominicais são os de domínio privado do Estado, não afetados a finalidade pública e passíveis de alienação ou de conversão em bens de uso comum ou especial, mediante observância de procedimento previsto em lei.
12) A afetação de bens públicos somente pode se dar por lei ou ato administrativo.
13) Pode-se afirmar que a afetação e a desafetação de bens públicos podem ser expressas ou tácitas.
14) É possível a desafetação pelo não uso.
15) A afetação e a desafetação formais devem respeitar o princípio da simetria e a hierarquia dos atos jurídicos.
1) CORRETO. Nos termos do RE 220.906/DF; 407.099/RS. 2) CORRETO. É o entendimento do STJ no AREsp 357.473/PR.
3) ERRADO. Domínio eminente é a prerrogativa decorrente da soberania que autoriza o Estado a intervir de forma branda ou drástica em todos os bens localizados em seu território.
4) ERRADO. Atenção! Apenas as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei, é que sao BENS DA UNIÃO. Não sendo esses casos, as terras devolutas são bens dos estados.
5) ERRADO. Bens Públicos Interfederativos são os bens integrantes das associações públicas (consórcios públicos de direito público), na forma do art. 6º, I e §1º, da Lei nº 11.107/2005. 6) ERRADO. Esse é o conceito de bens de uso especial.
7) ERRADO. Não obstante a destinação pública dos bens de uso comum, a legislação poderá impor RESTRIÇÕES e CONDICIONANTES à sua utilização para melhor satisfação do interesse público, bem como o caráter GRATUITO ou ONEROSO do uso (art. 103 do CC)
8) CERTO!!
9) ERRADO. Conforme Di Pietro, quando se fala que o bem de uso especial nem sempre se destina ao uso direto da Administração, podendo ter por objeto o uso por particular, como ocorre com o mercado municipal, o cemitério, o aeroporto, a terra dos silvícolas, etc.
10) ERRADO. Bens públicos Dominicais são desafetados, ou seja, não são utilizados pela coletividade ou para prestação de serviços administrativos e públicos.
12) ERRADO. Faltou a referência aos Fatos Administrativos (ex.: construção de escola pública em terreno privado, sem procedimento formal prévio, configurando desapropriação indireta). 13) CERTO! Expressas (formais) por lei ou ato administrativo, ou Tácita (material) por fatos administrativos.
14) ERRADO. Ainda que o não uso seja prolongado, faz-se necessário um ato ou fato, pois inexiste a fixação de um momento a partir do qual o não uso pudesse significar desafetação. 15) CERTO. Assim, por exemplo, na hipótese em que a lei confere destinação a determinado bem público, a desafetação deve ocorrer por meio de lei, e não por meio de ato administrativo.
#SIMULADO - Direito Administrativo - Responsabilidade Civil Extracontratual do
Estado (junho 2019)
1) De acordo com o STJ, prescreve em cinco anos a pretensão de vítima de acidente de trânsito ocasionado por concessionária de serviço público de transporte coletivo, por extensão da regra aplicável à Fazenda Pública.
2) A falta objetiva na prestação judiciária é causa de responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais, segundo entendimento do STF.
3) Acerca da evolução da responsabilidade civil do Estado no ordenamento pátrio, é correto afirmar que a fase da irresponsabilidade, que perdurou até o estágio inicial do Estado Liberal, encontrou respaldo na Constituição de 1824.
4) A responsabilidade civil está relacionada com a violação de um dever jurídico, razão pela qual o ato lícito não gera o dever de reparar ao ente estatal que agiu de acordo com os permissivos legais.
5) Erro legislativo caracterizado pela declaração de inconstitucionalidade de lei é causa apta à configuração da responsabilidade civil do Estado.
6) Em relação à responsabilidade civil do Estado por danos ambientais, o ente público responderá objetivamente pela omissão na fiscalização de atividades potencialmente nocivas ao meio ambiente no exercício do poder de polícia ambiental.
7) Comprovada a contribuição da ação ou omissão estatal para a consumação do dano, ainda que haja participação da vítima, do terceiro ou de evento natural, o Estado será responsabilizado.
8) Segundo o STJ, o lapso prescricional da ação regressiva do Estado em face do agente público causador do dano inicia-se a partir do efetivo pagamento da indenização à vítima.
9) Os danos morais decorrentes da responsabilidade civil do Estado somente podem ser revistos em sede de recurso especial quando o valor arbitrado é exorbitante ou irrisório, afrontando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
10) As ações indenizatórias decorrentes de violação a direitos fundamentais ocorridas durante o regime militar são imprescritíveis, não se aplicando o prazo quinquenal previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932.
1) ERRADO. Veja bem, o STJ realmente fixou essa tese, CONTUDO, ressalvou que não se dá em razão da aplicação do Decreto nº 20.910/32. A regra que se aplica ao caso é a voltada para os agentes da administração direta e indireta contida no art. 1º-C da Lei nº 9.494/97. Perceba, em ambos os dispositivos há a aplicação do prazo prescricional de 5 anos, em razão da especialidade. Sobrepõem-se ao Código Civil (prazo prescricional de 3 anos).
2) CORRETO. Inicialmente, é necessário esclarecer que o STF entende ser excepcional a responsabilização do Estado por atos jurisdicionais, salvo naqueles casos expressamente previstos em lei, quais sejam, erro judiciário, preso além do período fixado, caso o magistrado proceda com dolo ou fraude e recusa, omissão ou retardo, sem justo motivo, de providência que deva ordenar. Ressalte-se a excepcionalidade dessa hipótese de responsabilização!
3) A fase da irresponsabilidade civil, que remonta aos Estados Absolutistas e que perdurou até o estágio inicial do Estado Liberal, impossibilitava a atribuição de erros aos governantes, isso porque o Monarca se confundiu com o próprio Estado e o poder estatal era encarado como poder divino. Essa teoria jamais vigorou no Brasil, ainda que o texto da Constituição Imperial previsse apenas a responsabilidade pessoal dos agentes públicos.
Nesse período, assim como na época da vigência da Constituição de 1891, a responsabilidade estatal era prevista na legislação originária e reconhecida pela doutrina e tribunais pátrios. 4) ERRADO. De fato, da violação de um dever jurídico decorre o dever de reparação (responsabilidade). No entanto, o ordenamento jurídico prevê situações excepcionais em que a prática de atos lícitos promove essa responsabilidade. Em relação à responsabilidade civil do Estado, a regra é a sua configuração na hipótese de atos ilícitos. A doutrina, contudo, tem admitido a responsabilidade civil do Estado por ato lícito quando há expressa previsão legal (ex: responsabilidade da União por danos provocados por atentados terroristas contra aeronaves de matrícula brasileira Lei n. 10.744/03), assim como quando houver sacrifício desproporcional ao particular.
5) ERRADO. O principal motivo para o afastamento da responsabilidade civil estatal por atos legislativos é o caráter genérico e abstrato das normas jurídicas, o que afasta a individualização dos danos. Há quem entenda, ainda, que a irresponsabilidade sob análise respaldar-se-ia na ideia de soberania do Poder Legislativo. No entanto, entende-se que a responsabilidade do Estado legislador pode surgir em três situações excepcionais:
a) leis de efeitos concretos e danos desproporcionais; b) leis inconstitucionais;
O caso apresentado poderia subsumir-se à situação da letra b. Porém, para que reste configurada a responsabilidade no caso de declaração de inconstitucionalidade da lei, é imprescindível a comprovação do dano concreto pela incidência da norma tida por incompatível com a Constituição.
Dessa forma, o item está incorreto por incompletude da sua proposição. 6) CORRETO. A Política Nacional do Meio
Ambiente (Lei n. 6.938/81), estabelece que o poluidor é obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. Caso o Poder Público enquadre-se na posição de poluidor , comprovada a ação causadora do dano ambiental ou a omissão na fiscalização desenhada na assertiva, restará caracterizada a respectiva responsabilidade civil objetiva e solidária entre os poluidores diretos e indiretos, na forma do art. 942 do CC.
7) CORRETO. Em verdade, somente os eventos exclusivamente imputados à vítima, ao terceiro ou à natureza afastam a responsabilização do Estado. Na hipótese de existência de causas concorrentes, deve o Estado responder na medida de sua contribuição para o dano, em atenção ao comando normativo presente no art. 945 do CC. A presença da causa atenuante diminuirá o valor da indenização a ser paga pelo Poder Público.
8) ERRADO. Conforme recente entendimento do STJ, o prazo prescricional em tela inicia-se no momento da efetiva lesão do direito material, por aplicação do princípio da actio nata, a saber, na data do trânsito em julgado da sentença em ação indenizatória, e não na data do efetivo pagamento como propõe a questão (AgRg no AREsp 707.342/MG).
9) CORRETO. Tese firmada pelo STJ.
10) CORRETO. Perfeito! Entendimento que se manifesta nos julgados: REsp 1485260/PR; AgRg no AREsp 816972/SP.
TRIBUTÁRIO
#SIMULADO - Direito Tributário - Competência Tributária e Obrigação Tributária
(junho 2019)
1) De acordo com a CF, compete privativamente à União instituir, entre outros, os seguintes tributos: imposto de importação, imposto de exportação, imposto de renda, empréstimos compulsórios e impostos extraordinários, neste último caso em situação de iminência ou de guerra externa, compreendidos ou não em sua competência tributária.
2) O critério adotado na CF para a distribuição de competência tributária para a instituição de impostos, ressalvado o imposto extraordinário de guerra, fundamenta-se na definição de situações materiais que servirão de suporte para a incidência do tributo.
3) A capacidade tributária ativa não se confunde com a competência tributária, pois aquela pode ser delegada a qualquer pessoa jurídica de direito público ou privado, o que implica a transferência das prerrogativas de cobrança, fiscalização e arrecadação do crédito tributário. 4) A CF não cria tributo, mas outorga competência tributária a cada ente federado, devendo o exercício dessa competência ser regulado por lei, por expressa previsão constitucional.
5) Quando a União deixa de editar normas gerais sobre matéria tributária, cabe aos estados a prerrogativa de exercer a competência legislativa plena.
6) As contribuições residuais para a seguridade social são cumulativas e de competência da União, instituídas por lei complementar, desde que não tenham fato gerador próprio de impostos.
7) O princípio da isonomia tributária impõe que o tributo incida sobre as atividades lícitas e, igualmente, sobre as atividades ilícitas, de modo a se consagrar a regra da interpretação objetiva do fato gerador. Dessa forma, é legítima a cobrança de IPTU sobre imóvel construído irregularmente, em área non aedificandi, não significando tal cobrança de tributo concordância do poder público com a ocupação irregular.
8) A definição do fato gerador da obrigação principal e da obrigação acessória submete-se à reserva de lei em sentido formal: na primeira espécie obrigacional, a sua ocorrência dá ensejo a uma obrigação de dar; na segunda, há o surgimento de uma obrigação de fazer e não fazer. 9) Poderão ser desconsiderados pela autoridade os atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo.
10) O gozo de imunidade ou de benefício fiscal não dispensa o seu titular de cumprir as obrigações tributárias acessórias a que estão obrigados quaisquer contribuintes.
11) Aspecto espacial da hipótese de incidência corresponde ao território no qual, ocorrida a situação descrita no aspecto material, surge a obrigação tributária.
12) A falta de emissão de nota fiscal em operações isentas de venda de mercadorias não é suficiente para que esta obrigação acessória se transforme em obrigação principal com relação à penalidade pecuniária.
13) Pessoas jurídicas de direito privado não podem ser sujeitos ativos da obrigação tributária, mas podem ser destinatárias do produto da arrecadação.
14) A capacidade tributária passiva depende da regular constituição da pessoa jurídica, a fim de se localizar o seu domicílio tributário.
15) A responsabilidade solidária em direito tributário pode ser classificada em natural — quando determinadas pessoas têm interesse comum na situação retratada no fato gerador da obrigação tributária — ou legal — quando expressamente determinada por lei —, sendo o benefício de ordem admitido para ambas as hipóteses.
1) CORRETO. Está correto dizer que compete privativamente à União instituir II, IE, IR, empréstimos compulsórios e impostos extraordinários. A questão, de maneira acertada, ainda acrescentou que, quanto aos impostos extraordinários, a instituição se dá em situação de iminência ou de guerra externa, podendo estarem compreendidos ou não em sua competência tributária.
2) CORRETO. De fato, a CF/88, ao distribuir a competência tributária entre os entes federativos, o fez considerando as situações materiais que servirão desuporte para a incidência do tributo. Assim, por exemplo, foi dito que cabe à União instituir imposto sobre a importação de produtos estrangeiros. Do mesmo modo, os Estados são competentes para instituir imposto sobre a propriedade de veículos automotores.
3) ERRADO. Embora a capacidade tributária ativa compreenda de fato a prerrogativa de cobrança, fiscalização e arrecadação do crédito tributário, sua delegação só pode ser realizada às pessoas jurídicas de direito público.
4) CORRETO. De fato, a CF não cria tributos, mas apenas confere poder aos entes federados, para que estes instituam os tributos, sempre por intermédio de lei, consoante o princípio da legalidade.
5) CORRETO. É exatamente isso o que diz o art. 24, § 3º, da CF/88.
6) ERRADO. Pode-se identificar dois erros nesta questão. O primeiro é que as contribuições residuais são não cumulativas; o segundo diz respeito à restrição de que os fatos geradores ou base de cálculo de tais contribuições não sejam iguais às que já foram previstas na CF/88. Portanto, não há impedimento de que sejam iguais aos dos impostos previstos na CF/88. Esse tem sido o entendimento do STF (RE 242.615/BA).
7) CORRETO. O art. 118, do CTN, estabelece a interpretação objetiva do fato gerador, ao dizer que a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos e dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Em decorrência do exposto, pouca importa se o imóvel foi construído irregularmente, se o fato gerador (propriedade imobiliária) ocorreu, o IPTU é devido, não significando tal cobrança de tributo concordância do poder público com a ocupação irregular.
8) ERRADO. O erro desta assertiva foi dizer que a definição do fato gerador tanto da obrigação principal como da obrigação acessória submete-se à reserva de lei em sentido formal, algo que só ocorre com aquela. Em relação ao objeto das obrigações, não há erros.
9) CORRETO. O art. 116, par. único, do CTN, estabelece que a autoridade JUDICIÁRIA poderá desconsiderar atos ou negócios jurí dicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
10) CORRETO. As obrigações tributárias acessórias independem da existência de uma obrigação principal. Portanto, ainda que a pessoa esteja imune do pagamento de um imposto, por exemplo, continua obrigada ao cumprimento das obrigações acessórias a ela impostas.
11) CORRETO. O aspecto espacial diz respeito aos limites territoriais da incidência do tributo ou ao local específico em que se considera ocorrido o fato gerador.
12) ERRADO. De acordo com o § 3º, do art. 113, do CTN, a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Sendo assim, a falta de emissão de nota fiscal, ainda que em operações isentas, é suficiente para fazer surgir a obrigação de pagar multa. Lembre-se de que as obrigações acessórias são autônomas.
13) CORRETO. De fato, as pessoas jurídicas de direito privado não podem ser sujeitos ativos da obrigação tributária. As bancas normalmente costumam cobrar dessa forma o assunto.
14) ERRADO. Conforme o disposto no art. 126, III, a capacidade tributária passiva independe de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional.
15) ERRADO. Realmente, há duas formas de solidariedade em direito tributário: natural e legal. Contudo, em nenhuma delas há o denominado benefício de ordem, conforme prevê o art. 124, par. único.
PROCESSO CIVIL
Um único agravo de instrumento pode ser utilizado para impugnar várias decisões
interlocutórias (junho 2019)
Caso concreto: Foi ajuizada ação de cancelamento de protesto por uma empresa em face de um banco estatal. Após a propositura da ação, tivemos três decisões interlocutórias.
1) Deferimento parcial de antecipação de tutela; 2) Determinou que a autora oferecesse caução idônea;
3) Acolheu emenda à inicial, para estender os efeitos da tutela antecipada a novo protesto ocorrido posteriormente ao ajuizamento da ação.
O TJGO negou seguimento ao agravo de instrumento, afirmando que isso violaria o princípio da unicidade recursal.
Sobre o tema unicidade recursal, vale ressaltar que: "De acordo com essa regra, não é possível a utilização simultânea de dois recursos contra a mesma decisão; para cada caso, há um recurso adequado e somente um" (Didier e Leonardo da Cunha).
De acordo com a decisão do STJ, temos três (3) exceções ao princípio da unicidade recursal: Embargos de declaração, RESP E RE ( AgInt nos EDcl no AREsp 1.278.998/MG).
No caso que estamos comentando, não ocorreu violação ao princípio da unicidade. Vejamos: "Todavia, mencionado princípio não veda a interposição de um único recurso para impugnar mais de uma decisão. E não há, na legislação processual, qualquer impedimento a essa prática, não obstante seja incomum".
Espero que tenham compreendido a decisão. Atenciosamente,
É cabível a interposição de agravo de instrumento contra decisão proferida após a
sentença de habilitação de crédito, para a qual a LREF não prevê recurso
específico? (Junho 2019)
O STJ entendeu ser cabível.
É importante ressaltar que a LRF possui normas híbridas, ou seja, de direito material e também de direito processual (adjetivo). De acordo com o STJ: " Tal regramento próprio, porém, não é exaustivo, prevendo o artigo 189 da LREF a aplicação do Código de Processo Civil "no que couber". A utilização desse termo indica que a Lei adjetiva somente se dará quando a lei especial não regular o tema e com ela não for incompatível".
A previsão do Art. 1009, CPC, que trata das decisões interlocutórias serem atacadas somente em sentença não são aplicáveis na LRF. Vejamos lição de Manuel Justino: " Ou seja, não se pode aplicar a LREF, ante o sistema nela existente, a previsão do art. 1.009, que manda esperar o momento da apelação, para levantar questões já decididas anteriormente por decisões interlocutórias, que não aquelas dos incisos do art. 1.015".
O STJ entende da mesma maneira: "Observa-se, portanto, que na forma como a LREF está estruturada, é necessário que as decisões interlocutórias sejam decididas desde logo. A recuperação judicial não é um processo em que há uma sucessão ordenada de atos que termina na sentença. Na realidade, a recuperação judicial busca coordenar o interesse dos credores e do devedor, a partir da realização de diversos atos paralelos, que ao final serão alinhados para possibilitar a votação do plano e sua eventual aprovação ou a decretação da quebra. Assim, questões surgidas nas fases postulatória e deliberativa não podem aguardar a sentença de encerramento".
Outras situações semelhantes, em que não haverá possibilidade de apresentar irresignação em posterior apelação, foram identificadas pelo legislador e elencadas no parágrafo único do artigo 1.015 do CPC/2015, como as decisões proferidas na fase de liquidação de sentença ou cumprimento de sentença e no processo de execução e inventário. Essas decisões serão questionadas, desde logo, em agravo de instrumento.
Nesse contexto, as disposições do parágrafo único do artigo 1.015 do CPC/2015 devem ser interpretadas extensivamente, englobando a recuperação judicial e a falência, que, na parte recursal, em tudo se assemelham aos casos ali descritos, de modo que seja possível a interposição de agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias proferidas durante sua tramitação.
O acórdão ficou assim ementado: "O legislador elencou outras situações em que, como no caso da recuperação judicial e falência, não será possível a revisão de questões interlocutórias em futura apelação, admitindo sua impugnação por agravo de instrumento, norma que deve ser aplicada por interpretação extensiva aos processos de recuperação e falência".
TRABALHO
Rescisão Indireta (junho 2019)
Trata-se de justa causa patronal, ou seja, quando o próprio empregador é responsável pelo término do contrato de trabalho.
Quando ocorre a rescisão indireta, o empregado tem direito a receber: saldo de salário; 13º proporcional; férias + 1/3 (se houver); aviso-prévio; depósito FGTS; 40% FGTS e seguro desemprego.
Hoje, o TST reconheceu que a falta de pagamento salarial é hipótese de rescisão indireta. Vejamos: “No julgamento do recurso de revista, a Sexta Turma verificou ter ficado comprovado que o servente, durante o período em que trabalhou, não recebeu de forma devida parcelas de natureza salarial, conduta considerada suficientemente grave para justificar a rescisão indireta, diante dos prejuízos suportados pelo empregado”.
Vale ressaltar que existem outros julgados importantes sobre o tema. Á título de exemplo, o Tribunal considerou que a falta de pagamento de FGTS é causa de rescisão indireta do CT (RR 6346420135040014).
Ainda sobre o tema, o TST considerou indevida a condenação em danos morais em virtude de mera ausência ou atraso no pagamento de verbas rescisórias (Informativo 130).
Terceirização - O que é? (Junho 2019)
De acordo com Henrique Correia: "Ocorre a terceirização quando uma empresa, em vez de executar serviços diretamente com seus empregados, contrata outra empresa para que esta os realize, com o seu pessoal sob a sua responsabilidade".
Verifique que na terceirização a relação é triangular, envolvendo o trabalhador, a empresa prestadora e a empresa tomadora. Via de regra, nas relações laborais comuns, a relação é bilateral, ou seja, apenas com a presença do empregado e empregador.
Com a reforma trabalhista, foi permitida a terceirização na atividade-fim da empresa. Vejamos: "Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal" (Art. 5º - A, Caput, Lei 6.019/74).
Em agosto de 2018, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que a terceirização é possível em todas as atividades da empresa. A tese aprovada pelo Tribunal foi a seguinte: "É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
No âmbito da Administração Pública Federal foi elaborado o decreto nº 9.507/2018, onde restou ficada a possibilidade de execução indireta de serviços no âmbito da ADM direta, indireta, autárquica e fundacional. Importante salientar que algumas atividades, típicas de estado, não poderão ser executadas de maneira indireta. São elas: I - que envolvam a tomada de decisão ou
posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle; II - que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias; III - que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e IV - que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
O tema é de fundamental importância no âmbito da administração pública, tendo em vista que muitas vezes a mesma recebe condenações em virtude da responsabilidade subsidiária, onde os juízes trabalhistas aplicam a tese da culpa in vigilando ou in eligendo. Apesar do grande número de ações sobre o tema, ainda é bastante dificultoso para as administrações demonstrar o cumprimento contratual.
Sobre o tema, importante lembrarmos que o Supremo Tribunal Federal fixou algumas teses, vejamos: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
No voto do Min. Barroso (fls. 183/Acórdão) ficou assentado que: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública: (i) com afirmação genérica de culpa in vigilando, sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando ou (ii) se for comprovada, pela Administração, a realização de fiscalização por amostragem e a adoção das medidas mitigadoras antes indicadas”.
Assim, a fiscalização por amostragem parece ser uma boa saída para evitar a condenação subsidiária do ente público, tendo em vista a impossibilidade de ser fiscalizado todos os itens do contrato. Nos termos do voto do Min. Barroso (fls. 200): "Em respeito ao princípio federativo e à autonomia dos diferentes entes e entidades que integram a Administração, cada qual deve estruturar, em seu âmbito, sua própria modalidade de fiscalização por amostragem, com suporte técnico de seu órgão de controle externo".
Desta forma, não é razoável exigir a mesma sistemática de verificação/fiscalização contratual da União Federal, que possui servidores altamente qualificados quanto de um pequeno município do interior do Norte ou Nordeste, que certamente não terão condições técnicas de realizar a mesma qualidade de fiscalizatória.
PROCESSO PENAL
#TEMA - Direito Processual Penal - Provas (junho 2019)
Teoria da prova ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada)
1) De nada adiantaria ser vedada a utilização da prova ilícita se não fosse vedada concomitantemente todas as provas que dela derivaram. Portanto, visualizado que a prova
subsequente somente foi obtida porque teria havido a produção primária de uma prova ilícita, essa ilicitude provocará a contaminação.
2) É uma teoria que surgiu nos Estados Unidos em 1920 no caso Silverthorne Lumber Co. x EUA. 3) Conceito: são os meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite em virtude do nexo causal.
4) Um dos primeiros julgados em que é possível verificar a adoção da teoria pelo STF é o HC n. 73.351 (1996).
5) No ano de 2008 a teoria da prova ilícita por derivação foi incorporada ao Código de Processo Penal:
CPP, art. 157, § 1º: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).
Limitações à teoria da prova ilícita por derivação
A Suprema Corte norte-americana, após o caso Silverthorne Lumber Co. x EUA, passou a entender que a teoria da prova ilícita por derivação não poderia ser aplicada de maneira absoluta. Assim, com o passar dos anos foram sendo desenvolvidas algumas limitações à teoria. Em outras palavras, são novas teorias que visam à preservação da licitude daquelas provas. A) Teoria da Fonte Independente
I – Surgiu em 1960 no precedente da Suprema Corte norte-americana Bynum x EUA.
II – Há doutrinadores que dizem que a teoria da fonte independente não seria uma teoria, pois ela seria o contrário da teoria da prova ilícita por derivação. Assim, não haveria porque se declarar a ilicitude caso visualizado que a prova teria sido produzida por uma fonte autônoma ou independente, que não guarda nenhum nexo de causalidade com a prova ilícita originária. III – Conceito: se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência, nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária.
IV – Em 2004 já é possível encontrar a teoria em julgados do STF. Exemplo: HC n. 83.921. V – Com o advento da Lei n. 11.690/08 a teoria da fonte independente foi incorporada ao Código de Processo Penal (artigo 157, § 1º):
CPP, art. 157, § 1º: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).
OBS: atenção com o § 2º do artigo 157 do CPP:
CPP, art. 157, § 2º: “Considera-se fonte independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”.
Segundo a doutrina, o legislador teria cometido um equívoco, pois na verdade ele conceituou no § 2º não a limitação da fonte independente, mas a Teoria da Descoberta Inevitável.
>> Questão <<
(MP/SC 2016 - Promotor) A teoria dos “frutos da árvore envenenada”, de origem norte-americana, encontra-se no art. 157, §1º, do Código de Processo Penal, quando este dispõe serem inadmissíveis, sem ressalvas, as provas derivadas das ilícitas. FALSO!!
(PGR 2017 - Procurador da República) Em se tratando do tema de provas ilícitas, é integralmente correto dizer que a legislação processual penal brasileira não admite as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado nexo de causalidade entre umas e outras ou ainda quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras, sendo que, nessa última hipótese, considera-se fonte independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. CORRETO!
B) Teoria da Descoberta Inevitável
I – Surgiu no precedente da Suprema Corte norte-americana Nix x Williams-Williams II de 1984. II - A teoria somente pode ser aplicada com base em dados concretos. Em outras palavras, não é possível se valer de elementos hipotéticos ou imaginários para supor que a descoberta acabaria acontecendo.
III – Conceito: se restar demonstrado que a prova derivada da ilícita seria produzida de qualquer modo, independentemente da prova ilícita originária, tal prova deve ser considerada válida. IV – O STJ foi o primeiro Tribunal Superior brasileiro a adotar a limitação da descoberta inevitável (HC n. 52.995 - 2010).
Posteriormente, o STF também a adotou (HC n. 81.867).
V – Para muitos a teoria da descoberta inevitável teria sido positiva (CPP, art. 157, § 2º) C) Limitação da Mancha Purgada
I – Outras terminologias: limitação dos vícios sanados ou limitação da tinta diluída.
O cidadão “A” teria sido preso de maneira ilegal porque a polícia não tinha causa provável e mesmo assim ingressou em sua casa. “A”, ao ser preso, delatou “B”, que também foi preso, além de ter tido drogas apreendidas em seu poder. “B”, por sua vez, delatou “C”, possível fornecedor da droga. Assim, em princípio, todas as provas seriam ilícitas por derivação. No entanto, alguns dias depois, “C” resolveu comparecer até a polícia e confessou a prática do delito, assistido por advogado. A Suprema Corte entendeu que essa confissão autônoma e independente, em momento posterior, teria o condão de afastar a ilicitude originária, surgindo a teoria da mancha III – Conceito: não se aplica a teoria da prova ilícita por derivação se o nexo causal entre a prova primária e a secundária for atenuado em virtude do decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória, da menor relevância da ilegalidade ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal. Nesse caso, apesar de já ter havido a contaminação de um determinado meio de prova em face da ilicitude ou ilegalidade da situação que o gerou, um acontecimento futuro expurga, afasta, elide esse vício, permitindo-se, assim, o aproveitamento da prova inicialmente contaminada.
IV – Não há nenhum precedente do STF ou do STJ adotando explicitamente essa limitação. V – Segundo alguns doutrinadores, a limitação da mancha purgada teria passado a constar de uma interpretação que pode ser feita do artigo 157, § 1º do Código de Processo Penal.
CPP, art. 157, § 1º: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008). Para esses doutrinadores, a limitação da mancha purgada teria o condão de afastar o nexo de causalidade.
d) Teoria do encontro fortuito de provas I – Outra denominação: serendipidade.
Essa estranha palavra significa algo como sair em busca de uma coisa e descobrir outra (ou outras), às vezes até mais interessante e valiosa. Vem do inglês “serendipity”, onde tem o sentido de descobrir coisas por acaso.
II – Ao se investigar pessoas ou crimes é comum que durante as investigações sejam descobertos elementos relacionados a outras pessoas ou crimes.
III - Para verificar se a descoberta é válida ou não é necessário distinguir duas situações: • Desvio de finalidade: prova ilícita.
• Encontro fortuito: prova lícita.
IV – Conceito: é utilizada nos casos em que, no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes à outra infração (outros investigados), que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação. Nesses casos, a validade da prova está condicionada à forma como foi realizada a diligência: se houve
