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Doação
Aspectos Notariais
Arthur Del Guércio Neto
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Art. 108, Código Civil. Não dispondo a lei em
contrário, a escritura pública é essencial à
validade dos negócios jurídicos que visem à
constituição, transferência, modificação ou
renúncia de direitos reais sobre imóveis de
valor superior a trinta vezes o maior salário
mínimo vigente no País.
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Art. 541, Código Civil.
A doação far-se-á por
escritura pública ou instrumento particular.
Parágrafo único. A doação verbal será
válida, se, versando sobre bens móveis e de
pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a
tradição.
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1.6. - As transações, cuja instrumentalização
admitem forma particular, terão o valor
previsto no item 1 da tabela reduzido em 40%
(quarenta por cento), devendo sempre ser
respeitado o mínimo ali previsto, combinado
com o artigo 7.º desta lei.
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45. A escritura pública, salvo quando exigidos por
lei outros requisitos, deve conter:
c) manifestação clara da vontade das partes e dos
intervenientes;
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Art. 3° - São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.
Art. 4° - São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;
IV - os pródigos.
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Lei Federal n° 13.146 – Estatuto do Deficiente
Art. 6
oA deficiência não afeta a plena capacidade civil da
pessoa, inclusive para:
I - casar-se e constituir união estável;
II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;
III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e
de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução
e planejamento familiar;
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IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização
compulsória;
V - exercer o direito à família e à convivência familiar e
comunitária; e
VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à
adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de
oportunidades com as demais pessoas.
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Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 1o Quando necessário, a pessoa com deficiência será
submetida à curatela, conforme a lei.
§ 2o É facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo
de tomada de decisão apoiada.
§ 3o A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui
medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível.
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Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.
§ 1o A definição da curatela não alcança o direito ao próprio
corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto.
§ 2o A curatela constitui medida extraordinária, devendo
constar da sentença as razões e motivações de sua definição, preservados os interesses do curatelado.
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CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA Processo CG n° 2014/121895
(297/2014-E)
Representação visando aplicação de medidas disciplinares contra tabelião – Alegação de lavratura de escritura sem observância da incapacidade da testadora ausência de indícios de desídia do tabelião – Idoneidade das testemunhas para o ato – Atestado médico confirmando a higidez mental da testadora – Sentença de arquivamento que deve ser mantida – Recurso improvido.
(...)
Ademais, no mesmo dia da lavratura do testamento, o médico sob os cuidados do qual estava a testadora Dalva, atestou que ela se encontrava em pleno gozo de suas faculdades mentais, com clara lucidez e capacidade de discernimento (fl. 15).
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Diante de tal parecer do próprio médico da paciente e
da percepção geral dos presentes, conforme prova
testemunhal constante dos autos, que a testadora
estava lúcida e em pleno gozo das faculdades mentais,
não havia qualquer motivo para que o tabelião exigisse
os exames complementares mencionados no recurso.
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CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA
Processo n° 2015/00150184
(451/2015-E)
DISCIPLINAR – Pedido de Providências – Decisão de arquivamento –
Recurso Administrativo – Inviável a pretensão de declarar a nulidade e
cancelar a procuração outorgada neste âmbito administrativo –
Capacidade de entender e querer do outorgante verificada pela
Tabeliã na ocasião da prática do ato – Inexistência de indícios ou prova
da incapacidade mental, não obstante se tratar de pessoa de idade
avançada e gravemente enferma – Inexistência de falta funcional
passível de providência correcional – Recurso não provido.
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Com efeito, o dever do Tabelião e Notas e de seus
prepostos é de verificar a identificação, a capacidade e a
manifestação de vontade da pessoa que pretende outorgar
procuração, e, mesmo se tratando de pessoa de idade
avançada e com a saúde debilitada em decorrência de
doenças do coração e do estômago, se esta demonstrou
capacidade de entender e querer, como ocorreu no caso
em tela, e é o que se presume, não só em razão da fé
pública que reveste o ato, mas também à mingua de prova
em sentido contrário, não havia razão para a Tabeliã não
lavrar a procuração, e não há amparo legal ou nas normas
de serviço a justificar a exigência de atestado médico
acerca das condições mentais do outorgante, como tenta
fazer crer o recorrente.
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Lei Federal n° 13.146 – Estatuto do Deficiente
Art. 83. Os serviços notariais e de registro não podem
negar ou criar óbices ou condições diferenciadas à
prestação de seus serviços em razão de deficiência do
solicitante, devendo reconhecer sua capacidade legal
plena, garantida a acessibilidade.
Parágrafo único. O descumprimento do disposto no caput
deste artigo constitui discriminação em razão de
deficiência.
Art. 88. Praticar, induzir ou incitar discriminação de pessoa
em razão de sua deficiência:
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Lei Federal n° 10.741 – Estatuto do Idoso
Art. 108. Lavrar ato notarial que envolva pessoa
idosa sem discernimento de seus atos, sem a
devida representação legal:
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Lei Federal n° 13.146 – Estatuto do Deficiente
Art. 121. Os direitos, os prazos e as obrigações previstos nesta Lei não excluem
os já estabelecidos em outras legislações, inclusive em pactos, tratados,
convenções e declarações internacionais aprovados e promulgados pelo
Congresso Nacional, e devem ser aplicados em conformidade com as demais
normas internas e acordos internacionais vinculantes sobre a matéria.
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CNJ - RECOMENDAÇÃO Nº 46
Art. 1º. RECOMENDAR aos serviços notariais e de registro do Brasil, a adoção
de medidas preventivas para a coibir a prática de abusos contra pessoas idosas, especialmente vulneráveis no período de Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN), realizando diligências se entenderem necessário, a fim de evitar violência patrimonial ou financeira nos seguintes casos:
I- antecipação de herança;
II- movimentação indevida de contas bancárias; III- venda de imóveis;
IV- tomada ilegal;
V- mau uso ou ocultação de fundos, bens ou ativos; e
VI- qualquer outra hipótese relacionada à exploração inapropriada ou ilegal de recursos financeiros e patrimoniais sem o devido consentimento do idoso.
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Art. 2° Havendo indícios de qualquer tipo de violência
contra idosos nos atos a serem praticados perante notários
e
registradores,
o
fato
deverá
ser
comunicado
imediatamente
ao
Conselho
Municipal
do
Idoso,
Defensoria Pública, Polícia Civil ou Ministério Público.
Art. 3° Esta recomendação entra em vigor na data de sua
publicação e terá validade até 31 de dezembro de 2020,
podendo sua validade ser prorrogada ou reduzida por ato
do Corregedor Nacional de Justiça, enquanto subsistir a
situação excepcional que levou à sua edição.
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45. A escritura pública, salvo quando exigidos por
lei outros requisitos, deve conter:
j) na escritura de doação, o grau de parentesco
entre os doadores e os donatários;
k) se de interesse de incapaz, menção expressa à
idade, se menor, e, sempre, à pessoa por quem
representado ou assistido, ressalvados os casos de
aceitação futura pelo donatário;
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Art. 543, Código Civil. Se o donatário for
absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitação,
desde que se trate de doação pura.
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APELAÇÃO CÍVEL N° 96.914-0/9 – CSM-TJSP
Registro Civil das Pessoas Naturais - Dúvida - Recusa do registro de escritura pública de emancipação- Exclusiva manifestação da mãe – Exercício integral do pátrio poder que não implica na imediata conferência isolada da legitimidade negocial a cada um dos genitores - Alegações não constantes do título - Registro inviável - Recurso desprovido.
(...)
São comuns, infelizmente, os casos de completa falência do núcleo familiar e de inviabilidade da colheita do consentimento expresso de um ou de outro genitor, dada a total perda de contato com sua prole. O pátrio poder é exercido, então, efetivamente, apenas por um dos pais, que mantém contato direto com o filho menor e, concretamente, pode avaliar seu discernimento e sua aptidão para a aquisição da capacidade civil plena. (...)
Em suma, a regra a ser observada é da manifestação conjunta de ambos os pais, mas diante da “falta” de um destes, devidamente, declarada no instrumento de emancipação, é conferida a legitimidade, isoladamente, a um dos pais.
academiaspcm.com.br CGJ-TJSP-PROCESSO Nº 2013/96323 – AMERICANA
(...)
DECISÃO: Como consta dos autos e do parecer do MM. Juiz Assessor, ocorreu correta
descrição do fato na Portaria e seu exame na r. sentença, havendo respeito aos direitos fundamentais do recorrente. Além disso, as provas existentes nos autos são aptas a demonstrar juridicamente o fato do processado culposamente não haver exigido a apresentação de alvará para lavrar escritura pública de compra e venda de imóvel adquirido por menores com recursos próprios conforme exigência da lei substantiva civil e da NSCGJ.
Esses fatos são aptos à prova da ocorrência de ilícito administrativo de não cumprimento de prescrições legais e normativas incidentes (Lei n. 8.935/94, art. 31, inc. I),´portanto, pela aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade compete a manutenção da pena de repreensão nos termos do artigo 32, inc. I, da Lei n. 8.935/94.
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Apelação nº 0072005-60.2013.8.26.0100
CSM|SP: Registro de imóveis – Escritura de compra e
venda – Aquisição de bem por menor incapaz – Origem
desconhecida dos recursos – Necessidade de alvará
judicial – Verificação, pelo ministério público e pelo órgão
jurisdicional, da efetiva proteção do interesse do menor –
Menor representado apenas pelo pai, sem justificativa
para ausência da mãe na escritura – Impossibilidade de
registro – Recurso provido.
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Processo 1055983-36.2015.8.26.0100 – 1 VRP (...)
“Art. 1.691- Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.”
A lei faz regra, e não exceção, da necessidade de autorização prévia do juiz. Desta forma, a única hipótese em que esta pode ser afastada refere-se à simples administração do bem do menor pelos genitores.
Ora, receber um bem imóvel, mesmo que por doação, acarreta obrigações ao titular de domínio, que não podem ser aceitas só pela vontade dos pais, que poderiam eventualmente agir em interesse próprio.
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Processo 1096909-59.2015 - 1 VRP: Registro de imóveis – Escritura de doação – Usufrutuária menor impúbere – Ausência de representação da menor – Doação pura – Art. 543, CC – Desnecessidade de alvará judicial – Dúvida improcedente
(...)
“Quando o donatário for pessoa absolutamente incapaz, não é necessário o consentimento do representante legal, quando se trata de doação pura (art. 543, CC). Há uma aparente contradição entre este dispositivo que constitui inovação em nosso ordenamento jurídico e a norma do art. 1.748 do CC, segundo a qual compete ao tutor, com autorização do juiz, aceitar em nome do menor as doações, puras ou com encargos. Este artigo não faz distinção entre menoridade absoluta e relativa. Assim, para que seja mantida a unidade do sistema jurídico, forçoso concluir que somente é dispensável a aceitação do menor absolutamente incapaz, desde que se trate de doação pura e não se encontre ele sobre regime de tutela.” (pag. 416).
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Deste diapasão, acrescento que o menor deverá estar em situação regular, do ponto de vista de sua guarda e representação. Agiu com acerto o Tabelião ao consignar na escritura que: “por tratar-se de doação pura da nua propriedade do imóvel, a outorgada Laura, por ser absolutamente incapaz, fica dispensada a aceitação da doação”.
Verifico que cada situação apresentada a desate traz uma peculiaridade que deve ser analisada isoladamente no momento da qualificação.
No presente caso, não vejo necessidade da expedição de alvará judicial. Conforme acima mencionado, cuida-se de doação pura, que virá exclusivamente em benefício da menor, não lhe acarretando qualquer ônus ou prejuízo, e os genitores participam no negócio jurídico.
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA
Apelação n° 1055983-36.2015.8.26.0100
REGISTRO DE IMÓVEIS – Doação pura em favor de menores
impúberes – Consentimento ficto, ex lege (art. 543 do CC) –
Autorização judicial prescindível – Inaplicabilidade do art. 1.691
do CC e do item 41, e, do Cap. XIV das NSCGJ – Escritura de
doação hábil a ingressar no fólio real – Desqualificação registral
afastada – Sentença reformada – Recurso provido.
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Embora a integralidade seja um de seus traços, o juízo de qualificação
registral é iluminado (e limitado) pelo princípio da legalidade, a
desautorizar exigências lastreadas em situações, em circunstâncias que
o legislador considerou desimportantes. A prudência registral não é
panaceia; não é solução para sanear imperfeições legislativas
vislumbradas pelo oficial; não se presta a burocratizar onde o legislador
simplificou.
A propósito, a regra do art. 543 do CC em se tratando de doação pura,
sem encargo, dispensa a aceitação dos donatários, se absolutamente
incapazes.[11] Não faz sentido, portanto, à luz dessa diretriz normativa,
condicionar a validade (ou mesmo a eficácia) da doação à obtenção de
um alvará judicial.
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42.1. Para a alienação (gratuita ou onerosa) de bens de
menores, ainda que relativamente incapazes, por meio
de escritura pública, é necessária apresentação de
alvará judicial.
42.2. A apresentação de alvará judicial é necessária,
igualmente, para aquisição onerosa de bens (móveis ou
imóveis) por menor púbere ou impúbere, quando
utilizados recursos próprios.
42.3. É desnecessária a apresentação de autorização
judicial, na hipótese da doação do respectivo
numerário para a aquisição do bem (doação modal).
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA
Apelação n° 1095017-76.2019.8.26.0100
Registro de Imóveis – Dúvida – Título notarial – Compra e venda – Prévia
doação de dinheiro ao comprador para a aquisição do imóvel
-Indisponibilidade sobre os bens do doador – Limite da qualificação
registral – Restrição que não diz respeito ao objeto nem aos figurantes
da compra e venda e, portanto, não pode impedir o registro – Óbice
afastado – Dá-se provimento.
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA
Apelação nº 1012088-83.2016.8.26.0037
Registro de Imóveis – Doação conjuntiva em favor de marido e mulher – Bem
que, em virtude do direito de acrescer estabelecido no parágrafo único do
artigo 551 do Código Civil, não poderia ter sido inventariado e partilhado –
Desqualificação correta da escritura de inventário e partilha – Apelação não
provida.
Preceitua o artigo 551 do Código Civil:
Art. 551. Salvo declaração em contrário, a doação em comum a mais de uma
pessoa entende-se distribuída entre elas por igual.
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Parágrafo único. Se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher,
subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo.
(...)
Ou seja, se marido e mulher forem beneficiados com a doação de um
bem, ocorrendo a morte de um deles, o outro receberá o bem inteiro,
independentemente de inventário, simplesmente em virtude do
direito de acrescer.
Desse modo, correta a recusa do título no caso em análise, uma vez
que, com a morte de Elizabeth Aparecida, o bem doado passou a
pertencer integralmente a seu marido, de modo que não poderia ter
sido inventariado e muito menos partilhado entre os herdeiros.
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 994-6/7 CSM-TJSP
REGISTRO DE IMÓVEIS – Dúvida julgada procedente – Escritura pública
de doação da nua propriedade de imóvel, com constituição de usufruto
em favor da donatária – Doação da nua propriedade promovida por
marido e mulher, casados pelo regime da comunhão parcial de bens –
Inexistência de violação da continuidade registrária – Recurso provido.
Se aos doadores era permitido reservar o usufruto em seu próprio favor,
ou constituí-lo em favor de terceiro, não há porque considerar, diante dos
termos do ato jurídico que foi praticado em conjunto pelos proprietários
do imóvel, considerar que a reserva de usufruto para a doadora Denise
contrariou a continuidade registrária.
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“Entretanto, como bem demonstrou o Dr. Curador em seu jurídico parecer, a) se não há
nenhum impedimento de ordem legal a macular a doação feita por forma regular; b) se reconhece o direito de o usufrutuário, mesmo depois de instituído o usufruto, a ele renunciar; e c) se a jurisprudência tem reiteradamente admitido o direito de acrescer, no caso de usufruto simultâneo, como acima ficou expressamente mencionado, não se vê como não possa o cônjuge varão, in casu, renunciar não ao usufruto propriamente dito, que em realidade não chegou a ser instituído em seu benefício, mas ao próprio direito de reservá-lo para si na doação feita. Ademais, não ocorreu a reserva por um cônjuge apenas em detrimento do outro, mas, como consta das notas levadas ao registro, ambos os cônjuges doadores estabeleceram que o usufruto dos imóveis continuava a pertencer à doadora. Houve assim reserva apenas para um dos doadores, ocorrendo renúncia do outro em reservá-lo para si ou participar da reserva. (Decisão de 07.03.73)” (apud Ademar Fioranelli, Direito Registral Imobiliário, Porto Alegre: IRIB:
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Apelação Cível nº 1058111-29.2015.8.26.0100 CSM-TJSP
Dúvida inversa – Recurso – Doação – Prova do pagamento de tributo – Usufruto – Morte dos usufrutuários – Cindibilidade do título.
2. A prova do recolhimento do tributo incidente no negócio jurídico objeto do título levado a registro é indispensável, mas na impossibilidade de exibir-se a guia de sua recolha do tributo ou certidão acerca do pagamento ainda que impossibilidade somente relativa (ou seja, mera difficultas præstandi) –, é suficiente a asserção tabelioa sobre a exibição da guia no plano probatório ad
tabulam (vale dizer, sem excluir via própria contenciosa de eventual interesse
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4. O registro stricto sensu do usufruto também mencionado no título notarial é de todo desnecessário, quando, tal o caso, já a esta altura falecidos os usufrutuários. Seria uma inscrição contraeconômica, em todos os aspectos (economia de esforços, de tempo e de custos), incluído o do maltrato da economia de espaço na matrícula, afligindo a graficidade de sua visualização.
5. Mais agudamente, o princípio da legalidade impõe que apenas se efetuem inscrições eficazes in actu, de modo que o registro não se converta em local de acesso para não importa quais títulos ou mesmo se confunda com um mero arquivo de informações: inutilitates in tabula illicita sunt. De modo que não é só desnecessário, é ilegal o registro desse versado usufruto.
6. O título notarial divide-se em capítulos, com correspondente eficácia analítica, admitindo-se sua cindibilidade se não houver, com isto, ruptura da conexão dos capítulos que venha a interferir com a integral validade dos fatos, atos ou negócios jurídicos objeto da escritura
academiaspcm.com.br Enunciado nº 05 CNB-SP:
Na doação com reserva de usufruto o cálculo dos emolumentos deve considerar dois atos: (a) um ato relativo à doação, com base de cálculo equivalente a 2/3 do valor do imóvel; e (b) um ato relativo à reserva de usufruto, com base de cálculo equivalente a 1/3 do valor do imóvel, aplicando-se a redução de 75% neste último ato.
Enunciado nº 25 CNB-SP:
A fração de ¼ prevista no item 3.3 das Notas Explicativas deve ser aplicada sobre o valor dos emolumentos e não sobre valor do negócio jurídico do ato acessório.
academiaspcm.com.br Enunciado nº 29 CNB-SP:
Na Compra e Venda bipartida e na doação com instituição de usufruto, o cálculo dos emolumentos deve considerar dois atos: a) um ato relativo à transmissão da nua propriedade (2/3) e b) um ato relativo à instituição do usufruto (1/3).
§1º Na renúncia ou instituição do usufruto a base de cálculo dos emolumentos deve ser equivalente a 1/3 do valor do imóvel.
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131. A procuração outorgada para a prática de atos em que
exigível o instrumento público também deve revestir a forma
pública.
131.1. Entende-se por poderes especiais na procuração
para os fins do art. 661, §1º, do Código Civil, a expressão
“todos e quaisquer bens imóveis” ou expressão similar,
sendo desnecessária a especificação do bem.
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STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.836.584 - MG (2019/0266544-2)
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE
NULIDADE DE ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA DE
IMÓVEL. PROCURAÇÃO. OUTORGA DE PODERES EXPRESSOS PARA
ALIENAÇÃO DE TODOS OS BENS DO OUTORGANTE. NECESSIDADE
DE OUTORGA DE PODERES ESPECIAIS.
7. A outorga de poderes de alienação de todos os bens do
outorgante não supre o requisito de especialidade exigido por lei
que prevê referência e determinação dos bens concretamente
mencionados na procuração.
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