MAIO/2010
Diretoria Sinduscon-MG – Triênio 2009-2011
Presidente
Luiz Fernando Pires
1º Vice-Presidente
André de Sousa Lima Campos
Vice-Presidentes
Área Imobiliária: José Francisco Couto de Araújo Cançado Obras Industriais e Públicas: João Bosco Varela Cançado
Política, Relações Trabalhistas e Recursos Humanos: Bruno Vinícius Magalhães Área de Materiais, Tecnologia e Meio Ambiente: Geraldo Jardim Linhares Júnior
Administrativo-Financeiro: Eduardo Kuperman Comunicação Social: Werner Cançado Rohlfs
Diretores
Diretoria de Programas Habitacionais: Bruno Xavier Barcelos Costa Diretoria da Área de Materiais e Tecnologia: Cantídio Alvim Drumond
Diretoria da Área de Meio Ambiente: Eduardo Henrique Moreira Diretoria de Comunicação Social: Jorge Luiz Oliveira de Almeida
Diretor da Área de Política e Relações Trabalhistas: Ricardo Catão Ribeiro Diretoria da Área Imobiliária: Bráulio Franco Garcia
Diretoria de Projetos: Oscar Ferreira da Silva Neto Diretoria da Área de Obras Industriais: Ilso José de Oliveira
Diretoria da Área de Obras Públicas: José Soares Diniz Neto Diretoria de Relações Institucionais: Werner Cançado Rohlfs
Coordenador Sindical Daniel Ítalo Richard Furletti
Assessora de Comunicação Cristiane Araújo
C O N S T R U I N D O S O L U Ç Õ E S
SINDUSCON-MG
Catalogação na Fonte: Juliana de Azevedo e Silva – CRB 1412 – 6ª Região S616c
Sindicato da Indústria da Construção Civil no Estado de Minas Gerais.
Contratos de empreitada na construção civil. Belo Horizonte: SINDUSCON-MG, 2010.
96 p.
1. Contrato 2. Construção Civil 3. Custo I.Título
APRESENTAÇÃO 7
COMENTÁRIOS INICIAIS 9
PALAVRA DO PRESIDENTE 11
ACESSO AO CONHECIMENTO 13
1 CONTRATOS – CONCEITOS BÁSICOS 15
1.1 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL 15
1.2 DIREITOS DAS OBRIGAÇÕES 17
1.2.1 Obrigação 17 1.2.2 Os efeitos das Obrigações 18 1.2.3 A extinção das Obrigações 18
1.3 RESPONSABILIDADES 19
1.3.1 Responsabilidade Civil 19 1.3.2 Responsabilidade Contratual 19
1.4 GARANTIAS 20
1.4.1 Fiança 20 1.4.2 Seguros 20
1.5 GARANTIA DE EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO A PRAZO 21
1.6 INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS 21
1.6.1 Mora do devedor 21 1.6.2 Cláusula Resolutiva 22 1.6.3 Cláusula Penal 23 1.6.4 Indenização por perdas e danos 24 1.6.5 Definição de multas, juros e correção monetária 25
1.7 SITUAÇÕES SUPERVENIENTES À FORMAÇÃO DO CONTRATO 26
1.7.1 Caso Fortuito ou Força Maior 26 1.7.2 Teoria da Imprevisão (Rebus sic stantibus) 26
1.7.3 Exceção do contrato não cumprido 27
1.8 RESOLUÇÃO CONTRATUAL 28
1.8.1 Resolução por inexecução voluntária 28 1.8.2 Resolução por inexecução involuntária 28 1.8.3 Resolução por onerosidade excessiva 29
1.9 EXTINÇÃO DO CONTRATO 30
1.9.1 Resilição 30
1.9.2 Rescisão 31
1.10 RESOLUÇÃO DE DISPUTAS 32
1.10.1 Negociação 32 1.10.2 Mediação 32
SUMÁRIO
FICHA TÉCNICA
REALIZAÇÃO
Sindicato da Indústria da Construção Civil no Estado de Minas Gerais - Sinduscon-MG Rua Marília de Dirceu, 226 - 3º e 4º andares - Lourdes
CEP 30170-090 - Belo Horizonte-MG Telefone: (31) 3253-2666 - Fax: (31) 3253-2667
www.sinduscon-mg.org.br e-mail: sinduscon@sinduscon-mg.org.br
ELABORAÇÃO
M.ROSCOE Engenharia e Construções Ltda. Roberto Mauro do Couto
CREA/MG 50.247/D
COLLEM - Construtora Mohallem Ltda. Rodrigo Gonçalves Toledo
OAB/MG 122.286
PAREX Service Ltda. Ariovaldo José da Silva
OAB/MG 56.519
Reta Engenharia Ltda. Ilso José de Oliveira
CREA/MG 15966/D
COORDENAÇÃO DO PROJETO
Couto & Handam Engenharia e Colsultoria Ltda. Roberto Mauro do Couto
CREA/MG 50.247/D
PROJETO GRÁFICO Interativa Comunicação
REVISÃO Rita Lopes
C ON S T R U IN DO SO L UÇ ÕE S
SINDUSCON-MG
Profissionalizar a gestão contratual de projetos é uma necessidade das empresas no Bra-sil e, principalmente, para quem atua no segmento de construção. A eficaz administra-ção dos contratos de obras minimiza os riscos e as perdas financeiras e maximiza o potencial de ganhos.
Apesar disso, a grande maioria das empresas desse segmento tem dificuldades em fazê-la, geralmente pela falta de conhecimento e qualificação de seus gestores, que de forma equivocada relegam-na a segundo plano, deixando a empresa exposta a riscos desneces-sários e até mesmo à mercê da própria sorte.
A gestão contratual de projetos vai muito além da simples preocupação com a produção, o prazo, a medição, a administração, a qualidade e a segurança no canteiro de obras, que apesar de fundamentais não são suficientes para garantir, mesmo quando bem gerencia-dos, o sucesso de um projeto.
Transformar a gestão contratual dos projetos tem sido um desafio para essas empresas. Pensando nisso, o Sinduscon-MG, através da Subcomissão de Contratos da COI (Comis-são de Obras Industriais), tomou a iniciativa de divulgar este material com noções bási-cas e cuidados a serem observados num contrato de empreitada.
Entendemos que um pouco mais de conhecimento sobre o assunto seja o primeiro pas-so para despertar, nos profissionais desse segmento, a consciência para a importância da gestão contratual no seu dia a dia, estimulando-os a uma convivência mais amigável com o tema, aparentemente jurídico, de forma a dar aos contratos de empreitada a visão de engenharia que esses requerem, seja na sua formação e/ou na sua administração.
Roberto Mauro do Couto Engenharia de Contratos CREA/MG 50.247/D
APRESENTAÇÃO
1.10.3 Arbitragem 33 1.10.4 Ação judicial 34
2 CONTRATO DE EMPREITADA 35
2.1 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE EMPREITADA 35
2.2 ESPÉCIES DE EMPREITADA 36
2.3 REGIMES DE CONTRATAÇÃO DE EMPREITADA 36
2.3.1 Empreitada sob administração 36 2.3.2 Empreitada a preço global 37 2.3.3 Empreitada a preço unitário 37 2.3.4 Empreitada integral (turn-key) 38
2.4 SUBEMPREITADA 38
2.5 RESPONSABILIDADE DO EMPREITEIRO 38
2.5.1 Quanto aos riscos da obra 38 2.5.2 Quanto à solidez e segurança dos edifícios e outras construções consideráveis 39 2.5.3 Quanto à perfeição da obra 39 2.5.4 Quanto à responsabilidade pelo custo dos materiais 39 2.5.5 Quanto aos danos causados a terceiros 39
2.6 BASE OBJETIVA DO NEGÓCIO JURÍDICO 40
2.7 A LEI 8.666 DE 21/06/1993 41
2.8 DIRETRIZES PARA A INTERPRETAÇÃO DE CONTRATOS 41
3 ITENS ESSENCIAIS NA FORMAÇÃO DE UM CONTRATO DE EMPREITADA 43
3.1 CONTRAENTES 43
3.2 OBJETO / ESCOPO E DOCUMENTOS DE REFERÊNCIA 43
3.3 ESPECIFICAÇÕES 44
3.4 OBRIGAÇÕES, DIREITOS E RESPONSABILIDADES 45
3.5 PRAZOS 45
3.6 DO PREÇO, REAJUSTAMENTO, MEDIÇÃO E PAGAMENTO 45
3.7 SERVIÇOS EXTRAS E ORDENS DE VARIAÇÃO 46
3.8 PENALIDADES 47
3.9 ACEITE E CONCLUSÃO 47
3.10 GARANTIAS 48
3.11 SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS 50
3.12 SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DA EMPREITADA 50
4 BIBLIOGRAFIA 50
5 ANEXOS 53
5.1 MINUTA DE CONTRATO PARTICULAR A PREÇO UNITÁRIO 53
Após a vigência do Novo Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/2002) em 2003, expressivas alterações foram introduzidas nas regras que regulam as relações contratuais. Hoje, existe um leque de dispositivos legais que demonstram a intenção do legislador em tornar os con-tratos cada vez mais equilibrados, representando um importante avanço nessas relações.
O propósito desta publicação não é apenas apresentar sugestões e cuidados a serem observados nos contratos privados de empreitada. Mas, sobretudo, conscientizar contra-tantes, contratados, engenheiros, administradores, advogados e profissionais que traba-lham com esse tipo de contrato, seja na sua formação ou durante a sua execução. A ava-liação técnica e a administrava dos contratos não deve ficar a critério unicamente dos advogados. Este é o especialista no instrumento “contrato”, mas o acompanhamento e a administração do negócio devem ser feitos por profissionais que detenham conhecimen-to do objeconhecimen-to.
Nos contratos de empreitada, essa avaliação deve ter a participação dos engenheiros e dos gestores do projeto, pois são eles os profissionais que detêm o conhecimento técni-co do objeto técni-contratual, das dificuldades e dos obstáculos que poderão surgir na etapa de execução. Essas matérias são importantes no controle físico/financeiro do investimen-to, além do que as responsabilidades técnicas são dos engenheiros executores da obra.
Assim, visando esse público, procuramos abordar os tópicos concernentes em uma lin-guagem simples e de fácil entendimento, não nos aprofundando em discussões sobre possíveis divergências existentes no mundo jurídico.
Este documento foi preparado através do processo voluntário da Subcomissão de Contra-tos do Sinduscon-MG, que reúne engenheiros, advogados e profissionais de empresas de engenharia interessadas na discussão e compreensão do tema apresentado. Em especial, agradecemos às empresas M.ROSCOE Engenharia e Construções Ltda., COLLEM Cons-trutora Mohallem Ltda., PAREX Service Ltda., Pires & Franco Consultores S/C Ltda. e Reta Engenharia Ltda.
Roberto Mauro do Couto Engenharia de Contratos CREA/MG 50.247/D
A vontade das partes e a busca do consenso é a essência de um contrato. Por isso, essas partes devem entender que o objetivo é a conquista da realização do contrato e nunca a vitória de uma sobre a outra. A realização do contrato é um interesse comum e assim deve ser encarada do início ao fim.
Acreditando que o conhecimento dos princípios e dos instrumentos contratuais previstos na legislação brasileira tornará as relações entre os contratantes mais equilibradas, apre-sentamos à sociedade, em especial à comunidade envolvida na gestão de obras de emprei-tada, este trabalho desenvolvido com muito afinco por profissionais de nossa área.
Temos consciência do quão extenso e complexo é o assunto, e não pretendemos aqui esgo-tar as discussões sobre o mesmo. Nossa intenção é fornecer, através do texto desenvol-vido, conceitos e subsídios sobre os pontos contratuais mais relevantes para uma boa com-preensão do tema, fornecendo uma base de conhecimento técnico-jurídico para que os envolvidos entendam as responsabilidades assumidas ao assinar um contrato e, fazendo-o, possam ter condições de administrá-lo de forma mais amigável e eficiente.
Ao publicar e disponibilizar este documento, o Sinduscon-MG não se responsabiliza pelo fornecimento de serviços profissionais. O Sindicato presta-se ao esclarecimento, e qual-quer pessoa que o utilize deve basear-se em sua própria opinião e buscar sempre a orien-tação de um profissional competente.
O Sinduscon-MG agradece a participação daqueles que contribuíram com o envio de sugestões, correções e comentários, fundamentais para a criação deste trabalho. Leitor, sinta-se à vontade para enviar novas contribuições sobre o mesmo e, assim ajudar-nos a melhorá-lo. Sinceramente, esperamos atingir nosso objetivo.
Luiz Fernando Pires Presidente do Sinduscon-MG
O SEBRAE-MG apoia projetos para o fortalecimento de micro e pequenas empresas do setor de construção civil. São capacitações técnicas e gerenciais que preparam os empreende-dores para os desafios do mercado e contribuem para a melhoria de produtos e processos.
A publicação da cartilha Contratos de Empreitada na Construção Civil é uma destas ini-ciativas. A edição reúne informações práticas e didáticas que orientam e esclarecem os gestores e empresários do setor. Assim, eles podem acompanhar os acontecimentos do mercado.
A informação é hoje um dos mais importantes diferenciais competitivos, que ajudam as empresas a ganhar produtividade e se colocar à frente dos concorrentes. Seguem o cami-nho da excelência e do desenvolvimento.
As micro e pequenas empresas de Minas Gerais precisam deste apoio. E esta é a missão do SEBRAE-MG: promover a competitividade e o desenvolvimento sustentável dos peque-nos negócios em Minas Gerais.
Roberto Simões
Presidente do Conselho Deliberativo do SEBRAE-MG
São negócios jurídicos compostos de duas ou mais pessoas, um objeto e o vínculo obrigacional entre as partes.
Os contratos são praticados por força das necessidades diversas, baseados na vonta-de e nas possibilidavonta-des das partes.
Os contratos possibilitam: aquisição, resguardo, transferência, conservação, modifi-cação e extinção de direitos.
O contrato é uma relação dinâmica, pactuado com cooperação. Importante ressaltar que os contratantes não podem ser inimigos, tendo como objetivo a destruição um do outro. A satisfação do contrato depende da cooperação recíproca baseada nos deve-res legais de diligência, boa-fé e cooperação.
O objeto de um contrato é de cunho patrimonial-econômico. Caso não seja, deve ser conversível em valor, o que caracteriza o Direito das Obrigações.
Os instrumentos contratuais (contratos) surgem após o acordo das obrigações. De modo geral, o contrato trata de direitos e obrigações definidos pelas partes envolvidas, expressa e formal, na maioria dos casos.
1.1 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL
São diversos os princípios que regem os contratos, sendo os mais importantes:
Princípio da autonomia da vontade: O fundamento deste princípio é a liber-dade contratual, na qual os contratantes têm o poder de disciplinar os seus inte-resses, mediante o acordo de vontades, e os efeitos são determinados pela ordem jurídica. Existem diversos freios e contrapesos, como: a ordem pública, o respeito, os bons costumes, a boa-fé.
Princípio do consensualismo: Trata-se do acordo das vontades. Decorre da moderna visão de que o contrato resulta do consenso entre as partes, pois sobre ele discutiram e acordaram e por consenso o pactuaram.
em seu patrimônio. Sendo relevante que a função social dos contratos, previs-ta na legislação civil, pode afeprevis-tar o ajuste das partes.
Princípio da obrigatoriedade dos contratos: Denomina-se também princípio da intangibilidade dos contratos, e representa a força do vínculo das conven-ções. O brocardo pacta sunt servanda, baseado na autonomia da vontade, quer dizer que ninguém é obrigado a contratar, porém, uma vez contratado é obri-gado a cumprir. É a irreversibilidade da palavra empenhada. Seus fundamen-tos são alicerçados na segurança jurídica dos contrafundamen-tos. Caso não se cumpra, surge a responsabilidade de indenização. Esse princípio tem várias exceções, a principal é a escusa por caso fortuito ou força maior.
Então, essa obrigatoriedade contratual não pode ser tratada como absoluta, e existem ainda outras exceções, inclusive a possibilidade de intervenção judicial nos contratos para se corrigirem rigores ante o desequilíbrio de prestações oca-sionadas e de acordo com a Teoria da Imprevisão.
Princípio da onerosidade excessiva:Serve como maneira de coibir a desigual-dade econômica, baseado na Teoria da Imprevisão. Opõe-se tal princípio ao prin-cípio da obrigatoriedade, permitindo aos contraentes recorrer ao judiciário para obter alteração da convenção e de suas condições. Os fatores externos podem gerar, durante a execução de um contrato, uma situação muito diversa da que existia no momento da celebração, onerando excessivamente o devedor. A Teo-ria da Imprevisão denomina-se rebus sic stantibuse consiste em presumir a exis-tência implícita de uma cláusula, pela qual a obrigatoriedade de se cumprir o contrato pressupõe a inalterabilidade da situação de fato no ato da contratação. Só é aplicado nos contratos comutativos, de trato sucessivo e de execução dife-rida. Assim, nesses casos, o devedor poderá requerer ao juiz que o isente da obrigação, parcial ou totalmente.
Princípio da boa-fé e da probidade: Trata-se da exigência das partes comporta-rem-se de forma correta, não apenas durante as tratativas, mas durante a forma-ção e execuforma-ção do contrato. É relacionado com o princípio de que ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza. A relação contratual deve ser caracterizada pela boa-fé objetiva, que impõe aos contraentes um padrão de conduta ético, honesto, leal e probo. A regra da boa-fé é cláusula geral para a aplicação do direito obriga-cional e permite a solução do caso considerando fatores metajurídicos e princípios jurídicos gerais. Sendo a boa-fé um princípio geral do direito, faz com que a cláu-sula aberta transforme-a em regra de conduta geral e abstrata para a sociedade.
A falta da boa-fé objetiva causa o inadimplemento da obrigação quando os con-traentes deixam de cumprir alguns deveres anexos. Os deveres anexos ou secun-dários ultrapassam o dever da prestação contratual e derivam diretamente
des-se princípio. Como exemplo: o dever de esclarecimento (informações sobre o uso, capacidade e limitações), o de proteção, o de conservação, o de lealdade (não exigir cumprimento de contrato com insuportável perda de equivalência entre as prestações), de cooperação (prática de atos necessários à realização plena dos fins visados pela outra parte).
Princípio da função social do contrato: Com o novo Código Civil, antigas e injustas regras ou princípios contratuais foram eliminados, alterados ou atenua-dos pelo legislador, passando o contrato a ter uma função social. Em termos de princípio jurídico, a função social do contrato é uma diretriz que deve ser res-peitada pelos contratantes. Ele não extingue regras, apenas determina subjeti-vamente que o contrato seja analisado por esta ótica (emprego, continuação da atividade empresária, meio ambiente etc.).
Princípio da conservação ou do aproveitamento do contrato:No caso de uma cláusula contratual permitir duas interpretações diferentes, prevalecerá a que possa produzir algum efeito, pois não se deve supor que os contratantes tenham celebrado um contrato sem utilidade.
1.2 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
1.2.1 Obrigação
A análise do Direito das Obrigações é importante para o estudo dos con-tratos. A obrigação surge de uma relação entre pessoas e o vínculo obri-gacional, em sentido jurídico, existe desde que se tenha: sujeito ativo (credor), sujeito passivo (devedor), objeto e a vontade das partes de se comprometerem a efetuar uma prestação, na qual o devedor possa ser coagido ou obrigado a fazer após ter assumido o encargo. É uma situa-ção dinâmica, consistente em relasitua-ção jurídica específica, na qual o deve-dor assume o dever moral de cumprir a obrigação e o credeve-dor possui a expectativa de conclusão da obrigação.
As obrigações dividem-se de várias formas, e as que interessam ao nos-so propósito são:
Obrigações principais:Obrigações independentes em relação a outras, autônomas.
Obrigações de dar: Obrigação de entregar coisa pronta.
Obrigações de fazer: Obrigação que abrange serviço humano, sendo material ou imaterial. É baseada no fato do devedor ter que confeccio-nar a coisa para depois entregá-la. São trabalhos aferidos no tempo, gêne-ro ou qualidade: obras e artefatos.
Obrigações de meio:Obrigação referente a trabalhos de conhecimentos técnicos, para a obtenção de um resultado, sem responsabilidade sobre ele (ex.: os trabalhos realizados por projetistas, médicos e advogados).
Obrigações de resultado (fim):Obrigação na qual o devedor se exone-ra somente quando o fim prometido é alcançado. Sendo inadimplente, responde pelo prejuízo decorrente do insucesso.
Obrigações de garantia: Obrigação que visa eliminar o risco que pesa sobre o credor ou suas consequências. É uma subespécie da obrigação de resultado. O conteúdo da obrigação de garantia é a eliminação do risco, alheio à vontade do obrigado. Sua natureza é de propiciar maior segurança ao credor.
1.2.2 Os efeitos das Obrigações
Os efeitos das obrigações são diretos e indiretos. Os diretos são: o adim-plemento, o inadimplemento e o atraso no adimplemento. O indireto está estipulado em lei e permite ao credor obter o adimplemento preci-so da obrigação ou o ressarcimento por perdas e danos, ou os dois ao mesmo tempo.
1.2.3 A extinção das Obrigações
A extinção de uma obrigação pode ocorrer de várias formas, sendo que o pagamento é a maneira mais comum e almejada.
Extinção pelo inadimplemento:A extinção pode acontecer pelo inadim-plemento, que é o não cumprimento da obrigação, que neste caso deter-minará a extinção. Pode ocasionar a execução coativa da própria pres-tação ou perdas e danos. Porém, a relação pode permanecer intacta se o inadimplemento for apenas parcial e com ele o credor consentir.
Extinção pela inviabilidade do objeto: Outra forma de extinção da obrigação é a inviabilidade do objeto. Neste caso, a obrigação torna-se inviável, extinguindo-se. A responsabilidade pela indenização existirá caso a inviabilidade ocorra por culpa ou dolo de um dos contraentes.
Por exemplo: Falta de acesso à execução do serviço.
Por vontade do agente: Mais uma forma de extinção das obrigações é por vontade do agente, que pode por fim ao vínculo obrigacional. As formas tipificadas na lei são o distrato (resilição bilateral), a resilição unilateral, a revogação e a renúncia.
Pela onerosidade excessiva: A onerosidade excessiva é uma das ino-vações do novo Código Civil Brasileiro (C.C.), e encontra-se disciplina-da nos Artigos 317 e 478. Se em virtude de acontecimentos extraordi-nários e imprevisíveis (Teoria da Imprevisão), a prestação de uma das partes fique manifestamente desproporcional (excessivamente onero-sa), posterior à constituição da obrigação, e com extrema vantagem para a outra parte, poderá o prejudicado pedir sua revisão ao judiciá-rio (Art. 317). Caso não seja possível ou recomendável a revisão, a obri-gação pode se extinguir (Art. 478).
1.3 RESPONSABILIDADES
1.3.1 Responsabilidade Civil
Responsabilidade define-se por compromisso, cuidado, diligência, pres-teza etc. É o fato de respondermos pelos atos que praticamos, é dever de compromisso. O caso de não realizar a obrigação pode gerar uma sanção, uma imposição.
Afirma-se que a relação obrigacional tem como objetivo primário o cumprimento da obrigação e, como secundário, a sujeição do patrimô-nio do devedor que não a satisfaz. Pode-se concluir que uma relação obrigacional divide-se em duas: débito e responsabilidade.
1.3.2 Responsabilidade Contratual
Nasce da celebração de um contrato, podendo ser por ato lícito ou ilí-cito. Em matérias contratuais existem as responsabilidades pré-tual e pós-contrapré-tual, fundamentadas pelos princípios da boa-fé contra-tual e das garantias definidas por lei ou pelo contrato.
O simples inadimplemento leva à presunção de culpa, e cabe ao ina-dimplente provar o contrário. A responsabilidade é uma consequência jurídica patrimonial do descumprimento da obrigação.
1.4 GARANTIAS
1.4.1 Fiança
A fiança é um contrato tipificado nos Artigos 818 a 839 do Código Civil. Trata-se de uma garantia relativa à obrigação contratual assumida pelo afiançado, representada por valor monetário. É uma espécie de caução fidejussória, conferida em nome do afiançado, na qual o fiador assume o pagamento do valor estipulado na fiança caso a indenização venha a existir. Assim, a responsabilidade/garantia é prestada pelo fiador e o dever de execução é do afiançado. Tem-se, portanto, um responsável pela obrigação principal (o afiançado) e dois responsáveis pela obrigação secundária (o fiador e o afiançado). Trata-se de responsabilidade solidá-ria, na qual a responsabilidade de indenização, que é secundária à obri-gação principal, pode ser cobrada de qualquer um dos coobrigados.
Nos contratos de empreitada, o tipo mais comum de fiança é a Carta de Fiança Bancária. O banco emite um documento (Carta de Fiança) e passa a ser fiador das responsabilidades assumidas pelo afiançado, garantindo-as por uma operação ativa de crédito. Caso o contrato não seja cumprido, o valor da fiança fica à disposição do beneficiário que poderá exigi-lo do fiador.
1.4.2 Seguros
O seguro é um instrumento fundamental para o desenvolvimento do mun-do moderno, geranmun-do a segurança e a garantia para a viabilidade de inú-meros empreendimentos, os quais não seriam possíveis pelos enormes riscos e investimentos envolvidos (ex.: a construção de uma platafor-ma de petróleo, que tem alto valor de investimento e grande risco de funcionamento). No Brasil, onde esta modalidade de garantia é fiscali-zada pelo governo (SUSEP), o risco é distribuído através de mecanis-mos legais entre as empresas seguradoras e reseguradoras, nacionais e/ou internacionais, onde estas passam a ser garantidoras das obrigações dos tomadores e responsáveis pelo fiel cumprimento das obrigações ou por sua indenização junto ao segurado.
O seguro-garantia tem a finalidade de garantir ao segurado, através de uma seguradora e limitado ao valor da apólice, o fiel cumprimento das
obrigações contratuais de responsabilidade do tomador. Assim, o toma-dor é o contratante do seguro (ex.: a empreiteira ou construtora que assu-me uma tarefa de construir, fornecer bens ou prestar serviços). O segu-rado é o contratante (ex.: o dono da obra) da obrigação junto ao toma-dor. Já a seguradora, o terceiro envolvido, é que garante a realização do contrato.
1.5 GARANTIA DE EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO A PRAZO
Como consequência da reciprocidade das prestações existentes nos contratos bilaterais, o Artigo 477 do Código Civil prevê uma garantia a ser prestada pelo contratante, em detrimento a outra parte que executará a obrigação a prazo. Esse artigo busca acautelar os interesses de quem deve pagar (executar) em pri-meiro lugar, protegendo-o contra alterações da situação patrimonial do outro contratante.
1.6 INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS
Quando as obrigações não são cumpridas, com culpa (imputáveis) ou sem cul-pa (inimputáveis) do obrigado, leva-se o devedor cul-para a inadimplência. As con-sequências são diversas, assim como as causas e os motivos, mas todas podem ocasionar a extinção do vínculo obrigacional e a constituição do devedor em responsabilidade indenizatória. Em decorrência do inadimplemento, fica o cre-dor autorizado a realizar a cobrança coativa da prestação.
1.6.1 Mora do devedor
A mora e a obrigação de reparar os prejuízos dela advindos estão pre-vistas nos Artigos 394 a 405 do Código Civil. A mora advém do não cum-primento da obrigação, do cumcum-primento atrasado ou “não conforme” com o modo, tempo e lugar estabelecidos. Nesse caso, é necessário comprovar o vencimento do prazo e a culpa do devedor por vontade própria, negligência, imperícia ou imprudência (Art. 396). Imputa ao devedor a responsabilidade pelo prejuízo ocasionado ao credor, que poderá exigir o cumprimento judicial da prestação, acrescida do dano emergente e do lucro cessante.
No caso de mora, a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a reso-lução do contrato ou exigir o cumprimento, acrescido da indenização por perdas e danos, cabível nos dois casos.
Observação:O termo “mora” tem duas aplicações. Uma refere-se à ina-dimplência, e como consequência há de ser constituída judicialmente. A outra acepção do termo refere-se a atraso.
1.6.2 Cláusula Resolutiva
Cada contraente tem a alternativa de resolver o contrato frente ao ina-dimplemento da outra parte ou pode exigir o cumprimento mediante execução específica. Em qualquer dos casos fará jus à indenização, legal ou convencionada.
Quando convencionada, denomina-se cláusula resolutiva expressa ou pacto compromissório expresso. A cláusula resolutiva expressa é pre-vista no contrato e enseja a plena resolução no caso de inadimplemen-to, sem necessidade de prévia interpelação judicial constitutiva da mora. Verificada a inadimplência, dá-se o direito à resolução do contrato. Só é possível em contratos de execução diferida, quando sua execução é posterior a assinatura (ex.: contratos de empreitada), ou a prazo.
A cláusula resolutiva tácita está subentendida em todos os contratos bila-terais (ou sinalagmáticos), autorizando o lesado pelo inadimplemento a pleitear a resolução do contrato, com pedido de indenização pelo valor ajustado contratualmente na cláusula penal ou por ação indeni-zatória de perdas e danos. Toda ação indeniindeni-zatória de perdas e danos depende de interpelação judicial constitutiva de mora.
Portanto, as cláusulas resolutivas expressas são de pleno direito, já as tácitas dependem de interpelação judicial.
Aconselha-se que a resolução deve ser judicial tanto na cláusula reso-lutiva expressa/convencional como na cláusula resoreso-lutiva tácita (ação indenizatória de perdas e danos). Sendo que na primeira, a sentença tem o efeito meramente declaratório, pois a resolução dá-se automati-camente, no momento do inadimplemento. Na segunda, o efeito é des-constitutivo, depende sempre de interpelação judicial, na qual serão afe-ridas as ocorrências dos requisitos exigidos para a resolução. Inclusive examinando sua validade, sendo avaliada a importância do inadimple-mento e calculado seu valor através da análise de provas constituídas nos autos.
A cláusula resolutiva representa manifestação de vontade das partes, mas não fica excluída da obediência aos princípios da boa-fé e das exigên-cias legais.
1.6.3 Cláusula Penal
Trata-se de obrigação acessória e sua existência depende da obrigação principal. Inserida no contrato tem função coercitiva, dando força ao cumprimento da obrigação. Tem como objetivo fixar a quantia que deve-rá ser paga ao lesado pelo inadimplemento, a título de indenização e ressarcimento, caso ocorra o descumprimento total ou parcial da obri-gação, seja por inadimplemento total ou parcial. Temos os sinônimos: pena convencional e multa contratual.
A cláusula penal tem semelhança com as perdas e danos, pois ambas são estipuladas em dinheiro e são destinadas a ressarcir os prejuízos sofridos pelo credor, devido ao inadimplemento do devedor. A diferen-ça entre elas é que na cláusula penal o valor é arbitrado livremente pelos próprios contratantes, limitado por lei, ao valor da obrigação principal, e nas perdas e danos o valor é fixado pelo juiz, com base nos prejuízos alegados e seguramente comprovados. A indenização por perdas e danos possibilita o completo ressarcimento do prejuízo, já na cláusula penal o valor arbitrado pode ficar aquém do prejuízo sofrido.
Para a exigência da pena convencional, não é necessária comprovação de prejuízo, basta a ocorrência da mora (atraso) ou da inadimplência total ou parcial. Ocorrendo o inadimplemento, o lesado pode pleitear os prejuízos sofridos conforme valores estabelecidos no contrato.
O devedor não pode se eximir de cumpri-la com o pretexto de abusiva, pois seu valor foi definido de comum acordo no contrato. Da mesma forma, o credor não pode pleitear seu aumento com o argumento de que ela não cobre os prejuízos.
Existem cláusulas penais compensatórias e moratórias:
Cláusula Penal Compensatória (Artigos 409, 410, C.C.):Surge quando as partes anteveem possível situação de prejuízo, com o descumprimen-to do contradescumprimen-to, e já fixam previamente uma indenização. Com a estipu-lação do valor da multa compensatória, os contraentes estão livres da comprovação dos prejuízos e da sua liquidação.
Esse tipo de multa exclui e substitui as perdas e danos decorrentes da infração contratual.
Cláusula Penal Moratória(Artigo 411, C.C.):Estipulada para o caso de simples atraso (mora) no cumprimento da obrigação, ou por inexecu-ção de alguma cláusula especial. O credor tem a satisfainexecu-ção da pena jun-tamente com a execução da obrigação principal. Normalmente seu valor é pequeno, atuando apenas como uma coação ao cumprimento da obri-gação contratual.
Essa multa não exclui e nem substitui as perdas e danos decorrentes da infração contratual. Ou seja, além do valor da multa não compensató-ria, a parte lesada poderá pleitear também as perdas e danos.
O Código Civil dispõe, no parágrafo único do Artigo 416, que não pode haver acumulação do pedido de indenização por perdas e danos com a pena compensatória já fixada no contrato. Ou se ajuíza ação de perdas e danos, com o ônus de comprovar o prejuízo judicialmente, ou pleiteia-se a cláusula penal compensatória. Salvo pleiteia-se o contrato estipular a com-plementação por perdas e danos, devidamente comprovadas. Nesse caso, o valor da cláusula penal compensatória será o mínimo indenizatório.
1.6.4 Indenização por perdas e danos
A indenização por perdas e danos pode ser definida como a diferença entre a situação real atual do lesado e a situação em que ele se encon-traria caso a obrigação estivesse cumprida.
Os tipos comuns de perdas e danos são:
Danos emergentes – correspondem à efetiva diminuição patrimonial.
Lucros cessantes– equivalem ao lucro que deixou de ser agregado ao patrimônio do lesado. Sua aplicação é limitada pelo princípio da razoa-bilidade, previsto no Código Civil.
As perdas e danos previstas no Código Civil, Artigo 389, não são apli-cadas nos casos em que o devedor não age para o descumprimento da obrigação, por impossibilidade originária, ou subsequente à obrigação, desde que não esteja em mora (inadimplente).
A culpa contratual é mais sensível. Basta haver mora caracterizada para a responsabilização do fato, com exceção da existência de caso fortui-to ou força maior. Já a culpa extracontratual, excefortui-to quando se tratar de responsabilidade objetiva, precisa ter a responsabilidade comprova-da para haver indenização. Não verificacomprova-da a culpa, o contraente está apto a buscar somente a resolução, ou o retorno à situação anterior, sem pedir a indenização.
A responsabilidade objetiva resume-se na obrigação de reparar o dano independentemente de culpa. Basta que o agente não cumpra a obriga-ção ou a cumpra de modo errôneo, para haver sanobriga-ção ao obrigado.
1.6.5 Definição de multas, juros e correção monetária
Multa penitencial– Tem caráter de pena e é estipulada quando as par-tes têm direito de resilir (extinguir) o contrato. O valor estabelecido no contrato não busca indenizar perdas e danos e, sim, penalizar o desis-tente, que pode ser tanto o credor quanto o devedor.
Multa simples – Cláusula penal pura, constituída por determinada importância, que deve ser paga em caso de infração de certos deveres. Exemplo: as penalidades que constam nos contratos de empreitada, se não pagas na data, haverá juros de 1%; ou se a obra não foi entregue no prazo, paga-se multa de x % por semana de atraso. O objetivo é pena-lizar o atraso do devedor.
Correção monetária – É um instrumento de garantia para proteção do valor do capital, imputável ao devedor, se por sua culpa houve descum-primento.
Juros moratórios– Previstos para o caso de mora, constituem-se como pena imposta ao devedor pelo atraso no adimplemento da prestação. Ficam a ele sujeitos os devedores inadimplentes, ou em mora (atraso) independente de alegação de prejuízo.
decorrente de circunstâncias imprevistas e imprevisíveis), que tenha tornado a prestação de uma das partes desproporcional e muito onero-sa para o devedor.
Nada mais é que a mudança profunda das circunstâncias em que as par-tes se vincularam, provocando um desequilíbrio acentuado entre as prestações dos contratos de execução diferida ou de longa duração.
1.7.3 Exceção do contrato não cumprido
Conforme dispõe o Artigo 476 do C.C. os contratos bilaterais têm a par-ticularidade que as obrigações das partes são recíprocas e interdepen-dentes, ou seja, cada um dos contraentes é simultaneamente credor e devedor um do outro. A interdependência das obrigações tem por cau-sa a obrigação do seu co-contratante, e assim, a existência de uma é subordinada à outra. Se uma delas não é cumprida, deixa de existir cau-sa para o cumprimento da outra (exceptio non adimpleti contractus).
Por esse motivo, nenhuma das partes, sem ter cumprido o que lhe cabe, pode exigir que a outra o faça. Essa é a definição da exceção do con-trato não cumprido.
Requisito para a existência da exceção do contrato não cumprido é a falta cometida pelo contraente. O que está exigindo a prestação do outro tem de ter cumprido a sua. Esta defesa de exceção não é voltada para resolver (extinguir) o vínculo obrigacional e isentar o réu excipiente do dever de cumprir a prestação convencionada, pois trata de reconheci-mento do direito de recusar a prestação que lhe cabe, enquanto o autor não cumprir a contraprestação a seu cargo.
O contraente pontual, ante o inadimplemento do outro, pode tomar três atitudes:
a) não executar a sua parte diante do inadimplemento da outra parte (exceptio nun adimplendi contratus);
b) pleitear a resolução do contrato com pedido de indenização (latu sensus);
c) exigir o cumprimento contratual, quando possível à execução específica.
1.7 SITUAÇÕES SUPERVENIENTES À FORMAÇÃO DO CONTRATO
A obrigação visa à realização de um determinado fim, mas nem sempre os con-traentes conseguem cumprir a prestação avençada, em razão de situações supervenientes, alheias à vontade das partes, que impedem ou prejudicam a sua execução.
Exemplos de situações supervenientes são:
1.7.1 Caso Fortuito ou Força Maior
O Artigo 393 do Código Civil dispõe sobre o caso fortuito ou a força maior. Existe a necessidade dos efeitos do fato não serem de possível previsão ou impedimento. O cumprimento não será imputável ao deve-dor. Admite-se o não cumprimento, pois havendo impossibilidade da pres-tação, impedido está à formação do vínculo obrigatório por falta de obje-to. É o caso da impossibilidade superveniente que suprime o elemento essencial da obrigação e acarreta sua extinção. A definição de Força Maior é de acontecimento insólito, de impossível previsão, como exemplo: seca extraordinária, inundação, incêndio, granizo etc. O Caso Fortuito é um insucesso previsível, mas fatal como: greves, sentença judicial espe-cífica que impeça o cumprimento da obrigação assumida, desapropria-ção etc. Neste caso, cabe a análise do risco, do aleatório. E a análise desse risco constitui um dos ingredientes na maioria dos negócios.
Os problemas imprevistos relativos ao universo dos negócios não libe-ram o devedor da obrigação, como por exemplo: retraimento das insti-tuições financeiras, cancelamento de empréstimo, não renovação da garantia, a falta de recurso financeiro, falta de mão de obra, crise eco-nômica vigente etc.
Normalmente, no caso fortuito ou força maior, o contrato é extinto em razão da absoluta impossibilidade de cumprimento das obrigações contraídas.
1.7.2 Teoria da Imprevisão (
Rebus sic stantibus
)
1.8 RESOLUÇÃO CONTRATUAL
Na execução do contrato, cada contraente tem a faculdade de pedir a resolu-ção do contrato. Essa faculdade pode resultar de estipularesolu-ção contratual ou de presunção legal. Resolução é uma consequência do inadimplemento voluntá-rio, involuntário ou por onerosidade excessiva.
1.8.1 Resolução por inexecução voluntária
Decorre de comportamento culposo de um dos contraentes, com pre-juízo ao outro. Extingue o contrato atingido e obriga as restituições recí-procas, sujeitando o inadimplente ao pagamento de indenização. A inde-nização compreende em ação de perdas e danos, que abrange o dano emergente e o lucro cessante, ou aplicação da cláusula penal.
O devedor pode apresentar várias defesas, de cunho material ou pro-cessual. Como exemplo, pode alegar que cumpriu integralmente ou de modo substancial o contrato, o que é suficiente para impedir sua reso-lução. Ou que não o cumpriu porque o credor, que deveria cumprir antes a sua parte, não o fez (exceptio non adimpleti contractus); ou o adven-to de circunstâncias que alteraram a base do negócio, adven-tornando inexi-gível a prestação (onerosidade excessiva) e outras tantas.
A resolução do contrato pelo não cumprimento é subordinada à condi-ção de que a falta seja de importância relevante. A relevância deve ser analisada de acordo com o interesse da parte que sofre seus efeitos. É absurdo imaginar que qualquer parte resolva um contrato, tomando como pretexto uma inexatidão mínima na execução da outra parte. É necessário que a não conformidade seja razoavelmente séria e grave, prejudicando de modo objetivo o interesse do contratante. A análise do histórico da relação é imprescindível, a tolerância em relação à peque-na margem de erro ou atraso não pode ser alegada para a resolução do contrato posteriormente.
Cabe ressaltar os princípios gerais do direito civil relativos às relações contratuais: boa-fé, função social e a legítima expectativa das partes em relação à complexidade econômica do negócio.
1.8.2 Resolução por inexecução involuntária
A resolução pode decorrer de fato não imputável aos contraentes, ou seja, sem culpa do devedor. Nesse caso, não acarreta indenização. Como exemplo dessas resoluções, tem-se a superveniência de caso fortuito ou força maior que impossibilita o cumprimento da obrigação.
Esta impossibilidade deve ser definitiva e total, pois se for parcial ou de pequena proporção, o credor pode ter interesse no cumprimento do contrato, e se for temporária acarreta apenas a sua suspensão. Justifi-ca-se a resolução só se a impossibilidade persistir por tanto tempo que o cumprimento da obrigação não interesse mais ao credor. Portanto, meras dificuldades, mesmo que de ordem econômica, não se confun-dem com a impossibilidade de cumprimento da avença, exceto no caso de onerosidade excessiva.
O inadimplente não fica responsável pelo pagamento de indenização, latu sensus(cláusula penal convencional ou de perdas e danos), salvo se expres-sa e contratualmente obrigou-se a resexpres-sarcir ou se estiver em mora (atraso). Caso as duas partes encontrem-se em mora, não haverá perdas e danos.
1.8.3 Resolução por onerosidade excessiva
Os negócios jurídicos podem sofrer consequências e modificações pos-teriores às circunstâncias da época que foram contratados (Teoria da Imprevisão), ocasionando a quebra insuportável de sua equivalência. Essa constatação deu origem ao princípio da revisão dos contratos (Arti-go 317 do C.C.) ou da resolução por onerosidade excessiva (Arti(Arti-gos 478 do C.C.). Mitiga o princípio da intangibilidade e permite aos contratan-tes recorrerem ao Judiciário, para obter alterações da convenção ante-riormente feita.
O Artigo 478 do Código Civil dispõe que o acontecimento deve ser extraordinário, imprevisível e excessivamente oneroso para uma das partes. O dispositivo insere mais um requisito: o da extrema vantagem para a outra, ou seja, se a onerosidade não redunda em benefício ou vantagem ao outro figurante, não há como reconhecer-se a Teoria da Imprevisão, limitando a abrangência da cláusula.
Os pressupostos para onerosidade excessiva são:
4vigência de um contrato comutativo, de execução diferida ou de
tra-to sucessivo;
4ocorrência do fato extraordinário e imprevisível;
4alteração da situação de fato existente no momento da execução, em
confronto com o que existia por ocasião da celebração;
4nexo causal entre o evento superveniente e a consequente excessiva
onerosidade.
a onerosidade excessiva. Estando nessa situação, responderá pelos ris-cos supervenientes, ainda que decorrentes de caso fortuito ou força maior. Só aproveita esse princípio a parte diligente e empenhada no cum-primento da obrigação.
Além disso, pelo princípio da conservação dos contratos, deve-se prio-rizar a sua revisão e não a sua extinção. O Artigo 479 dispõe que a par-te contrária pode restabelecer o seu equilíbrio econômico, oferecendo-se para modificar equitativamente suas condições. Apesar de no artigo estar descrito o réu, entende-se que pode ser qualquer parte interessa-da em evitar a resolução do contrato. O devedor atingido pela modifi-cação superveniente deve avisar ao credor imediatamente, para garan-tir a possibilidade de propor a modificação das cláusulas do negócio sem estar constituído em mora (atraso).
O Artigo 480 dispõe que se a obrigação couber apenas a uma das par-tes, esta poderá pleitear que sua prestação seja reduzida ou alterado o modo de execução, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
1.9 EXTINÇÃO DO CONTRATO
Os contratos têm um ciclo vital, nascem do acordo de vontades, produzem seus efeitos que lhe são próprios e extinguem-se. Os direitos obrigacionais, gerados pelo contrato, caracterizam-se pela temporalidade, diferente dos direitos reais que tendem à perpetuidade. A extinção acontece pela execução da obrigação assumida. O cumprimento da obrigação libera o devedor e satisfaz o credor.
Porém, como já analisado, algumas vezes o contrato extingue-se sem ter alcan-çado seu fim, ou seja, sem que as obrigações tenham sido cumpridas. Várias causas acarretam essa extinção, podendo ser anteriores, contemporâneas ou supervenientes à formação do contrato.
1.9.1 Resilição
A resilição não deriva do inadimplemento contratual, mas unicamente da manifestação da vontade, que pode ser bilateral (distrato) ou unila-teral, sendo restrita a alguns tipos de contrato.
A resilição unilateral pode ser exercida nos contratos: por tempo inde-terminado, de execução continuada ou periódica, em que a execução não tenha iniciado, benéficos e de atividade.
A proteção legal para os contraentes está disposta no parágrafo único do Artigo 473 do Código Civil. No caso da parte ter feito investimento considerável e a outra resilir, a que fez o investimento terá o direito asse-gurado da duração do contrato compatível com os investimentos feitos ou ressarcimento integral dos valores investidos.
O Artigo 623 do Código Civil dá proteção ao empreiteiro, dispondo que a ele é devida a despesa com materiais e mão de obra já efetuada, somada a uma indenização razoável, calculada em função do que ele teria ganhado, se concluída a obra.
4Distrato(resilição bilateral)
Surge com a declaração de vontade das partes contratantes, no sentido oposto ao que havia gerado o vínculo. Qualquer contrato pode cessar pelo distrato, desde que ainda esteja vigente, pois o cumprimento é a via normal da extinção.
O mecanismo do distrato é idêntico ao da celebração do contrato. Exi-ge declaração de vontade para dissolver o vínculo e devolver a liberda-de àqueles que estavam compromissados. Da mesma forma que foi fei-to o contrafei-to, será feifei-to o distrafei-to (expressa ou tácita).
1.9.2 Rescisão
É um modo específico de extinção de certos contratos. São dissoluções de contratos nos quais ocorreram lesão ou que foram celebrados em estado de perigo.
O contrato concluído em tal estado de perigo só pode ser anulado (res-cindido) se a obrigação assumida for excessivamente onerosa e iníqua. A lei atribui ao juiz o poder de avaliar se os termos da avença foram tão graves e desequilibrados que justifiquem a eliminação daquela ope-ração econômica.
1.10 RESOLUÇÃO DE DISPUTAS
Cabe ressaltar que reclamações, divergências e disputas são eventos normais de um processo de contratação.
Mesmo com todas as precauções tomadas na formação de um contrato, geral-mente este não é perfeito diante à complexidade que envolve seu escopo. E, certamente, não contemplará todas as possibilidades de situações e soluções para os desvios que ocorrerão ao longo de sua execução, gerando divergências que precisarão ser resolvidas imediatamente e racionalmente, de forma a não comprometer o objetivo principal do contrato.
Invariavelmente os contraentes precisarão acertar questões de mudança de trato, extensão de tempo, desequilíbrios, alterações de escopo, alterações de con-dições preestabelecidas, dentre outras, de forma a ajustar o contrato à realida-de imposta pelas novas condições.
Ao surgimento dos desvios, deve-se imediatamente iniciar um processo de acer-to e adequação às novas condições, buscando-se soluções que não interfiram no andamento do projeto e que não tragam prejuízos à nenhuma das partes.
Quanto mais longo o processo de acerto, mais caro e desgastante ele é. O pro-cesso deve começar com a negociação. Depois, se necessário, deve ir para a mediação e, por último, para a arbitragem ou para o litígio judicial, dependen-do da estipulação contratual.
A opção de iniciar um litígio deve ser a última das alternativas a ser escolhida por qualquer das partes. Na maioria das vezes, o processo toma um conside-rável tempo dos envolvidos, desviando-os do foco do seu negócio, além de ser traumático e oneroso. Seus resultados normalmente não atendem aos interes-ses de nenhum deles.
1.10.1 Negociação
É o método de resolução mais eficiente. Na maioria das vezes, aconte-ce em mais de um nível, na qual as partes procuram resolver as pen-dências consensualmente, fazendo concessões mútuas com o objetivo de preservar a relação jurídica. Nesta etapa do processo, o bom senso, a serenidade, o respeito e a ponderação são requisitos essenciais para que o resultado possa ser atingido de forma que as duas partes ganhem.
1.10.2 Mediação
Método de solução de conflitos que consiste em procedimento no qual
um terceiro, mediador, auxilia a solução do impasse. As partes, inclu-sive o mediador, participam diretamente no processo em busca da solu-ção, negociando, propondo e sugerindo as possibilidades de dissolu-ção da controvérsia. A adesão à mediadissolu-ção é feita por uma cláusula na formação do contrato ou, posteriormente, através de um pacto com-promissório (compromisso de mediação). Uma das partes pode convi-dar a outra a buscar uma solução através da mediação no curso da rela-ção jurídica em comum, não sendo necessária a prévia disposirela-ção. Existem instituições privadas que prestam esse serviço, convidando a outra parte e, após o aceite, mediando o conflito em busca da solução final. As principais características são: tentar preservar a relação entre as partes; o mediador é um terceiro imparcial, que domina o assunto do conflito e que pode propor soluções, diferentemente do juiz ou do árbitro.
1.10.3 Arbitragem
Arbitragem é uma forma extrajudicial de solução de conflitos que reza sobre direitos patrimoniais disponíveis, através do envolvimento de pes-soa ou pespes-soas desinteressadas para a decisão final. O objetivo da Arbi-tragem, regida pela Lei de Arbitragem 9.307/96, é a disposição final de maneira mais barata, rápida e menos formal que a ação judicial.
A instalação de um procedimento arbitral depende do livre consentimen-to dos envolvidos, que pode se dar no momenconsentimen-to da contratação, atra-vés da inserção de uma cláusula arbitral compromissória, ou após a con-tratação, através de um acordo de vontades (compromisso arbitral).
O que deve ser ressaltado é que uma vez eleita a arbitragem como método de solução de litígios e controvérsias numa relação jurídica, ela passa a ser obrigatória e nenhuma das partes pode se recusar em par-ticipar. A arbitragem é realizada por um ou mais árbitros, escolhidos pelas partes, e segue um rito parecido com o rito judicial. Os árbitros proferem uma decisão final e obrigatória, denominada sentença arbi-tral, considerada um título executivo judicial. Não existe recurso judi-cial contra uma sentença arbitral, exceto nos casos de nulidade da sen-tença previstos no art. 32, da Lei 9.307/96.
1.10.4 Ação judicial
A ação judicial é a prerrogativa que qualquer sujeito de direito tem de solicitar ao Estado uma solução/definição sobre determinado fato jurí-dico. Essa posição vem através de uma sentença judicial, proferida por um juiz, que é o representante do Estado. As formas e procedimentos são estudados pela ciência jurídica e estão descritas em Leis, Códigos e Resoluções. Os principais, na ótica dos contratos são: o Código Civil e o Código de Processo Civil.
Contrato por empreitada é um contrato em que uma das partes (empreiteiro), median-te remuneração a ser paga pelo outro contraenmedian-te (dono da obra), obriga-se a realizar determinada obra, pessoalmente ou por meio de terceiros, de acordo com as instru-ções do dono da obra e sem relação de subordinação.
Existe semelhança entre o contrato de empreitada e o de prestação de serviço. A dife-rença é que na prestação de serviço o objeto é a atividade (obrigação meio) e não o resultado final obra (obrigação fim), como na empreitada.
O resultado almejado do serviço é a remuneração. Já o empreiteiro obriga-se a entre-gar a obra pronta, conforme especificado, no prazo e pelo preço previamente estipu-lado, com o intuito de receber o valor acordado.
Cabe ressaltar que a direção, a responsabilidade e a fiscalização da obra são obriga-ção do empreiteiro. Não confundir a fiscalizaobriga-ção do empreiteiro com a do dono da obra, que a fará com intuito de acompanhamento e para aferir a etapa concluída com o objetivo de pagamento.
A obrigação do empreiteiro só se extingue com a entrega da obra, pronta e acabada, da forma prevista por seu proprietário. O trabalho deve obedecer às normas técnicas e as imposições legais que regem os trabalhos de engenharia e arquitetura. Na emprei-tada, o fornecimento de materiais e mão de obra é obrigação de fazer e não de dar, como na compra e venda.
As principais obrigações do dono da obra são oferecer condições ao contratado de exe-cutar aquilo que lhe foi confiado, nas condições que foram preestabelecidas, e efetuar o pagamento do preço ajustado no contrato da forma e nas condições especificadas.
2.1 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE EMPREITADA
O contrato de empreitada é sinalagmático, bilateral, gerando obrigações recí-procas para as partes, quais sejam: a entrega da obra e o pagamento do preço.
pois ambas as partes obtêm um proveito, ao qual corresponde um sacrifício. A onerosidade é da essência da empreitada. É de trato sucessivo, cumprido median-te uma série de atos concamedian-tenados, e que necessita de certo espaço de median-tempo para sua conclusão. Todavia, como tem por objeto a realização de determinada obra, é normalmente contrato de execução única, embora possa desnaturar-se no caso de execução de obra por unidades autônomas.
2.2 ESPÉCIES DE EMPREITADA
O empreiteiro pode contribuir para a obra só com seu trabalho (empreitada de mão de obra ou de lavor), ou mão de obra e materiais (empreitada mista), o que gera uma modificação das responsabilidades em relação ao direito das obri-gações. Na empreitada de mão de obra assume-se a obrigação de fazer, e na empreitada mista a obrigação de fazer e de dar, consistente em fornecer os mate-riais para execução.
A diferença entre essas empreitadas repercute de forma direta na responsabili-dade, frente ao risco no caso dos materiais. Quando a empreitada for apenas de mão de obra, o proprietário da obra deve colocar os materiais no local em que se erige a construção, em condições de serem utilizados. O empreiteiro pode-rá invocar o direito de retenção para assegurar o recebimento do preço, se cum-priu todas as obrigações contratuais, como reconhece nossa doutrina.
Na empreitada mista, conforme dispõe o Artigo 611, C.C., os riscos com os mate-riais correm por conta do empreiteiro, até o momento da entrega da obra. Caso o dono da obra esteja em mora de recebê-la, os riscos dividem-se entre as duas partes.
2.3 REGIMES DE CONTRATAÇÃO DE EMPREITADA
A empreitada pode ser convencionada de várias formas, sendo as mais usa-das as que abordaremos neste trabalho: sob administração, a preço fixo ou global, a preço por medida ou por etapas (preço unitário) e empreitada inte-gral (turn-key).
2.3.1 Empreitada sob administração
Também denominada construção sob administração, nela o construtor se encarrega da execução de um escopo mediante uma remuneração fixa ou uma remuneração variável com base num percentual sobre o custo da obra. No contrato por administração o contratado só
nego-cia sua atividade profissional, não assumindo responsabilidades por quantidades e preços de materiais e mão de obra empregados na cons-trução. Um orçamento prévio quando apresentado tem somente cará-ter informativo.
Sua referência legal é a Lei 4.591/64 – Lei de Incorporações e Condo-mínios e o Código Civil, do artigo 1.331 ao 1.358.
2.3.2 Empreitada a preço global
Na empreitada a preço global, contrata-se a execução da obra ou do ser-viço por um preço certo, total e fechado, e o construtor se encarrega da execução de um escopo, mediante uma remuneração no valor estabe-lecido para a obra pronta ou serviço. Nesse tipo de contrato, deve estar especificado, através de memoriais e projetos, exatamente o que será executado, para não gerar dúvidas e desacordos no decorrer da obra. Qualquer alteração deve ser acordada.
Na modalidade preço global, o dono da obra fica protegido de eventuais aumentos de quantitativos, preços de materiais ou mão de obra. O empreiteiro nada poderá exigir, pois o preço foi fechado e global. Sal-vo se modificações no escopo ou condições diferentes das iniciais forem introduzidas no projeto ou na sua execução. O fato dos pagamentos serem parcelados de acordo com um cronograma físico da obra ou por certas etapas cumpridas, não desfigura a modalidade preço global, que pode-rá ter seu preço reajustado conforme previsão contratual.
2.3.3 Empreitada a preço unitário
Na modalidade a preço unitário (por medida ou por etapas), contrata-se a execução da obra ou contrata-serviço por preço certo de unidades de contrata- servi-ços. Assim, não existe fixação do valor objeto da obra como um todo, apenas do valor de cada serviço a ser realizado. O valor estimado para o contrato é calculado com base nas quantidades previstas dos servi-ços a serem executados, e o recebimento é feito por etapas, de acordo com a fase da construção ou da medida executada. Tal modalidade determina o fracionamento da obra, existindo um critério de medição a ser estabelecido previamente no contrato. O pagamento pode ser efe-tuado por etapa concluída e/ou por unidade (kg, m², m, cm², cm etc.). Com isso, o empreiteiro só sabe o valor exato do recebimento após a aferição do que foi executado.
foi contratado deve ser limitada, sob pena de se descaracterizarem as bases consideradas na formação dos preços. Caso um percentual de variação não seja estabelecido no contrato, ficam as regras gerais do Códi-go Civil (arts. 317, 421, 422 e 478).
2.3.4 Empreitada integral (
turn-key
)
Na modalidade empreitada integral, contrata-se um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias. A responsabilidade da contratada vai até a entre-ga ao contratante do objeto contratado em condições de entrada em ope-ração, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização, em condições de segurança estrutural e operacional e com as característi-cas adequadas às finalidades para que foi contratada.
2.4 SUBEMPREITADA
A subempreitada é um contrato pelo qual o empreiteiro transfere a outrem, total ou parcialmente, sua obrigação de realizar uma obra, sem, contudo, transferir sua responsabilidade, respondendo solidariamente. Não havendo cláusula proi-bitiva e a obrigação não sendo personalíssima, a subempreitada pode ser efe-tivada sem maiores problemas.
2.5 RESPONSABILIDADE DO EMPREITEIRO
A responsabilidade do empreiteiro deve ser analisada sob determinados aspectos:
2.5.1 Quanto aos riscos da obra
Na empreitada apenas de lavor, todos os riscos de material correm por conta do dono da obra. No caso desse material perecer antes da entre-ga, sem culpa do empreiteiro, o prejuízo é do dono da obra. Porém, aque-le perderá sua retribuição se não provar que a perda resultou de defei-to dos materiais fornecidos pelo dono da obra e que, em tempo, recla-mara de sua qualidade e quantidade. No caso de não se desincumbir desse ônus, os prejuízos serão repartidos, desde que não haja culpa de qualquer dos contratantes.
No caso de empreitada mista (materiais e lavor), os riscos são por con-ta do empreiteiro até a entrega da obra, exceto em caso de mora (ina-dimplência) do dono da obra, que nesse caso responderá pelo prejuízo.
2.5.2 Quanto à solidez e segurança dos edifícios e outras construções
consideráveis
Conforme Artigo 618, C.C., o empreiteiro responderá durante o prazo de cinco anos pela solidez e segurança do trabalho, e esse prazo é irre-dutível e extintivo de garantia. Não surgindo defeito ou vício, fica o cons-trutor exonerado de responsabilidade. Decai desse direito o dono da obra que não propuser ação contra o empreiteiro no prazo de 180 dias seguin-tes ao aparecimento do vício ou defeito. Pequenos defeitos que não afe-tem a solidez e a segurança da obra, considerados como vícios redibi-tórios, devem ser alegados no prazo de um ano, contado da entrega efe-tiva, ou quando da ocorrência, se só puder ser conhecido mais tarde. O prazo contar-se-á do momento em que dele se tiver ciência, até o pra-zo máximo de um ano.
Obviamente, a responsabilidade da garantia estende-se para o sucessor na propriedade, não apenas para o dono da obra. A alienação não é cau-sa de isenção de responcau-sabilidade do construtor/empreiteiro.
2.5.3 Quanto à perfeição da obra
Esta responsabilidade é presumida em todo ajuste de construção como encargo ético-profissional do construtor. A natureza de uma obra de cons-trução civil é um processo técnico-artístico de composição e coordena-ção de materiais e de ordenacoordena-ção de espaços para atender múltiplas necessidades do homem, obrigando o construtor a empregar sua espe-cialidade. Por isso, os Artigos 615 e 616 do Código Civil autorizam o dono da obra a rejeitar obra imperfeita ou defeituosa, podendo não recebê-la ou recebê-la com abatimento do preço.
2.5.4 Quanto à responsabilidade pelo custo dos materiais
É necessário distinguir a empreitada apenas de mão de obra e a emprei-tada mista, sendo que naquela esta responsabilidade é do dono da obra. Cabe ressaltar que o empreiteiro apenas da mão de obra é responsável pela utilização dos materiais e, no caso de inutilizá-los por imprudên-cia ou negligênimprudên-cia, deverá indenizar o dono da obra. Já o empreiteiro da empreitada mista responde também pelo custo daqueles.
2.5.5 Quanto aos danos causados a terceiros
construtor e do proprietário, admitindo a redução da indenização quan-do a obra prejudicada concorre efetivamente para o dano. A responsa-bilidade é interpretada como solidária entre proprietário e empreiteiro com relação aos vizinhos, e individual do empreiteiro frente ao tercei-ro que não seja vizinho. Por exemplo: queda de material, desabamen-to, ruído, poeira, fumaça etc. Nesse caso, o proprietário somente será responsável se contratou pessoa inabilitada para os trabalhos de enge-nharia e arquitetura.
2.6 BASE OBJETIVA DO NEGÓCIO JURÍDICO
NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, in Código Civil Anotado e Legislação Extravagante, 2ª ed., Editora Revista dos Tribunais, assim conceituaram a base do negócio jurídico:
“O negócio jurídico é celebrado sobre uma base negocial, que contém aspec-tos objetivos e subjetivos, base essa que deve manter-se até a execução plena do contrato, bem como até que sejam extintos todos os efeitos decorrentes do contrato (pós-eficácia). Por base do negócio devem-se entender todas as circunstâncias fáticas e jurídicas que os contratantes leva-ram em conta ao celebrar o contrato, que podem ser vistas nos seus aspec-tos subjetivo e objetivo.” (Anotação 15 – art. 422 CC – pág. 340).
Os contratos de empreitada geralmente são celebrados com base nas propostas apresentadas pelos empreiteiros à contratante, elaboradas com base em condi-ções, informacondi-ções, restrições e premissas fornecidas, levantadas ou definidas na época da formação do preço. A partir dessas informações, os recursos huma-nos, materiais, equipamentos, a estratégia, o planejamento e a logística para execução dos serviços são dimensionados e definidos, o que resulta nos preços orçados e contratados pelas Partes.
Assim, essas condições, informações, restrições e premissas, que devem ser par-te inpar-tegranpar-te do contrato, definem a base negocial sobre a qual foi edificado o contrato, e que sob a ótica jurídica figuram como condição objetiva que serviu de base do negócio jurídico celebrado entre as partes.
Modificações na base negocial introduzidas pela contratante, posteriores à cele-bração do contrato e por ocasião da execução dos serviços, podem resultar, via de consequência, em custos não previstos. Estes, se não ajustados pelas parte, trarão prejuízos para a empreiteira.
Ainda que não haja, no contrato, cláusula expressa referindo-se à base nego-cial como fator determinante para a manutenção do negócio jurídico, a quebra da base objetiva do negócio pode ensejar:
4Revisão do contrato (v.g. CC 317, 421, 422 e 478); 4Resolução do negócio jurídico (v.g. CC 478).
2.7 A LEI 8.666 DE 21/06/1993
A Lei 8.666 de 21/06/1993 estabelece normas gerais sobre licitações e contra-tos administrativos pertinentes a obras e outros serviços da Administração Públi-ca. Apesar dessa lei regular licitações e contratações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, suas definições, pro-cedimentos e restrições aplicam-se na maioria das vezes aos contratos priva-dos de empreitada. Por isso, constantemente é utilizada pelos contraentes como referência na administração de seus contratos.
2.8 DIRETRIZES PARA A INTERPRETAÇÃO DE CONTRATOS
Como já visto, o contrato é a manifestação escrita de um acordo de vontades entre as partes e que cria obrigações, direitos e responsabilidades recíprocos, com vista ao cumprimento do escopo estabelecido. Porém, devido à sua com-plexidade, os acordos contratuais geralmente não são perfeitos e os mal-enten-didos são inevitáveis.
Uma das principais regras a ser seguida durante a interpretação de contratos é a intenção das partes (art. 112 do C.C.), e nesse caso é importante que o pro-pósito das partes seja bem entendido, não só pelos envolvidos no processo, como também por um terceiro.
Como base para comprovação da intenção das partes, temos:
Testemunho verbal - O testemunho verbal de entendimentos e acordos ante-riores poderão ser aceitos, desde que as Partes não tenham acordado por escri-to evidências contraditórias.
retrate a vontade das partes. Geralmente, a proposta final do empreiteiro repre-senta uma consolidação daquilo que foi modificado e acertado durante o pro-cesso de licitação, devendo ter precedência sobre os demais documentos emi-tidos antes dela.
Linguagem expressa - Nesta valem os seguintes itens:
4As definições contidas no contrato;
4Os termos e palavras técnicos terão seu significado conforme usados em sua
área;
4As palavras recebem os significados normalmente aceitos; 4Regras de declarações - em caso de conflito;
4As disposições especiais e específicas prevalecem sobre as disposições gerais; 4As disposições escritas à mão prevalecem sobre as disposições impressas; 4As palavras prevalecem sobre os números;
4Os termos específicos e exatos prevalecem sobre a linguagem genérica.
Instrumento completo - O contrato é interpretado como um todo.
Conduta das partes- O comportamento das partes durante a execução do con-trato pode dar significado a um termo em disputa.
Andamento anterior das negociações- O andamento anterior das negociações pode dar margem a um termo em disputa.
Interpretação contra quem criou - A linguagem ambígua será interpretada contra o escritor.
4Especificação dos contraentes 4Objeto / Escopo
4Documentos Anexos (proposta, especificações, edital ou convite etc.) 4Ordem de precedência
4Obrigações do Contratado 4Obrigações do Contratante 4Prazos
4Preço e reajustamento
4Condições de medição e pagamento 4Penalidades e responsabilidades 4Regras para aceitação dos serviços 4Garantias
4Casos de suspensão e rescisão 4Regras para solução de controvérsias
3.1 CONTRAENTES
Contraentes são as pessoas (físicas ou jurídicas) que entre si contratam a exe-cução de um escopo específico. O contrato deve trazer o nome completo, ende-reço, CNPJ ou CPF das partes, dentre outras informações, de forma a especifi-car os contratantes.
3.2 OBJETO / ESCOPO E DOCUMENTOS DE REFERÊNCIA
Objeto é a razão da existência daquele contrato. Num contrato de empreitada, o Objeto deve conter uma descrição suscinta do projeto: o que será executado, para quem ele será executado, sua localização e o regime de contratação. Essa descrição deve ser objetiva e completa, evitando-se termos generalistas que possam deixar dúvidas quanto a sua abrangência e ao que se espera receber ao final do contrato.
O detalhamento do escopo contratual determina, dentro do trabalho necessá-rio para se concluir o objeto do contrato, qual trabalho está e qual não está incluído dentro das obrigações do contratado. Serve como guia (ou ponto de referência). É, em síntese, o trabalho que será exigido do contratado para se fazer o objeto. É o limite do contrato.
