A suspensão do direito de arrependimento pelo regime jurídico emergencial da pandemia COVID-19: uma análise da vulnerabilidade do consumidor diante das novas relações digitais e da função social da empresa / The suspension of the right of repentance by th

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Braz. J. of Develop.,Curitiba, v. 6, n. 8, p. 55673-55691 aug. 2020. ISSN 2525-8761

A suspensão do direito de arrependimento pelo regime jurídico emergencial da

pandemia COVID-19: uma análise da vulnerabilidade do consumidor diante

das novas relações digitais e da função social da empresa

The suspension of the right of repentance by the emergency legal regime of the

COVID-19 pandemic: an analysis of consumer vulnerability in the face of new

digital relations and the social function of the company

DOI:10.34117/bjdv6n8-118

Recebimento dos originais: 08/07/2020 Aceitação para publicação: 12/08/2020

Mônica de Almeida Baptista

Mestranda em Direito pelo Centro Universitário de Brasília (UniCEUB) Instituição: Centro Universitário de Brasília (UniCEUB)

Endereço: SQS 404, Bloco R, apto 222 - Asa Sul, Brasília – DF, Brasil E-mail: monica.baptista@live.com

RESUMO

O surgimento de uma pandemia (COVID-19) ocasionou diversas alterações nas relações sociais. Entre as mudanças, a lei 14.010/2020, que dispõe sobre o regime jurídico emergencial e transitório das relações jurídicas de Direito Privado no período da pandemia do Coronavírus (Covid-19), que objetiva, entre outros, equilibrar possíveis interesses de forma a não onerar as empresas, considerando que a pandemia as levou a diversas dificuldades econômicas. A lei, em seu artigo 8º, suspende o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que trata do direito de arrependimento nas compras à distância, no delivery de produtos perecíveis ou de consumo imediato e de medicamentos durante o período da pandemia. Apesar da reduzida aplicabilidade do dispositivo, considerando ser incomum a devolução de produtos nos segmentos abrangidos, o objetivo do estudo é analisar, através da suspensão proposta pela lei, a presunção de vulnerabilidade do consumidor, empoderado pelas novas relações digitais, e o possível contraste com o equilíbrio das relações e a necessidade de continuidade da empresa, relacionados à sua função social. Entre as bases teóricas, destaca-se a doutrina de Humberto Theodoro Júnior e suas contribuições à análise da proteção do consumidor e em relação à função social da empresa.

Palavras-chave: Direito de arrependimento, novas relações de consumo, função social da empresa,

COVID-19.

ABSTRACT

The emergence of a pandemic (COVID-19) has brought about several changes in social relations. Among the changes, Law 14.010/2020, which provides for the emergency and transitional legal regime of private law relations during the Coronavirus pandemic (Covid-19), aims, among others, to balance possible interests so as not to burden companies, considering that the pandemic has led them to various economic difficulties. The law, in its article 8, suspends article 49 of the Consumer Protection Code (CDC), which deals with the right to repentance in distance purchases, the delivery of perishable products or immediate consumption and medication during the pandemic period. Despite the reduced applicability of the provision, considering that it is unusual to return products in the segments covered, the objective of the study is to analyze, through the suspension proposed

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by the law, the presumption of consumer vulnerability, empowered by the new digital relations, and the possible contrast with the balance of relations and the need for continuity of the company, related to it social function. Among the theoretical bases, the doctrine of Humberto Theodoro Júnior and his contributions to the analysis of consumer protection and in relation to the social function of the company stand out.

Keywords: Right of repentance, new consumer relations, social function of the company,

COVID-19.

1 INTRODUÇÃO

A defesa do consumidor tornou-se tema relevante no sistema jurídico brasileiro, consolidada pela Constituição de 1988 e pelo Código de Defesa do Consumidor de 1990. Ocorre que, três décadas após a edição da norma especial, as relações de consumo passaram por enormes mudanças, especialmente com a evolução dos meios digitais.

O consumo digital tornou-se tema ainda mais relevante em 2020, com a propagação da pandemia COVID-19 que, ao restringir a locomoção e a abertura de estabelecimentos comerciais, intensificou as compras à distância. Nesse cenário foi proposta a lei 14.010/2020, que trata do regime jurídico emergencial e transitório das relações jurídicas de Direito Privado no período da pandemia do Coronavírus (COVID-19) e traz em seu artigo 8º a suspensão do direito de arrependimento do consumidor de determinados segmentos nas relações à distância.

O presente artigo analisará, através do artigo 8º da lei 14.010/2020, o cabimento do direito de arrependimento previsto no artigo 49 do código de defesa do consumidor, considerando as novas relações de consumo e a função social da empresa.

Entende-se de que o direito de arrependimento deve ser regulado pelas normas de proteção da informação e pela livre concorrência, analisando as novas relações de consumo, os custos envolvidos, especialmente para os pequenos empreendedores, e a necessidade de manutenção da empresa e da sua função social, como a geração de empregos, o recolhimento de tributos e os contratos com fornecedores, e até mesmo para os consumidores, através do aumento da concorrência. Da análise da lei verificar-se-á a reduzida aplicabilidade do artigo 8º, considerando ser incomum a devolução de produtos perecíveis ou medicamentos nos casos em que não há defeito ou vício, situação já abrangida pelo Código de Defesa do Consumidor.

Entre outras obras, será analisada a doutrina de Humberto Theodoro Júnior, tanto em relação à função social e econômica, como na análise das relações de consumo, além de outros princípios contratuais, como a liberdade de contratar e a boa-fé.

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Considerando o seu caráter teórico, será realizada pesquisa predominantemente bibliográfica, com ampla análise de livros, artigos científicos, monografias e teses, além da jurisprudência e legislação, com foco na lei 14.010/2020, no Código de Defesa do Consumidor, na Constituição e outras leis correlatas.

A pesquisa justifica-se pela relevância econômica e social, uma vez que procura analisar o sistema jurídico de proteção do consumidor em face das novas relações de consumo, e suas consequências para as empresas, essenciais para o desenvolvimento, além das medidas jurídicas adotadas para a superação da crise da pandemia COVID-19.

Como principal objetivo, verificar o cabimento do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor (direito de arrependimento) em face das novas relações de consumo e da proteção da função social das empresas.

Entre os objetivos específicos, analisar o artigo 8º da 14.010/2020 e a necessidade da suspensão do direito de arrependimento nas compras delivery de produtos perecíveis ou de consumo imediato e medicamentos; verificar o sistema jurídico de presunção de vulnerabilidade do consumidor; pesquisar as novas relações de consumo no mundo digital em um período de empoderamento do consumidor e de utilização de bancos de dados pelas empresas; por fim, analisar a essencialidade da atividade empresarial e a sua função social.

Dessa forma, a análise será iniciada pela lei que impôs a suspensão do direito de arrependimento do consumidor e a relevância do artigo 8º considerando o segmento abrangido, de

delivery de produtos perecíveis ou de consumo imediato e de medicamentos.

2 O REGIME JURÍDICO EMERGENCIAL E TRANSITÓRIO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO NO PERÍODO DA PANDEMIA DO

CORONAVÍRUS (COVID-19)

O surgimento de uma pandemia tem gerado a necessidade de alterações nas relações

jurídicas,1 especialmente no Direito Privado, diretamente vinculado às relações econômicas,2 que

foram extremamente afetadas. Entre os objetivos das novas normas propostas está o de possibilitar

1_{PANDEMIA - caracterizada por uma epidemia com larga distribuição geográfica, atingindo mais de um país ou de um continente.}

Disponível em http://www.cvs.saude.sp.gov.br/pdf/epid_visa.pdf.

2_{F. Galgano, Il Diritto Privato pro Codice e Costituzione, p. 43; Rodotá, Il Diritto Privato nella Società Moderna. In: GOMES,}

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melhores decisões sobre a assunção de riscos e buscar o equilíbrio nas relações,3 mantendo sua

função econômico-social, razão determinante para a proteção jurídica dos contratos.4

Nesse sentido, foi proposta a lei 14.010/2020, que dispõe sobre o regime jurídico emergencial e transitório das relações jurídicas de Direito Privado no período da pandemia do Coronavírus (Covid-19), seguindo outros países que também adotaram medidas relacionadas, como

os Estados Unidos, Reino Unido, Irlanda do Norte e Alemanha.5 Apresentado pelo Senador Antonio

Anastasia (PSD/MG), a edição da norma emergencial se justifica como uma das soluções que podem

reduzir a crise econômica no ambiente de negócios e a quebra sucessiva de contratos.6

Entre os princípios que baseiam a lei está o de manter relações assimétricas, como ocorre no Direito do Consumidor, mas equilibrando possíveis interesses de forma a não onerar as empresas,

considerando que a pandemia as levou a diversas dificuldades econômicas.7 Corrobora essa

preocupação a redução dos lucros ocasionada pela crise, que pode gerar a saída do mercado por algumas empresas, entendendo que, ainda se houver o reestabelecimento da atividade após a normalização, o que poderá não ocorrer, seriam diversos os custos envolvidos, ocasionando perda

de empregos e arrecadação, entre outros prejuízos decorrentes.8

A lei alemã promulgada com o mesmo objeto (lei de Atenuação dos Efeitos da Pandemia do COVID-19 no Direito Civil, Falimentar e Recuperacional ou Gesetzentwurf zur Abmilderung der

Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil- und Insolvenzrecht) no que se refere ao consumidor,

prevê apenas direitos complementares, como a possibilidade moratória de dívidas essenciais ou cujo pagamento ponha em risco a sobrevivência do consumidor e seus familiares que tenham sofrido perda de receitas decorrente da pandemia, assim como as pequenas empresas (que possuem até dez funcionários ou um faturamento anual de até 2 milhões de euros), além da prorrogação dos prazos

dos contratos de mútuo.9

3_{BENDER, Leslie. Feminist (Re)torts: Thoughts on theliability crisis, mass torts, power and responsibilities. Duke Law Journal. V.}

1990:848. Disponível em https://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3123&context=dlj. Acesso em 29/12/2019. p. 19.

4_{GOMES, Orlando. Contratos. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 19.}

5 _SENADO _FEDERAL. _PARECER _PL _1179/20. _Disponível _em

https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8088980&ts=1587403355341&disposition=inline. Acesso em 27/04/2020.

7_{SENADO FEDERAL. PL 3515/20. Disponível em https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/141306. Acesso}

em 27/04/2020. p. 12.

8_{FERRAZ, Daniel Amin. A jurisprudência norte-americana e europeia sobre os acordos horizontais e verticais: substrato para análise}

da matéria no Brasil. Revista de Direito Internacional, v. 10, n. 1, p. 232–242, 2013. Disponível em: http://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&db=lgs&AN=89581106&lang=pt-br&site=ehost-live. Acesso em 17/05/2020. p. 236.

9_{ALEMANHA. Lei de Atenuação dos Efeitos da Pandemia do COVID-19 no Direito Civil, Falimentar e Recuperacional}

(Gesetzentwurf zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil- und Insolvenzrecht). Disponível em https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/FH_AbmilderungFolgenCovid-19.html. Acesso em 28/04/2020.

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A lei brasileira não propôs a moratória dos contratos, dilatando prazos e restringindo direitos dos credores, situação já prevista na revisão judicial do Código Civil e do Código de Defesa do

Consumidor,10 mas apresentou, de forma diversa à lei alemã, no Capítulo V, artigo 8º (“Das

Relações de Consumo”), a suspensão de um direito, relacionado à devolução de produtos ou serviços no caso de entrega domiciliar, conhecido pelo nome de delivery.

A suspensão refere-se à inaplicabilidade do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) durante o período da pandemia para determinados segmentos. O artigo suspenso parcialmente de forma temporária define que o consumidor “pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial,

especialmente por telefone ou a domicílio.”11

No Senado, o projeto inicial previa que “até 30 de outubro de 2020, fica suspensa a aplicação do art. 49 do Código de Defesa do Consumidor na hipótese de produto ou serviço adquirido por entrega domiciliar (delivery),” mas após receber diversas solicitações de emenda, foi incluída a especificação de que a medida está restrita à comercialização de produtos perecíveis ou de consumo

imediato e de medicamentos.12

Cabe destacar que, mesmo com a suspensão do direito ao arrependimento, a restrição não impede a devolução por fato ou vício do produto e do serviço, previstas nas seções II e III do CDC,

relacionada ao princípio da boa-fé,13 que sempre terá aplicação nas relações jurídicas, mesmo que

não esteja expressamente expresso,14 aplicável tanto para o consumidor quanto na atuação da

empresa.15

Outro fato analisado é a necessidade e a eficácia da proposição, considerando o segmento abrangido, tendo em vista que não haveria distinção substancial nesse segmento entre a compra

presencial e a à distância.16 Apesar de questionável, considerando ser incomum a devolução de itens

https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8088980&ts=1587403355341&disposition=inline. Acesso em 27/04/2020. p. 14.

11_{GOVERNO FEDERAL. Código de Defesa do Consumidor. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm.}

Acesso em 27/04/2020.

https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8088980&ts=1587403355341&disposition=inline. Acesso em 27/04/2020. pp. 16-17.

13_{CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de direito do consumidor. 3ª ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2019. p. 49.}

14_{DONNINI, Rogerio Ferraz. Responsabilidade civil pós contratual no direito civil, no direito do consumidor, no direito do trabalho,}

no direito ambiental e no direito administrativo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 120.

15_{THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 41.}

16_{Nesse sentido, compara-se com o setor aéreo (Decisão TJDFT (Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios) Acórdão}

782845, 20120110360896APC, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 2/4/2014, publicado no DJE: 5/5/2014). Ocorre que, mesmo entre as empresas aéreas, é crescente oentendimento do cabimento do direito de arrependimento previsto no artigo 49, com várias decisões nesse sentido, TJDFT (Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios) Acórdão 1175293, 07173046320188070003, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, data de julgamento: 30/5/2019, publicado no DJE: 13/6/2019. Ver também: TJDFT (Tribunal de Justiça do Distrito

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que não apresentam vícios nos contratos de consumo de perecíveis e medicamentos, ao suspender o direito de arrependimento a lei traz à tona um debate sobre presunção de vulnerabilidade do

consumidor no sistema jurídico brasileiro17 e o possível contraste com o equilíbrio das relações e a

necessidade de continuidade da empresa.

3 A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

No direito brasileiro as relações de consumo possuem como característica inerente a

vulnerabilidade do consumidor,18 modelo de proteção diretamente ligado ao novo direito

constitucional,19 consolidado através Constituição de 1988,20 que trouxe na pessoa humana o papel

principal das relações.21

Nesse modelo, apesar do direito constitucional permanecer prevendo garantias presentes no

modelo liberal, como princípio da livre-iniciativa22_{e a valorização do trabalho humano,}23_sua

interpretação passou a ser conjugada com direitos sociais,24 _{harmonizando a busca pelo}

desenvolvimento econômico com o princípio da dignidade da pessoa humana,25_{que passou a}

ponderar, significativamente, as normas cíveis brasileiras, e a sua interpretação.26

A separação entre direito público e privado é alterada, com a prevalência do primeiro, e a garantia dos direitos fundamentais, antes vinculadas às relações entre cidadão e Estado, passam a

atingir as relações entre particulares.27_{Dessa forma, institui-se no nosso sistema jurídico a análise}

dos efeitos da liberdade contratual e as consequências da sua aplicação na sociedade, verificando não apenas os efeitos entre os contratantes, mas também a relevância do negócio jurídico para a

Federal e dos Territórios) Acórdão 1165256, 07068579520188070009, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, data de julgamento: 11/4/2019, publicado no DJE: 29/4/2019.

17_{O PL 281/2012, proposto pelo Senado e em análise na Câmara em período muito anterior à pandemia, propõe, de forma diversa,}

medidas que facilitam o exercício do direito de arrependimento e a ampliação do prazo para 14 dias. Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/106768. Acesso em 30/05/2020.

18_{CORDOVIL, Leonor. Direito, gestão e prática: direito do consumidor: a visão da empresa e da jurisprudência. São Paulo: Saraiva,}

2014. p. 67.

19_{Com o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana. In: BARROSO,}

Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2018. pp. 410-411.

20_{BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo}

modelo. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 409.

21 _NAKAHIRA, _Ricardo. _Eficácia _horizontal _dos _direitos _{fundamentais.} _PUC, _2007. _Disponível _em

https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/7752/1/Ricardo%20Nakahira.pdf. Acesso em 17/01/2020. p. 50.

23_{Constituição de 1988 nos artigos 1º, inciso IV, onde estão inseridos os fundamentos do Estado democrático de direito, e no caput}

do artigo 170, Caput.

24_{MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: empresa e atuação empresarial. 11 ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2018. p. 36.} 25_{SANCHEZ, Alessandro. Direito empresarial I: teoria geral do direito empresarial, concorrência e propriedade intelectual. São}

Paulo: Saraiva, 2012. p. 109.

26_{TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e relações privadas nas experiências das Cortes Superiores brasileiras. Revista do}

TST, Brasília, vol. 77, no 3, jul/set 2011. Disponível em:

https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/26901/005_tepedino.pdf?sequence=4&isAllowed=y. Acesso em 30/05/2020. p. 104.

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ordem econômica.28 As normas de direito privado passaram a seguir, além dos aspectos formais, os

valores previstos no texto constitucional,29 assegurando garantias como a responsabilidade civil

objetiva, a função social do contrato, a boa-fé objetiva, a função social da propriedade, a função

social da empresa,30 entre outros, além da proteção do consumidor.31

A expansão dos direitos do consumidor fez parte dessa evolução do sistema de direitos fundamentais, que passaram a ampliar suas perspectivas e a buscar os direitos subjetivos individuais,

tornando-os elementos objetivos fundamentais da sociedade.32 Da mesma forma que os direitos

fundamentais subjetivos permanecem universais e coletivos, os direitos objetivos transcenderam para o princípio da solidariedade e da proteção do hipossuficiente, ocasionando, por vezes, a

socialização do direito privado.33

A presunção absoluta da vulnerabilidade do consumidor está prevista no inciso XXXII do artigo 5º da Constituição, que dispõe sobre os direitos e garantias fundamentais, afirmando que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. ” Cabe destacar que a inserção dos direitos do consumidor no artigo 5º, a torna uma cláusula pétrea, não passível de supressão,

conforme previsão do § 4º, inciso IV do artigo 60 da Constituição.34

Nesse cenário foi elaborado o Código de Defesa do Consumidor - CDC (lei 8078/90), previsto nas Disposições Constitucionais Transitórias (artigo 48), que afirma em seu inciso I do artigo 4º que há o “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo,”

com a função de equilibrar as relações contratuais, tornando-as mais justas.35

Entre as garantias asseguradas nas situações de vulnerabilidade previstas pelo CDC está o direito de arrependimento do artigo 49, inserido com a justificativa de evitar abusos, tendo em vista que o consumidor não teve contato físico com o produto, e cuja suspensão temporária para produtos perecíveis ou de consumo imediato e de medicamentos está prevista pela nova lei.

29_{MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. Direito,}

Estado e Sociedade. PUC Rio. nº 29. 2006. Disponível em: https://revistades.jur.puc-rio.br/index.php/revistades/article/view/295. Acesso em 30/05/2020. p. 234.

31_{BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo}

modelo. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 412.

32_{EHRHARDT JÚNIOR, Marcos Augusto de Albuquerque; TORRES, Márcio Roberto. Direitos fundamentais e as relações}

privadas: superando a (pseudo) tensão entre a aplicabilidade direta e a eficácia indireta para além do patrimônio. Revista Jurídica.

vol. 04, n°. 53, Curitiba, 2018. pp. 326-356. Disponível em:

http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_informativo/ bibli_inf_2006/Rev-Juridica-UNICURITIBA_n.53.14.pdf. Acesso em 20/01/2020. p. 330.

https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/7752/1/Ricardo%20Nakahira.pdf. Acesso em 17/01/2020. pp. 65-66.

34_{SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Interesses difusos em espécie: direito ambiental, direito do consumidor e probidade administrativa.}

3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 197.

35_{KHOURI, Paulo Roberto Roque Antonio. Direito do consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em}

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A proteção proposta pelo artigo 49 do CDC considerou, adicionalmente, que normalmente o consumo à distância está relacionado a abordagens incisivas de marketing e propaganda, que

podem impedir uma decisão consciente.36 Ocorre que o Código de Defesa do Consumidor foi

promulgado em 1990 e, trinta anos após o início da sua vigência, as relações de consumo à distância foram significativamente alteradas pelas novas formas de interação digital.

4 AS NOVAS RELAÇÕES DE CONSUMO NO MUNDO DIGITAL: O

EMPODERAMENTO DO CONSUMIDOR VERSUS O MARKETING AGRESSIVO UTILIZANDO BANCOS DE DADOS

É preponderante ressaltar que, em um cenário em que a informação é cada vez mais relevante e se propaga de forma extremamente rápida, há um crescimento significativo do poder do consumidor, especialmente nas relações de consumo virtual, considerando que os meios de

comunicação em massa permitiram uma alteração significativa nas relações37_{e as análises de}

produtos tornaram-se determinantes nas escolhas dos consumidores,38_{ampliando o debate sobre tal}

presunção de vulnerabilidade.

A tecnologia é extremamente relevante nas relações humanas atuais.39_{A pesquisa na internet}

tornou-se algo determinante nas atividades das empresas, sendo uma das principais responsáveis

pela disseminação de conhecimento na sociedade atual, afetando opiniões e hábitos,40_{com a}

avaliação por outros consumidores desempenhando papéis particularmente importantes, especialmente nas situações onde se deseja comprar um produto que não conhece bem, situação comum nos deliverys das grandes cidades, em que as informações fornecidas são critérios relevantes

para a decisão.41

Dessa forma, apesar do reconhecimento de que no consumo à distância existem circunstâncias que ocasionam maior vulnerabilidade do consumidor, atualmente há a ampliação do seu poder em face dos fornecedores através da possibilidade de avaliar e divulgar, seja por

36_{REIS, Henrique Marcello dos. Direito para administradores, v.3: direito comercial, empresarial, direito do consumidor e direito}

econômico. São Paulo: Cengage Learning, 2012. pp. 361-363.

37_{FERRAZ, Daniel Amin. La concentración empresarial en el comercio internacional. Valencia: Universitat de Valencia, 2004. p.}

49.

38_{ARCHAK, Nikolay; GHOSE, Anindya; IPEIROTIS, Panagiotis G. Deriving the Pricing Power of Product Features by Mining}

Consumer Reviews (February 10, 2010). Management Science, Forthcoming; NET Institute Working Paper No. 07-36. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=1024903. Acesso em 16/05/2020. p. 1.

39_{AGUDO, Hugo Crivilim; MUCHON, Beatriz Vieira. Análise da responsabilidade civil na era tecnológica. Brazilian Journal of}

Development, Curitiba, v. 6, n. 7, p. 43773-43787, jul. 2020. p. 43774. Disponível em: https://www.brazilianjournals.com/index.php/BRJD/article/view/12748. Acesso em 27/07/2020.

40_{THIELMANN, Tristan; VAN DER VELDEN, Lonneke; FISCHER, Florian; VOGLER, Robert. Dwelling in the Web: Towards a}

Googlization of Space (July 15, 2012). HIIG Discussion Paper Series n. 2012-03. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2151949 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2151949. Acesso em 16/05/2020. p. 1.

41_{LIU, Yong. Word-of-Mouth for Movies: Its Dynamics and Impact on Box Office Revenue (January 1, 2006). Journal of Marketing,}

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aplicativos próprios ou mídias sociais, sua satisfação ou insatisfação com os produtos recebidos ou serviços prestados, com capacidade de se espalhar de forma “viral”, influenciando o comportamento

de toda uma rede de consumo.42

Por outro lado, a quantidade de informações e dados produzidos pelas pessoas e utilizada

pelas empresas na oferta de produtos e serviços43 é capaz de modificar o poder de decisão do

consumidor. A persuasão interpessoal coletiva através das redes sociais influencia diversos hábitos

de consumo44 e a proteção do consumidor deve buscar a correta utilização das informações, de

acordo com a autorização do indivíduo.

A utilização de informações coletadas nos sistemas digitais, utilizadas no marketing das compras à distância, tornou-se tão significativa que ocasionou a promulgação da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (lei 13.709/2018). Conforme previsão do artigo 1º da lei, objetiva-se proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade, impedindo abusos na utilização da informação, de forma que ela não gere prejuízos ao indivíduo, inclusive nas relações de consumo.

Na mesma análise, as justificativas para o direito de arrependimento nas compras à distância estão relacionadas à informação, sua insuficiência ou até mesmo o excesso, nas compras em que não há possibilidade da averiguação física do produto. Nesse debate, cabe verificar a necessidade da previsão legal inserida no artigo 49 do CDC, ou se apenas a utilização de um sistema de

comunicação eficaz, que impeça e puna dados errôneos e não confiáveis, seria suficiente,45_como

previsto nos artigos 6º, 30 e 37 do CDC, que objetivam impedir que o consumidor seja levado a adquirir produtos e serviços fundado em erro gerado por propaganda falsa ou enganosa, através da

proteção da informação.46

A imposição da obrigatoriedade de devolução apenas aos fornecedores que utilizaram dados inadequados ou com publicidade enganosa e abusiva impediria que a generalização da previsão gerasse despesas para todas as empresas, de forma indistinta, mesmo nos casos em que as

informações para o consumidor são fornecidas corretamente.47

2014. pp. 76;165;173-174.

43_{MEZZAROBA, Orides; BASTOS LUPI, André L. P.; DASSAN, Lucas A. Lei Geral De Proteção De Dados: Impactos Normativos}

No Direito Empresarial. 2019. DOI 10.21902/Revrima.v2i26.3899. Disponível em:

http://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&db=edsbas&AN=edsbas.CC6337B4&lang=pt-br&site=eds-live. Acesso em 31/05/2020. pp. 2;3.

44_{NAVARRO, OEIP; ALONSO, CMM; GUZMÁN, FFR; ÁLVEREZ, BJ; RODRÍGUEZ, PLA. Use of social media and mass}

interpersonal persuasion: predictors of alcohol consumption in young people. SMAD, Rev Eletrônica Saúde Mental Álcool Drog. 2020;16(1):1-8. Disponível em: https://dx.doi.org/10.11606/issn.1806-6976.smad.2020.152351. Acesso em 16/05/2020. p. 11.

45_{POPESCU, A. Particularities of the consumers’ right to information in electronic commerce. Juridical Tribune / Tribuna Juridica,}

v. 8, n. 2, p. 477–488, 2018. Disponível em: http://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&db=lgs&AN=130741295&lang=pt-br&site=ehost-live. Acesso em 12/05/2020. p. 478.

46_{THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do consumidor. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 188.}

47_{REIS, Henrique Marcello dos. Direito para administradores, v.3: direito comercial, empresarial, direito do consumidor e direito}

(10)

Todavia, a necessidade de fornecimento de informação inadequada para a imposição do direito de devolução pode gerar questionamentos sobre os custos para realização da prova pelo consumidor, vulnerável. Nesse sentido cabe analisar o sistema do direito americano, em que não há o direito à devolução, mas essa decorre da concorrência entre as empresas e, nos casos de prejuízo ao consumidor, indenização, muitas vezes não apenas compensatória, mas também punitiva,

desencorajando comportamentos inadequados do fornecedor.48

Outra questão analisada em relação a maior vulnerabilidade nas relações à distância contesta se a função social da empresa e a sua responsabilização são os mecanismos adequados para combater

comportamentos compulsivos ocasionados por uma sociedade baseada no consumo,49

penalizando-a por um fenômeno socipenalizando-al. Esspenalizando-a visão, penalizando-atupenalizando-almente penalizando-adotpenalizando-adpenalizando-a, está diretpenalizando-amente relpenalizando-acionpenalizando-adpenalizando-a à responsabilidade objetiva, com a socialização dos riscos e o repasse dos custos para o sistema de

produção e, consequentemente, para todos os consumidores.50_{Os moldes atuais da proteção do}

consumidor não podem ser responsabilizados por combater uma sociedade de consumo instalada e

não devem enfraquecer ou desestimular as relações comerciais.51

Essa compreensão de que todos os consumidores são vulneráveis52_{e que todas as empresas}

estão sempre em situação mais favorável pode causar distorções,53_{através de uma visão considerada}

paternalista que pressupõe que o consumidor não é capaz de se defender,54_{ocasionando custos}

elevados para as empresas que podem, inclusive, impedir a continuidade da sua atividade.

48_{DINIZ, Maria Helena. “Punitive Damages” Do “Common Law” Nas Indenizações Por Dano Extrapatrimonial Causado a}

Consumidor: Uma Possibilidade Jurídica No Direito Brasileiro. 2018. DOI 10.26668/IndexLawJournals/2526-0030/2018.v4i1.4151. Disponível em: http://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&db=edsbas&AN=edsbas.84170460&lang=pt-br&site=eds-live. Acesso em 19/05/2020. pp. 99-100.

49_{RIBEIRO SANTIAGO, Mariana; BÓSIO CAMPELLO, Livia Gaigher. Função social e solidária da empresa na dinâmica da}

sociedade de consumo. Revista da Faculdade de Direito da Uerj, n. 32, p. 161–186, 2017. Disponível em: http://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&db=lgs&AN=128155125&lang=pt-br&site=ehost-live. Acesso em 16/05/2020. p. 163.

50_{DINIZ, Maria Helena. “Punitive Damages” Do “Common Law” Nas Indenizações Por Dano Extrapatrimonial Causado a}

Consumidor: Uma Possibilidade Jurídica No Direito Brasileiro. 2018. DOI 10.26668/IndexLawJournals/2526-0030/2018.v4i1.4151. Disponível em: http://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&db=edsbas&AN=edsbas.84170460&lang=pt-br&site=eds-live. Acesso em 19/05/2020. p. 80.

51_{THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. pp. 101-103.}

52_{Termo diverso da hipossuficiência, que é atributo individual em que há a necessidade de se conceder tratamento protetivo especial}

(ver em FERRAZ, Daniel Amin; DE SÁ, Marcus Vinícius Silveira. Da teoria objetiva da desconsideração da personalidade jurídica e os grupos de sociedades sob a ótica das relações de consumo. UniCEUB, 2017. Disponível em: http://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&db=ir00674a&AN=uniceub.article.4422&lang=pt-br&site=eds-live. Acesso em 17/05/2020. p. 128).

53_{KHOURI, Paulo Roberto Roque Antonio. Direito do consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em}

juízo. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 17.

54_{CSERNE, Péter. Paternalism and Contract Law (May 5, 2017). The Routledge Handbook of the Philosophy of Paternalism, ed.}

Kalle Grill and Jason Hanna (Abingdon: Routledge, 2018) 293–310 ; TILEC Discussion Paper No. DP 2017-022. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2973858 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2973858. Acesso em 02/05/2020. p. 12.

(11)

5 A ESSENCIALIDADE DA EMPRESA E A SUA FUNÇÃO SOCIAL

A defesa do consumidor não é uma proteção absoluta e incondicional. A presunção de vulnerabilidade não deve (nem pode) comprometer o desenvolvimento econômico, indispensável

para o bem-estar e progresso social de toda a comunidade. 55

Apesar de essencial, a proteção do consumidor gera despesas que reduzem a lucratividade

das empresas, igualmente impactada por uma carga elevada de impostos,56 especialmente dos

pequenos empreendimentos que não possuem escala para estruturar o atendimento às exigências normativas, prejudicando a livre concorrência entre empreendedores menores e grandes

companhias.57 Nesse sentido, cabe destacar as origens das normas de proteção ao consumidor, que

objetivavam a reorganização do mercado na crise pós Segunda Guerra Mundial em um período de expansão da livre iniciativa, buscando estimular a livre concorrência e o crescimento da atividade

empresarial.58

A lei 14.010/2020 apresenta uma mudança de paradigma, ao justificar-se como um mecanismo para preservar as relações jurídicas e proteger os vulneráveis nesse período de

pandemia,59_{tendo em vista que, ao propor a suspensão de um direito do consumidor, o termo}

“vulneráveis”, no que se refere ao artigo 8º da lei, parece estar relacionado às empresas afetadas pela crise.

Analisando o segmento abrangido pela lei, de produtos perecíveis ou de consumo imediato e de medicamentos, no Brasil há uma atuação relevante de aplicativos de entrega como Uber Eats,

iFood e Rappi.60 Porém, apesar da gestão do sistema por startups unicórnio,61 as vendas em muitos

casos são realizadas por pequenos estabelecimentos, normalmente com reduzida capacidade financeira, que poderão sofrer enorme prejuízo com a devolução de produtos que são perecíveis, considerando a impossibilidade de reaproveitamento.

56_{COELHO, Isaías. Tributação e Crescimento Econômico. In: DE SANTI, Eurico Marcos Diniz. Coordenador. Tributação e}

Desenvolvimento. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 282.

2014. p. 76.

59_{SENADO FEDERAL. PL 3515/20. Disponível em https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/141306. Acesso}

em 27/04/2020. p. 12.

60_{FORBES. Conheça o bilionário mercado de entregas de comida. Disponível em}

https://forbes.com.br/negocios/2019/06/conheca-o-bilionario-mercado-de-entregas-de-comida/. Acesso em 20/05/2020.

61_{Startup: grupo de pessoas à procura de um modelo de negócio inovador, repetível e escalável, trabalhando em condições de extrema}

incerteza e com soluções a serem desenvolvidas. Unicórnio é uma startup que possui avaliação de preço de mercado no valor de mais de 1 bilhão de dólares. In: STAVINOHA, Kayla L. How Unreal is the Unicorn Now? The Need for Regulation in the Wild-Wild-West of Private Companies. Washburn Law Journal, v. 59, n. 1, p. 171–205, 2020. Disponível em: http://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&db=lgs&AN=141952416&lang=pt-br&site=ehost-live. Acesso em 19/05/2020. p. 174.

(12)

Sob esse ponto de vista, medidas para proteção do consumidor, como a presunção de vulnerabilidade, são consideradas paternalistas e prejudiciais à economia pelos defensores do liberalismo, que defendem a total separação entre o Estado e o mercado como mecanismo mais

eficaz de gestão, autorregulável e sem a necessidade da imposição de normas legais protetoras,62

que em algumas situações poderiam prejudicar o desenvolvimento da atividade empresarial. 63

A análise é relevante, uma vez que a empresa, que se submete a esse ordenamento, é elemento essencial para a atividade econômica, capaz de reduzir a pobreza através das

oportunidades de trabalho,64 considerando os reflexos diretos nas questões sociais e que o

desenvolvimento econômico interessa a toda sociedade.65

Ocorre que a posição de imprescindibilidade da empresa na sociedade moderna a transformou em um objeto para reivindicações sociais, elevando, consequentemente, suas responsabilidades, seja nas relações com consumidores, empregados e até mesmo com a

comunidade em geral.66_{Todavia, como instituição relevante, são essenciais mecanismos que a}

protejam.

O interesse da empresa não se restringe aos sócios, estende-se à comunidade e aos seus

colaboradores.67_{Tal interpretação sobre a essencialidade da manutenção da empresa para todos os}

envolvidos está relacionada à teoria institucionalista, criada pelo jurista e sociólogo francês Maurice Hauriou, que visualiza a atividade empresária como instituição primordial, que deve ser

preservada.68 De acordo com a teoria institucionalista a empresa integra os interesses dos afetados

por sua atuação69 e todos são partes interessadas na sua manutenção e desenvolvimento, entre eles

funcionários, clientes, credores, fornecedores e comunidades.70

63_{CSERNE, Péter. Paternalism and Contract Law (May 5, 2017). The Routledge Handbook of the Philosophy of Paternalism, ed.}

Kalle Grill and Jason Hanna (Abingdon: Routledge, 2018) 293–310 ; TILEC Discussion Paper No. DP 2017-022. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2973858 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2973858. Acesso em 02/05/2020. p. 3.

64_{MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: empresa e atuação empresarial. 11 ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2018. p. 46.} 65_{THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 39.}

66_{BULGARELLI, Waldirio. Atualidade do direito empresarial. Revista Da Faculdade De Direito, Universidade De São Paulo, 1992,}

87, 265-288. Disponível em http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67178. Acesso em 19/01/2020. p. 276.

67_{JOSE PEIXOTO, L.; MONESES MAIA, C. A Função Social Da Empresa Como Forma De Proteção Ao Empregado. Revista}

Jurídica, v. 1, n. 54, p. 193–212, 2019. DOI 10.6084/m9.figshare.7840895. Disponível em: http://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&db=foh&AN=135953484&lang=pt-br&site=ehost-live. Acesso em 16/05/2020. p. 199.

68_{TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial, v. 1: teoria geral e direito societário. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018. pp.}

249-250.

69_{PINTO JÚNIOR, Mario Engler. Empresa Estatal: função econômica e dilemas societários. São Paulo: Atlas, 2010. p. 305.} 70_{SILVEIRA, Alexandre Di Miceli da. Governança Corporativa no Brasil e no Mundo: teoria e prática. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier,}

(13)

A teoria institucionalista está diretamente ligada à função social, prevista no Título VII da

Constituição Federal de 1988 como um dos princípios da ordem econômica.71 No código civil, a

função social está prevista nos artigos 421, que limita a liberdade de contratar, que não deve atuar

de forma abusiva, e 422, que trata dos princípios de probidade e boa-fé, diretamente vinculados,72 e

está prevista também no artigo 154 e no parágrafo único do artigo 116 da lei das Sociedades Anônimas (lei 6404/76).

A função social da empresa está diretamente relacionada com a própria função social do direito, em que a propriedade deixou de estar vinculada apenas ao bem-estar do seu titular, mas passou a ter responsabilidade com toda a comunidade, inclusive com os consumidores, mas também

com funcionários, fornecedores e demais envolvidos no processo.73 A importância da função social

vem afirmada no 1º artigo da Constituição da República Federativa do Brasil, que preconiza que a

sociedade está fundada no princípio da solidariedade.74

Tendo em vista que o objetivo da função social é colocar o interesse coletivo acima do

interesse individual,75_{é importante a busca pelo equilíbrio,}76_{da mesma forma proposta pela lei}

14.010/2020, que entende que as empresas, especialmente as vinculadas ao fornecimento de alimentos, encontram-se em uma situação desfavorável, cujo o excesso de proteção pode ocasionar o encerramento das atividades, com impacto negativos para empregados, fornecedores e todas as partes relacionadas, inclusive consumidores, considerando que a redução da concorrência podem

elevar o custo dos produtos.77

6 CONCLUSÕES

A pesquisa, analisando inicialmente o artigo 8º da lei 14.010/2020, que suspende a aplicação do direito de arrependimento previsto no artigo 49 do CDC para delivery de produtos perecíveis e

71_{MARCÍLIO POMPEU, G. V.; SANTIAGO, A. M. Função Social Da Empresa: Análise Doutrinária E Jurisprudencial Face Às}

Decisões Do STJ. Revista Brasileira de Direito Empresarial, [s. l.], v. 5, n. 2, p. 1–15, 2019. Disponível em: http://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&db=asn&AN=142014598&lang=pt-br&site=ehost-live. Acesso em 29/03/2020. p. 13.

73_{DE AZEVEDO TORRES, M. A.; PEREIRA DA MOTA, M. J. Função social da propriedade e funções sociais da cidade. Direito}

da Cidade, v. 11, n. 2, p. 684–711, 2019. Disponível em:

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74_{CARDOZO OLIVEIRA, F.; KFOURI NETO, M.; JEANE FERRARI, F. A Função Social Do Direito De Propriedade No Estado}

Contemporâneo. Relações Internacionais no Mundo, v. 1, n. 25, p. 1–19, 2019. Disponível em: http://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&db=foh&AN=142844044&lang=pt-br&site=ehost-live. Acesso em: 16/05/2020. p. 10.

76_{DINIZ, Maria Helena. Importância Da Função Social Da Empresa. Revista Jurídica, v. 2, n. 51, p. 387–412, 2018. Disponível em:}

http://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&db=foh&AN=131274029&lang=pt-br&site=ehost-live. Acesso em 16/05/2020. p. 394.

(14)

medicamentos durante a pandemia COVID-19, concluiu que, apesar da relevância do debate sobre um possível antagonismo entre medidas de proteção do consumidor e a essencialidade da manutenção da atividade empresarial, especialmente em períodos de crise, a relevância desse artigo da lei é questionável, tendo em vista ser incomum a devolução de produtos nesse segmento quando não há vício ou defeito, e que essas situações já estão normatizadas pelo Código de Defesa do Consumidor.

Em relação à vulnerabilidade, observou-se considerável alteração nas relações de consumo à distância, trinta anos após à edição do Código. De um lado, o empoderamento do consumidor através das mídias sociais e da avaliação de fornecedores; do outro, a possibilidade de utilização massiva de dados coletados por meios digitais como mecanismo de persuasão para vendas.

Concluiu-se, nessa nova relação digital, que em questões relacionadas ao direito de arrependimento, o foco deve estar na proteção da informação, conforme dispõem o próprio Código do Consumidor em seus artigos 6º, 30 e 37, e a nova lei geral de proteção de dados, e na livre concorrência, devendo ser uma cláusula livremente pactuada entre as partes.

A análise considerou que a imposição de sistemas de proteção, como o previsto no artigo 49 do código do consumidor, geram custos que podem ocasionar desequilíbrio financeiro nas empresas, especialmente nas pequenas e médias, e sua imposição precisa ser analisada não apenas sob o ponto de vista da vulnerabilidade do consumidor, mas também da essencialidade da atividade empresarial e da sua função social, equilibrando os interesses da coletividade previstos constitucionalmente.

Cabe destacar que a atividade empresarial é essencial para o desenvolvimento econômico, muito além dos interesses do empresário, mas de todos os envolvidos, como empregados, fornecedores, comunidade a até mesmo consumidores, considerando que o aumento da concorrência melhora a qualidade dos produtos e serviços e reduz os preços.

Dessa forma, conclui-se que o direito de arrependimento previsto no artigo 49 do CDC apresenta uma proteção excessiva ao consumidor, muitas vezes desnecessária, considerando que seus fundamentos estão regulados por outros artigos do código relacionados ao dever de informação e pela livre concorrência, especialmente nas novas relações digitais, e que é essencial buscar o equilíbrio, visando a manutenção e a expansão da atividade empresarial e da sua função social.

(15)

REFERÊNCIAS

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