FAMÍLIAS CONSTITUCIONALIZADAS: O DIREITO QUE ABRAÇA
TODAS AS FORMAS DE FAMÍLIA
Bruno Henrique Bueno de Godoi Pena1; Cristiane Villar Souza de Carvalho2
RESUMO
Este trabalho tem como foco os julgados do Poder Judiciário e o uso da subjetividade dos princípios para apoiar e defender os direitos da diversidade familiar e a necessidade de uma Lei própria que trate do assunto. A Constituição Federal vigente, assegura à família especial proteção so Estado e, ainda, o instituto considerado pela Lei-maior do País como a base da sociedade, o surgimento de outras famílias como monoparentais, multiparentais, homoafetivas, uniões estáveis, entre outras, impedem que a mesma cumpra seu ordenamento de repudiar as discriminações e de assegurar a dignidade da pessoa humana, bem como os princípios da igualdade e liberdade. O método de pesquisa adotado é a revisão bibliográfica e da jurisprudência. O que se concluiu ao fim do artigo é que há problemas de inclusão provenientes de diversos setores da sociedade, esta ainda muito conservadora, o que em alguns anos deixará de existir, resultado das investidas do Poder Judiciário na proteção das minorias.
Palavras-chave: Família; Formações; Direito de família; Atualidade; Constituição. ABSTRACT
This paper focuses on the judgments of the judiciary and the use of subjectivity of principles to support and defend the rights of family diversity and the need for its own law that addresses the issue. The Federal Constitution in force assures the family special protection to the State and, also, the institute considered by the Major Law of the Country as the basis of society, the emergence of other families as single parents, multiparent, homosexual, stable unions, among others, prevent that it fulfills its command to repudiate discrimination and to ensure the dignity of the human person, as well as the principles of equality and freedom. The research method adopted is the literature review and case law. The conclusion at the end of the article is that there are problems of inclusion from various sectors of society, which are still very conservative, which in a few years will cease to exist as a result of the judiciary's efforts to protect minorities.
Keywords: Family; Formations; Family right; Present; Constitution.
1 INTRODUÇÃO
No mundo contemporâneo as famílias, quando se fala de suas formações, estruturas e costumes, já não mais se comparam às anteriores à Constituição vigente. Diferente da era
1
Bacharelando do Curso de Direito da Universidade de Mogi das Cruzes, SP. E-mail: bruno.rick09@gmail.com
2 Graduada em Direito pela Universidade Braz Cubas, UBC, Especialista em Direito Tributário pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, PUC-SP e em Adminsitração Pública pela Fundação Getúlio Vargas, FGV. Procuradora da Fazenda Nacional em Mogi das Cruzes e docente na Universidade de Mogi das Cruzes, UMC
Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Brazcubas V3 N2: Dezembro de 2019
greco-romana que as famílias se mantinham por um padrão patriarcal onde a mulher cuidava da casa enquanto o homem mantinha o sustento e o comando do lar, o século XXI se dá pelas mudanças neste instituto e pelo amparo a outros tipos de família.
Aos poucos, ao longo da história, o Estado vem entendendo por necessário amparar e proteger a família, dando a ela a definição de base da sociedade. A mulher, depois de muito tempo se submetendo às vontades do marido, ganha os mesmos poderes familiares antes só pertinentes ao homem, trazendo equilíbrio e igualdade aos particulares.
Foi com a chegada da Constituição Federal de 1988 que começaram a surgir ainda mais formas de família, já que definia e assegurava em seus textos a assistência às famílias nunca antes aceitas e amparadas como uma promessa de que o Estado cessaria os tempos de discriminação e desigualdade. E é no mesmo contexto que a ciência jurídica estuda e se adequa para que a família moderna, em todos os seus tipos e formas, seja livre em sua formação e garantidos todos seus direitos, não somente como antigamente se fazia apenas à família formada pelo casamento entre o homem e a mulher.
Houve, contudo, controvérsias ao tratar de um assunto ainda não completamente explorado pela sociedade. Já que muito do conservadorismo enraizou em milhares de famílias, a aceitação a esses moldes tão novos quanto diferentes é lenta e, por não se tratar de uma definição exata na Carta Magna, muitos desses tipos familiares sofrem para alcançar um pouco dos direitos dados tão facilmente à maioria. Com muitos conceitos e pouca expressão nos termos de lei, o Poder Judiciário intervém diariamente para proteger essas famílias incomuns, fundamentando suas decisões nos maiores princípios que regem o ordenamento jurídico.
Neste estudo entre histórica e atual instituição familiar, objetiva-se trazer à comunidade acadêmica e ao leitor as dificuldades e as conquistas das mais variadas classes e formatos de família analisando as decisões judiciais favoráveis e as omissões do Legislativo, tendo por base a doutrina moderna e a recente jurisprudência em conflito com outros setores da sociedade que representam grande impacto sobre a tomada de decisões políticas no País.
Este estudo tem por base a Constituição Federal de 1988, e confere, utilizados como referencial teórico, composições de autores, com destaque para Maria Berenice Dias (2000, 2005, 2007 e 2016), Silvio de Salvo Venosa (2003), Friedrich Engels (2006), Carolina Valença Ferraz e Glauber Salomão Leite (2015), Marianna Chaves (2015), Maria Helena Diniz (2002), Paulo Bonavides (2014), Konrad Hesse (1992), Pedro Lenza (2010), Jurandir Freire Costa (1992), Humberto Rodrigues (2004) e José Sebastião Oliveira (2002).
todos de forma igualitária? De onde se origina as desigualdades do Direito de Família? Como se garante às minorias a aplicação das normas protetopras de direitos?
O presente trabalho usa da pesquisa bibliográfica e exploratória, utilizando livros, julgados, relatórios e outros documentos como os digitais e os sites especializados no tema como fonte para sua elaboração.
Conclui-se com isso, que a atualidade compõe as instituições familiares de forma completamente distinta comparando-se ao padrão das famílias existentes antes da Constituição de 1988 visto que o casamento, antes indissolúvel, deveria estar de acordo com os costumes de cada época para ser aceito pela sociedade fora do ambiente casual.
Atualmente, mesmo apesar da rejeição que ainda vigora, as decisões têm se mantido favoráveis a uma pluralidade de instituições familiares, sendo amparadas, independente de matrimônio, se constituídas por base apenas nos vínculos afetivos entre pessoas que moram e desenvolvem o mesmo lar. Apesar das dificuldades que ainda existem para muitos em assegurar os seus próprios direitos, o Poder Judiciário vem trazendo aos poucos a inclusão, conscientizando uma convivência humanizadora na sociedade.
2 FAMÍLIA: CONCEITO E DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO
A Constituição Federal da República Brasileira (1988, p.1), em seu art. 226 traz seu conceito: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. A lei vem posteriormente ao fato, porém estamos em contínua modificação, o que consequentemente exigirá contínua adequação das normas. Na atualidade, as modificações que os textos de lei já sofreram e, no mesmo sentido, as interpretações que os juristas fazem das normas visam beneficiar a nova geração de instituições familiares. Mas nem sempre foi assim, a família veio pela história lutando para ter essa proteção do Estado e a liberdade de formação entre os seus componentes.
Como refere Dias (2016, p.50),
O influxo da chamada globalização impõe constante alteração de regras, leis e comportamentos. No entanto, a mais árdua tarefa é mudar as regras do direito das famílias. Isto porque é o ramo do direito que diz com a vida das pessoas, seus sentimentos, enfim, com a alma do ser humano.
Foi no mesmo sentido que o conceito de família passou por inúmeras modificações na história social. Na antiguidade predominavam-se as questões morais e religiosas, onde as diferenças eram tratadas até mesmo como aberrações que posteriormente seriam punidas. A mulher era, à era romana, responsável pelo bem-estar da família e os afazeres domésticos,
bem como a criação dos seus herdeiros. Submissa ao homem, deveria servir ao pai e, após o casamento, também ao marido que se tornaria o chefe e única autoridade da casa. Detinha este último o poder de vida e morte sob os filhos, podendo castigá-los com penas corporais e ainda vendê-los a terceiros.
Até então só seria aceita na sociedade, por ser conservadora, uma família que estivesse de acordo com o padrão hierarquizado e patriarcal da época. As comunidades rurais proveriam o próprio sustento, formando com todos os parentes uma linha de produção contínua. A procriação era incentivada e o casamento servia para unir famílias diferentes e gerar prestígio e essa estrutura familiar simbolizava a resistência.
Com a Revolução Industrial, surge a necessidade de mais mão de obra, fazendo com que a mulher ingressasse no mercado de trabalho, tirando do homem a posição de único provedor do lar. Porém, apesar dos respectivos fatos que se desenvolveram na época, a mulher ainda não detinha os mesmos direitos que o homem e isso ainda estava longe de fazer parte de sua realidade.
A Constituição Federal de 1934 foi a primeira a trazer a proteção do Estado à família no Brasil através do casamento que até então não poderia ser dissolvido, já que o Código Civil de 1916 expressamente ligaria o casamento e a consanguinidade como requisito para a formação de uma entidade familiar. A partir de então a família viria a ser amparada nas Constituições seguintes, mas seus textos em nada se modificariam: famílias formadas pelo casamento indissolúvel e os que proviam dessa união seriam seus membros tão somente, e, responsáveis pelo próprio sustento e subsistência, permaneceriam no mesmo âmbito de trabalho para manter a economia familiar.
O século XX foi o responsável por inúmeras das conquistas e pela segurança familiar, o sufrágio feminino foi alcançado e assegurando, mas somente com a chegada da Constituição de 1988, a Constituição Cidadã, que o País passaria a aceitar um ideal nunca antes imaginado, colocando um fim nos antigos moldes patriarcais das instituições familiares. As famílias que antes eram numerosas se reduziram quanto aos membros e o casamento antes solene e formal fora desvinculado dando lugar a vastas possibilidades de formação e constituição de famílias, como o próprio casamento (art. 226 § 1º e § 2º, CF) em novos formatos, a união estável (art. 226 § 3º, CF) e a família monoparental (art. 226 § 4º, CF), todos com suas atuais previsões constitucionais, porém não sendo os únicos formatos admitidos.
Esse grande marco histórico, que foi a chegada da Constituição vigente, deu para a Jurisprudência o poder de modificar as interpretações das normas se apoiando em seus
princípios de Igualdade entre as pessoas, Liberdade e Dignidade da Pessoa Humana. Embora sem as previsões expressas, muitos outros formatos de família vêm sendo admitidos como as homoafetivas, anaparentais, eudemonistas, trisais e mais, conscientizando a população a conviver de forma humanizadora, respeitando-se as diferenças.
As famílias vêm se modificando de acordo com a própria cultura existente naquele determinado lugar e época. Transformam-se, assim, tanto em seu interior, no que se trata dos componentes familiares e de como se dão suas relações interpessoais, quanto de forma externa, quando vemos as formações de famílias cada vez mais incomuns e aos poucos a sua aceitação e inclusão dentro das sociedades. As modificações em suas normas de conivência surgem pela necessidade de adequação a esses novos tipos de família.
Pela visão de Engels (1985, p.22),
Todas as grandes épocas de progresso da humanidade coincidem, de modo mais ou menos direto, com as épocas em que se ampliam as fontes de existência. O desenvolvimento da família realiza-se paralelamente, mas não oferece critérios tão conclusivos para a delimitação dos períodos.
Nos últimos anos a família deixou de lado a sua concepção que visava um único núcleo econômico de reprodução, antes vista como uma composição natural, para se tornar um ambiente de afeto e de companheirismo que se formam e sustentam tendo como base o amor. São cada vez mais comuns famílias de formações distintas - homoafetivas, multiparentais, anaparentais – e a mulher como chefe de família no Brasil é a realidade de muitas dessas instituições.
Porém ainda há muito o que conquistar, pois por maiores que sejam as atuações do Poder Judiciário na proteção dessas novas classes de família, muito se estuda sobre os motivos que o direito a igualdade não seja assegurado em sua magnitude.
Assim gradua Ferraz e Leite (2015, p.262),
Mesmo com toda a construção jurisprudencial que passou a existir desde o início deste século XXI para outorgar o caráter familiar às uniões formadas por pessoas do mesmo sexo, foi preciso que o nosso Supremo Tribunal Federal, o guardião da Constituição brasileira se manifestasse sobre a matéria para, enfim, conseguir extirpar-se qualquer névoa de dúvidas sobre os relacionamentos homoafetivos constituírem ou não genuínas entidades familiares.
Nota-se com isso que muitos impedimentos se dão pela falta de inclusão que deveria se originar do Poder Legislativo, que não o faz pela rejeição da grande massa religiosa e ainda conservadora, apoiando-se posteriormente ao auxílio dos Juristas na defesa dos princípios que regem o ordenamento brasileiro. A falta de uma lei própria que defenda diretamente cada formação de família parece distante do cenário atual, mas os mais recentes julgados nos mostram que o tempo vem trabalhando a favor da justiça.
3 VISÃO DOUTRINÁRIA
No passado, a ideia de pessoa jurídica era conferida à família. Venosa (2003) fala dessa personalidade que se atribuiu ao instituto, qual se baseava nos seus direitos extrapatrimoniais, sendo estes o nome e o pátrio poder, e os direitos patrimoniais que detinha, como a propriedade de bem de família. Atualmente, a doutrina majoritária entende família como uma instituição, esta, sem capacidade para usufruir direitos e ter obrigações, veio pelos anos sendo desconsiderada como pessoa jurídica, o que, em contrapartida, lhe conferiu status de alicerce da organização social e a proteção especial do Estado.
Com o amplo amparo concedido a todos os novos moldes, independentemente de seus integrantes, a situação dos tipos de organização das famílias mudou consideravelmente. No Brasil contemporâneo as maiores barreiras que essas minorias encontram são justamente àquelas que provém da concentração de entidades padronizadas constituídas pelo matrimonio e que somam a maior parte da população, que ainda se mantêm nos mesmos princípios morais que antigamente.
Chaves (2015) descreve esse fenômeno. Em sua visão a sociedade segue refém da religião, que só aumenta seu conservadorismo, mesmo após a laicização do Estado. Como forma de combater a falta de amparo da legislação e não causar impacto direto na grande massa conservadora a aplicação da hermenêutica constitucional fez-se necessária e acolhedora, impedindo a exclusão social que atingia inúmeras famílias.
De acordo com a doutrina especializada, o entendimento predominante quanto a interpretação do texto constitucional só se fez justa quando passou a incluir as entidades implícitas e garantir iguais direitos a todas. Há, porém, critérios para que o exame da norma seja corretamente feito.
Para Hesse (1992, p.25) a interpretação constitucional é concretização. "O que não aparece de forma clara como conteúdo da Constituição é o que deve ser determinado mediante a incorporação da ‘realidade’ de cuja ordenação se trata". Ao trazer tal obrigatoriedade de inclusão pelo intérprete, se destaca a vontade da Constituição para que a norma constitucional alcance a efetiva vigência. Ao intérprete ou legislador infraconstitucional não se admite que tal interpretação resulte numa discriminação. Somente se expressamente prevista na Constituição é que uma discriminação seria admitida.
Dias (2016) salienta que destinado à tutela da pessoa, o Direito das Famílias é de natureza personalíssima, já que a personalidade dos partícipes dos núcleos familiares é o que servirá de quesito para a distribuição de direitos através da norma.
que regem a Constituição satisfazem as necessidades e pressupostos jurídicos e fáticos dos princípios de igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana, o que positiva dentro da própria os Direitos Humanos tão bem defendidos pela mesma.
Com a doutrina entendendo necessário o amparo das famílias não expressas na Carta Magna e defendendo suas garantias fundamentais através dos princípios e da hermenêutica constitucional, a segurança aos núcleos afetivos é mantida mesmo contrariando os costumes antigos que anos atrás governavam dentro das estruturas familiares. Essa assistência surgiu resultando estabilidade das classes antes desfavorecidas, após tanto tempo postergando sua carência, e impulsionou os julgamentos que se sucederam.
Para Diniz (2002, p. 327) o vocábulo família passa a ter três acepções:
a) amplíssima: onde os indivíduos estão ligados pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade;
b) em sentido lato: além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral bem como os afins;
c) em sentido estrito: a família restringe-se à continuidade formada pelos pais (matrimônio ou união estável) e da filiação.
A chegada da Constituição Federal de 1988 ampliou a consciência de cidadania do próprio homem, fazendo deste a peça fundamental do Estado, como sujeito de direitos. Surge com ela uma variedade de princípios protetores desses direitos, que de forma inclusiva e igualitária a todo cidadão, trouxe a segurança que se fazia necessária para o surgimento de famílias não anteriormente comuns.
4 1INCLUSÃO x RELIGIÃO
Dias (2005, p.40), fala que a igreja fez das relações homoafetivas alvo de preconceito, conforme trecho transcrito:
As uniões de pessoas do mesmo sexo sempre existiram, mas a partir do momento em que a igreja sacralizou o conceito de família, conferindo-lhe uma finalidade meramente procriativa, as relações homossexuais se tornaram alvo do preconceito e do repúdio social.
O Brasil tem a maior população cristã do mundo, a mesma que deu origem a outras tantas igrejas existentes no país. De acordo com o último censo do IBGE de 2010, a população católica batia 64,6% enquanto os evangélicos somavam 22,2%, totalizando em 86,8% de pessoas cristãs. A doutrina que os católicos possuem é de suma importância à religião, conhecida como Catecismo da Igreja Católica (CIC) (2000: 455) explana em seu parágrafo 1666 que “O lar cristão é o lugar onde os filhos recebem o primeiro anúncio da fé. É por isso que a casa de família se chama, com razão, Igreja doméstica, comunidade de graça e de oração, escola de virtudes humanas e de caridade cristã”.
O mesmo CIC (2000: 451), fala sobre o casamento e o divórcio:
que contraem civicamente uma nova união. A Igreja, por fidelidade à palavra de Jesus Cristo afirma que não pode reconhecer como válida uma nova união, se o primeiro casamento foi válido. Se os divorciados tornam a casar-se no civil, ficam numa situação que contraria objetivamente a lei de Deus. Portanto, não podem ter acesso à comunhão eucarística enquanto perdurar esta situação.
Para os cristãos, segundo seu livro sagrado, a Bíblia, no livro de Gênesis, capítulo 1 (um), versículo 22 (vinte e dois), o objetivo divino da formação da família era a procriação, sendo um requisito indispensável para se viver em um casamento. Com a chegada dos arranjos familiares da atualidade a discriminação se deu por conta das atitudes da igreja. Em contrário entendimento, no ano de 2.013 (dois mil e treze) o Papa Francisco ensina à própria igreja e às demais pela primeira vez a não discriminar aqueles que possuem vida distinta da dos cristãos:
Se uma pessoa é gay, procura a Deus e tem boa vontade, quem sou eu, por caridade, para julgá-la? O catecismo da Igreja Católica explica isso muito bem. Diz que eles não devem ser discriminados por causa disso, mas devem ser integrados na sociedade. O problema não é ter essa tendência. Não! Devemos ser como irmãos.
Após anos de rejeição da igreja para com uniões e separações entre pessoas fora do padrão religioso, Papa Francisco (2019), líder da Igreja Católica Apostólica Romana, fez algumas declarações que se mostram inclusivas e adaptadas à nova realidade mundial: "Aqueles que preferem selecionar ou descartar as pessoas por causa de um adjetivo não têm um coração humano", disse referindo-se à comunidade LGBT.
Papa Francisco (2019), na mesma reunião, ainda complementa sua ideia: "Dar mais importância ao adjetivo do que ao substantivo não é bom. Todos somos humanos e temos dignidade. Não importa quem você é ou como você vive a sua vida, você não perde a sua dignidade [por isso]"
Assim como o Estado está em constante mudança para acompanhar a evolução do ser humano e suas crenças e costumes, a Igreja, mesmo que de forma surpreendentemente lenta, vem entendendo e respeitando essas novas estruturas familiares. Porém, influente em decisões de extrema importância, a Bancada Evangélica, que em um País definido laico não deveria existir, se tornou um obstáculo para o desenvolvimento dos direitos e a própria segurança dessas novas famílias.
Com isso, se esvai a ideia de criar uma lei que regulamente a união de pessoas não expressamente previstas na Constituição, pois tais projetos se estacionam nas mãos do Poder Legislativo devido a essa parcela de legisladores que visam somente os próprios interesses e costumes. Como o recente projeto de criminalização da homofobia, que pela insuficiência do Código Penal na proteção da classe LGBT se entendia por necessário uma lei autônoma que suprisse esse déficit. Foram duas propostas principais: o Projeto de Lei da Câmara (PLC) 122, de 2006 e que se encontra atualmente arquivado no Senado, e ainda o último PL 7.582 de
2014, que parou na Câmara e continha a mesma proposta que o primeiro. Isso se estendeu até maio de 2019, quando a equiparação do crime de homofobia ao crime de racismo foi finalmente aceita.
Como, por hora, sabe-se da impossibilidade de uma norma própria, as garantias de uma vida igualitária e digna para muitas famílias não unidas pelo matrimônio depende exclusivamente da hermenêutica do Poder Judiciário, e o que se espera é que com o passar do tempo o sentido de laicidade do País seja respeitado e favoreça também a população LGBT e as uniões incomuns assim como o direito ao culto é respeitado beneficiando as religiões.
4.1 Famílias Monoparentais
Junto com a união estável a família monoparental está expressamente incluída na Constituição sendo outro tipo de entidade familiar que anteriormente não contemplava os costumes aceitos socialmente. Consiste na convivência entre um dos cônjuges e seus filhos e tem sua previsão no parágrafo 4º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, in verbis: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.”
Oliveira (2002, p.215) fala sobre as possibilidades de formação da família monoparental:
Como primeiro fator responsável pelo fenômeno monoparental pode-se citar a liberdade com que podem as pessoas se unir e se desunir, seja através de formalidade cogentemente estabelecidas, como ocorre no casamento, seja de maneira absolutamente informal, como acontece na união estável. (...). A monoparentalidade pode ter origem também no falecimento de um dos cônjuges ou companheiros. É uma causa acidental e que pode levar, de maneira compulsória, a que o cônjuge ou companheiro supérstite passe a viver com sua prole.
Das maneiras que se constituem estão a fatalidade, onde pela causa da morte de um dos cônjuges o viúvo (sobrevivente) involuntariamente dá continuidade a entidade, e o fruto da vontade. Cabe ressaltar que a primeira causa de formação desse tipo familiar sempre existiu. O reconhecimento legal da entidade veio posteriormente para amparar a maneira voluntária de sua constituição, ao qual antes não era admitida normativamente.
Nesse sentido, Lenza (2010, p.951) explana:
Aprimorando o sistema anterior, que só reconhecia a sociedade biparental (filhos de pai e mãe, tanto que as mães solteiras eram extremamente marginalizadas), fundado em ultrapassado modelo patriarcal e hierarquizado (Código Civil de 1916), a Constituição de 1988 reconheceu a família monoparental.
Para essas famílias o Estado deve dar suporte, pois ficam sujeitas muitas vezes ao acaso, sem auxílio e alimento próprio, como no caso em que o cônjuge de que provinha o sustento do lar morre, podendo causar a sua desestrutura familiar.
Para Diniz (2002, p.11),
A família monoparental ou unilinear desvincula-se da ideia de um casal relacionado com seus filhos, pois estes vivem apenas com um dos seus genitores, em razão de viuvez, separação judicial, divórcio, adoção unilateral, não reconhecimento de sua filiação pelo outro genitor, produção independente, etc.
Por fim, há o entendimento da mudança e da evolução do ser humano e a inclusão da família monoparental na Constituição foi um avanço enorme em comparação com os antigos moldes patriarcais e preconceituosos. O casamento já não faz mais parte da realidade de muitos, não é mais visto como uma obrigação de cada cidadão. Como mostra Dias (2007, p.140), ao entender por ultrapassada tal forma de legislar:
Assim, no atual estágio da sociedade, soa bastante conservadora a legislação que, em sede de direito das famílias, limita-se a regulamentar, de forma minuciosa e detalhada, exclusivamente o casamento, como se fosse o destino de todos os cidadãos.
O Direito de Família tem evoluído muito, se comparado ao Código Civil de 1916, mas há muito o que trabalhar em determinados assuntos ditos polêmicos, pois se associam ao preconceito que ainda existe tanto entre os legisladores quanto perante a sociedade em que se aplica. Para que o progresso ocorra no país, isso inclui todos os que nele habitam incluindo os marginalizados, será necessário colocar de lado toda a discriminação e progredir aceitando a autodeterminação das pessoas.
4.1.1 Famílias Homoafetivas
Rodrigues (2004) mostra que na antiguidade a homossexualidade era encarada como natural, o Império Romano é marcado com casos incontáveis de homossexualidade, envolvendo tanto imperadores como Júlio César, Tibério, Calígula, Nero, Adriano, dentre outros, quanto também no meio de cidadãos comuns. Foi depois de um período cristão que tais uniões passaram a ser reprimidas. O doutrinador fala desse período sendo o de soberania da fé cristã que se passou na Idade Média e que Papa Gregório IX instituiu a Inquisição, onde castigos e até mesmo a morte eram as punições aplicadas para as relações homossexuais descobertas.
Costa (1992, p.11) conta que pelo passar dos anos a palavra homossexualidade era vista de forma pejorativa, se relacionando esta com o sentido de doença ou desvio.
Posteriormente veio a ser incluída no rol de doenças médicas. A homossexualidade foi excluída da lista anos atrás pela Organização Mundial de Saúde (OMS), isso após anos de discriminação injusta proveniente desta lástima. Hoje é entendida como natural, uma forma de expressão da sexualidade, contudo o Brasil está longe de apagar o passado preconceituoso que enraizou após tanto tempo encarando a relação homoafetiva como um distúrbio.
Embora não esteja amparada de forma expressa na Constituição, esse tipo de união familiar já é reconhecida há tempos pela jurisprudência. O casal homoafetivo atualmente é livre para constituir sua família e seus direitos, como nas outras entidades familiares, está mantido e assegurado, porém essa omissão que a Lei comete diante de tantas propostas de inclusão dificulta ainda o respeito das classes majoritárias da sociedade.
Brilhantemente entende Ferraz (2015, p.257),
As uniões e as famílias homoafetivas não precisaram de aceitação pública ou reconhecimento legal para se formarem, muito embora a sua existência estivesse menos protegida em razão dessa omissão. Mas as lutas emancipatórias, o florescer dos direitos humanos e a laicização dos Estados estão forjando a construção de novas sociedades mundo afora, reconhecendo que as uniões entre pessoas, independente de sua orientação sexual, é uma união de afetos e como tal precisam ser identificadas. Aos poucos, o dito mundo civilizado vem acordando, transformando em realidade o que há muito proclamava a Revolução Francesa: o direito à liberdade e à igualdade, com a edição de normas asseguradoras dos direitos civis dos indivíduos e casais, homossexuais.
Mesmo sem uma regulamentação específica no ordenamento jurídico brasileiro as relações entre pessoas do mesmo sexo são consagradas pelos princípios de liberdade e de igualdade, positivamente também não há normas proibitivas quanto aos seus direitos. O STF, para suprir essa omissão do legislador a reconheceu como entidade familiar para efeitos de proteção igualitária.
Com a ideia de Dias (2007, p.144):
Não há qualquer impedimento, quer constitucional, quer legal, para o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Também, entre os impedimentos para o casamento, não se encontra a diversidade de sexo do par. O que obstaculiza a realização do casamento é somente o preconceito.
A insegurança jurídica aparece quando essa não regulamentação configura uma discriminação social. A subjetividade com que se baseiam os magistrados para tratar dos direitos dos casais homoafetivos poderia ser evitada com uma previsão legal.
4.1.2 Outras Famílias (Eudemonistas)
Dias (2013, p.39) fala de termos usados como expressões discriminatórias ao se tratar de famílias não comuns, e denomina essas famílias de “famílias plurais”:
A convivência com famílias recompostas, monoparentais, homoafetivas, permite reconhecer que seu conceito se pluralizou. Daí a necessidade de flexionar igualmente o termo que a identifica, de modo a albergar todas as suas conformações. Expressões como famílias marginais, informais, extramatrimoniais não mais servem, pois trazem um ranço discriminatório.
Nesse contexto surge a família eudemonista, uma expressão utilizada para se referir àquelas famílias que se integralizam não pelo casamento, mas pela felicidade da comunhão
com indivíduos totalmente satisfeitos uns com os outros. Esse aspecto da paternidade, onde a afeição se sobrepõe ao caráter biológico é tido como um fenômeno social e não genético.
É a definição da origem de todos os arranjos familiares existentes. Com o respeito ao direito de liberdade de cada um ninguém é obrigado a desenvolver uma família que não seja do seu agrado e da sua comodidade. As particularidades dos tipos de afeto que existem em cada ser humano são extremamente diferentes umas das outras, ninguém é igual a ninguém. E consequentemente as famílias serão muito distintas umas das outras também.
As famílias anaparentais são o maior exemplo de família que se forma unicamente pelo vínculo afetivo. Nesse instituto familiar a inexistência da figura dos pais é substituída pelo companheirismo, seja entre irmãos, entre parentes distantes como primos tia/tio sobrinhos ou até mesmo entre amigos que na ausência dos genitores dividem as mesmas experiências boas ou ruins e o auxílio material e emocional é mútuo.
Em 2006, a Lei Maria da penha definiu como família a: “Comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa”. Há uma pluralidade de outras entidades familiares espalhadas pelo Brasil e mais ainda pelo mundo, como a monoparental composta por mãe ou pai solteiro, a multiparental (também chamada de composta, pluriparental ou mosaico) composta por membros provenientes de outras famílias, a homoparentalidade formada pela família homoafetiva com a adoção de um ou mais filhos e muitas outras. O que resta a população é a proposta de mais inclusão e aceitação das diferenças, pois, ao longo do tempo, vão se deparar com uma infinidade de novas modalidades de família, o que exigirá muito o respeito entre todos sem distinção de variação.
5 VISÃO JURISPRUDENCIAL
Muito embora as famílias tenham adquirido um conceito mais amplo quando a Constituição Federal retirou a exclusividade do casamento, dando à monoparental e à união estável entre casais heterossexuais uma ênfase atual, nada se fala sobre outras possibilidades de formações, como a união homoafetiva e a anaparentalidade. O papel de garantir os mesmos direitos a todas as famílias fica nas mãos do Poder Judiciário que tem buscado a inclusão assim como demanda os novos arranjos familiares.
A inclusão dessas entidades familiares implícitas se dá mediante interpretação sistemática dos preceitos constitucionais que sempre se modificam de acordo com o passar do tempo e as necessidades das pessoas da mesma época.
necessário o casamento formal de acordo com a Súmula nº 380 do STF, que estabelece em seu enunciado: "Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum".
Para Dias (2010, p. 104):
Além de atender ao direito das partes, as decisões judiciais têm outro significado. Existe a tendência de aceitar o que o Poder Judiciário referenda como certo. Assim, no momento em que a justiça consolida o entendimento de ver as ditas relações como vínculos afetivos, isso certamente em muito contribuirá para amenizar a aversão a homossexualidade. Essa talvez seja a função - verdadeira missão dos juízes: buscar de forma corajosa um resultado justo. Com isso, a jurisprudência acaba estabelecendo pautas de conduta de caráter geral.
E a cada ano que passa os julgados têm se baseado em princípios inclusivos e cada vez menos preconceituosos:
UNIÃO CIVIL DE PESSOAS DO MESMO SEXO. ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS. PRETENDIDA QUALIFICAÇÃO DE ATIS UNIÕES COMO ENTIDADES FAMILIARES. DOUTRINA. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI Nº 9.278/96. NORMA LEGAL DERROGADA PELA SUPERVENIÊNCIA DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL (2002), QUE NÃO FOI OBJETO DE IMPUGNAÇÃO NESTA SEDE DE CONTROLE ABSTRATO. INVIABILIDADE, POR TAL RAZÃO, DA AÇÃO DIRETA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA, DE OUTRO LADO, DE SE PROCEDER À FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA DE NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS (CF ART. 226, PAR.. 3º, NO CASO). DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA (STF). NECESSIDADE, CONTUDO, DE SE DISCUTI O TEMA DAS UNIÕES ESTPAVEIS AFETIVAS, INCLUSIVE PARA EFEITO DE SUA SUBSUNÇÃO AO CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR.: MATÉRIA A SER VEICULADA EM SEDE DE ADPF (STF - ADPF: 132 RJ, Relator: Min. Ayres de Britto, Data de Julgamento: 05/05/2011, Data de Publicação: DJe-198 DIVULG 13/10/2011 PUBLIC 14/10/2011)
O julgamento da ADPF 132 é considerado um dos mais importantes sobre a matéria.
O ministro Celso de Mello (2011) diz que o princípio da busca da felicidade fez nascer o direito fundamental à orientação sexual e depois desse julgamento a Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013, do Conselho Nacional de Justiça veda que cartórios se recusem a registrar as relações familiares.
A maior parte dos julgados favoráveis a esses novos moldes de família se baseiam no princípio da dignidade da pessoa humana.
RELAÇÃO HOMOAFETIVA. AÇÃO DE ALIMENTOS. COMPETÊNCIA. VARA DE FAMÍLIA. Analogia com a união estável. Impossibilidade. 1. As ações de alimentos cuja causa de pedir seja a relação homoafetiva, pretendendo equiparação por analogia com a união estável entre um homem e uma mulher, devem ser analisadas pelo juízo de família, considerando que não se está discutindo sociedade de fato. 2. No mérito, a equiparação da relação homoafetiva com a instituição da família não se mostra admissível enquanto o texto constitucional, bem como o direito infraconstitucional (art. 1.723 do C. Civil), referirem expressamente
que a entidade familiar é formada por um homem e uma mulher. 3. A única semelhança que de princípio se pode apontar da relação homossexual com a família nascida do relacionamento entre pessoas de sexos diferentes, é o afeto. Mas o afeto, ainda que seja reconhecido pela doutrina moderna do direito de família como o elemento mais importante da relação familiar, ainda não é fonte por si só de obrigações. 4. Ainda assim, se a relação chegou ao fim, e, portanto, não há mais afeto, é impossível julgar a ação reconhecendo obrigação alimentar cuja fonte seria exatamente o afeto, inexistente a esta altura. Quando se desfaz um vínculo afetivo que resultou em família reconhecida pela ordem jurídica, como a decorrente do casamento ou da união estável, o que gera a continuidade do devedor de solidariedade é o vínculo jurídico, inexistente na relação homoafetiva. 5. Portanto, ainda que a relação entre as partes tenha se formado com base na liberdade e no afeto, hoje estão elas desavindas, sendo certo que não pode existir vínculo obrigacional sem fonte, que se resumem, na lição de Caio Mário, a duas: a vontade e a lei.(TJ-RJ - APL: 00042208720068190208 RIO DE JANEIRO MEIER REGIONAL 1 VARA DE FAMILIA, Relator: MARCOS ALCINO DE AZEVEDO TORRES, Data de Julgamento: 24/04/2007, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/05/2007)
Após este julgado histórico as famílias homoafetivas passariam a ter suas lides tratadas com competência da Vara de Família.
Como nota-se nesta última jurisprudência, a analogia é defendida pelos juízes em questões que a Lei se omite e não há normas proibitivas.
É recente também a decisão de que as pessoas transgêneras possam fazer alteração do prenome civil sem cirurgia de mudança de sexo, o que caracteriza ainda mais inclusão e aceitação no âmbito jurídico.
Está em andamento atualmente no Supremo Tribunal Federal a possibilidade do rateio da pensão por morte entre união estável e união extraconjugal homoafetiva pela ação RE 1045273 que iniciou em Sergipe e pode servir de base para orientar outros tribunais do país em julgados similares. Com o ministro Alexandre de Moraes como relator, o julgamento é um marco para a população LGBT e também para outros tipos de uniões formadas sem o casamento.
5.1 IGUALDADE, LIBERDADE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Sobre o inc. III, do antigo 1º da CR/88, no que trata ao desrespeito de seu fundamento, Dias (2000, p. 17) comenta:
Qualquer discriminação baseada na orientação sexual do indivíduo configura claro desrespeito à dignidade humana, a infringir o princípio maior imposto pela Constituição Federal, não se podendo subdimensionar a eficácia jurídica da eleição da dignidade humana como um dos fundamentos do estado democrático de direito. Infundados preconceitos não podem legitimar restrições de direitos servindo de fortalecimento a estigmas e causando sofrimento a muitos seres humanos. Assim, o princípio da dignidade da pessoa humana é a base do Estado Democrático de Direito.
Com a atuação do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) sempre à frente das propostas igualitárias, o reconhecimento das diferentes uniões entre todos os tipos de família está em dia com a evolução da sociedade. Somente após essas mudanças no Direito de Família que outras conquistas foram reconhecidas, como o direito a alimentos, direito de habitação, direitos previdenciários e, principalmente, direito à herança que antes não eram contemplados as essas minorias. As mais recentes jurisprudências estão se apoiando na inclusão pela liberdade, pela igualdade e principalmente pela dignidade da pessoa humana. Estes três princípios carregam toda pluralidade de vidas formadas pelo amor e afeto e levam junto uma promessa de um país melhor e harmonioso para todos.
CONCLUSÃO
O Direito pertinente às famílias brasileiras já passou por inúmeras modificações ao longo do tempo. Com a evolução do ser humano novos modelos familiares surgiram o que demandou amparo do Estado para o completo acolhimento de sua população e a inclusão das mais variadas formas de famílias. O grande problema de obter sucesso na distribuição dos direitos de cada cidadão e suas particularidades é a lentidão com que a aceitação de pessoas diferentes dentro da própria sociedade se dá, já que os antigos costumes considerados corretos fazem parte da maioria das casas conservadoras do país, e muitas vezes ainda religiosas.
O desenvolvimento do presente estudo possibilitou uma análise de como o conceito de família tem se modificado com os anos e traz a ideia de que com mais tempo o Brasil garantirá os direitos para todos, sem distinção. As formações das entidades familiares estão a cada ano mais pluralizadas e os julgados do Poder Judiciário quebram as barreiras da discriminação que ainda vigora, suprindo assim a omissão do Legislativo no que diz respeito as formalidades em lei que, se existissem, evitariam facilmente o desrespeito e a falta de amparo direto às famílias não consideradas comuns.
Uma temática com tal importância leva esse apelo por mais inclusão e menos preconceito diante de tanta barbárie que o ser humano comete por não aceitar que as pessoas são todas diferentes umas das outras, com necessidades e gostos também distintos. Como nota-se a igreja tem muita influência no que será encarado como sendo o correto, e esse conservadorismo que enraizou prejudica todos aqueles que se opõe aos mesmos costumes.Porém mesmo que a realidade atual impeça a criação de uma norma jurídica única para que nenhum arranjo de família fique de fora e inseguro, um grande marco que é a equiparação do crime de homofobia com o crime de racismo deixa uma esperança de que em
poucos anos as leis incluirão todas famílias de forma expressa, sem medo da possível rejeição da maioria.
O Poder Judiciário atualmente vem se tornando o maior defensor dos direitos das famílias marginalizadas. Os recentes julgados estão revestidos da igualdade que falta nos termos de lei e a segurança jurídica que isso traz faz com que ainda mais tipos diferentes de famílias se sintam acolhidas e livres para se formarem sem aquela necessidade de esconder do restante sua incompatibilidade com os antigos moldes.
Por fim, o tempo trabalha a favor da justiça. Mesmo apesar das dificuldades que as famílias que se formam sem o matrimonio ainda enfrentam, grandes são as conquistas recentes provenientes dos princípios de igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana que acompanham a Constituição vigente desde a sua implementação. O futuro próximo é promissor e em um estudo futuro haverá outro problema (se não outros) que possivelmente possa aparecer pela rejeição da população dependendo de como se desenvolverá a distribuição inclusiva desses direitos. O que precisa ser enfatizado é que nenhum costume ou o direito de liberdade de alguém pode interferir na liberdade e no costume de terceiros e para que todas as pessoas possam conviver em harmonia e de forma humanizada cada particular deve respeitar os interesses e preferências do outro. Com isso, viver, se proliferar e constituir um lar não será uma questão que envolverá o medo, mas sim o amor e a ciência de que, independentemente da divergência de opiniões, todos serão livres para escolher seus companheiros de vida e isso estará acima de qualquer preconceito.
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