Turma e Ano: Flex A (2014)
Matéria / Aula: Direito Administrativo / Aula 19 Professora: Luiz Oliveira Castro Jungstedt Monitora: Mariana Simas de Oliveira
A
ULA19
CONTEÚDO DA AULA: Habilitação. Julgamento. Homologação. Adjudicação. Julgamento no Pregão.
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (cont.)
Habilitação
Dificilmente se pergunta quais são os documentos necessários para a habilitação, pois os artigos 27 até o 31 da Lei 8.666/93 trazem o rol discriminado deles.
O art.27 da Lei 8.666/93 inicia a sequência de documentos, elencando quatro grandes grupos deles (I ao IV). A partir do art.28 cada artigo refere-se a um grande grupo:
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)
A não exploração de mão-de-obra de menores geralmente é uma certidão de próprio punho.
Tais documentos, incluídos os dos demais artigos, nem sempre serão necessários de uma vez, cabendo ao edital escolher quais deles serão exigidos.
O art.28, I, da Lei 8.666/93 traz o seguinte documento: Logo, o dispositivo é prova cabal
de não ser frequente esse tipo de participaçã
Outro dispositivo que chama a atenção é o art.29 fiscal, pois até 1993 exigia-se a quitação fiscal (mais do que a regu
Como a habilitação é feita
O art.43 da Lei 8.666/93 disposição do seu §1º:
Art.43. § 1º A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada
se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.
Os interessados em participar da licitação normalmente entregam dois envelopes quando o procedimento não é eletrônico
a proposta. (Há possibilidade de apresentação de três envelopes quando o tipo de licitação for melhor técnica: documento, técnica e preço).
A abertura de tais envelopes, a teor do dispositivo t
de ato público. A lei não está exigindo que se faça a habilitação em ato público, mas apenas a abertura dos envelopes
Se a Comissão faz a habilitação na hora, ela pode ir direto ao julgamento: a Comissão recebe os envelopes e resolve na hora a habilitação
todos concordam com o resultado, assinando
recorrer. Assim, passa-se ao julgamento e, se todos concordarem, de renúncia, a licitação pode ser adjudica e homologa no mesmo dia. acontecer.
Dispõe o art.43, III, da Lei 8.666/93:
Art. 43. A licitação será proc procedimentos: (...)
III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido
desistência expressa
Note-se que a renúncia é com relação ao recurso administrativo, não sendo vedado que o licitante mova ação
O art.28, I, da Lei 8.666/93 traz o seguinte documento: cédula de identidade é prova cabal de que a pessoa física pode participar de licitação, apesar ente esse tipo de participação.
Outro dispositivo que chama a atenção é o art.29, no que tange à regularidade se a quitação fiscal (mais do que a regularidade).
da Lei 8.666/93 regulamenta o procedimento licitatório. Observe
A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.
Os interessados em participar da licitação normalmente entregam dois envelopes eletrônico – um com os documentos da habilitação e outro com (Há possibilidade de apresentação de três envelopes quando o tipo de licitação for melhor técnica: documento, técnica e preço).
A abertura de tais envelopes, a teor do dispositivo transcrito acima,
A lei não está exigindo que se faça a habilitação em ato público, apenas a abertura dos envelopes de habilitação (e julgamento).
omissão faz a habilitação na hora, ela pode ir direto ao julgamento: a omissão recebe os envelopes e resolve na hora a habilitação. Ato contínuo, pergunta todos concordam com o resultado, assinando os licitantes um termo de renúncia
se ao julgamento e, se todos concordarem, também
de renúncia, a licitação pode ser adjudica e homologa no mesmo dia. Isso é raro, mas pode
Dispõe o art.43, III, da Lei 8.666/93:
A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: (...)
abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido
desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;
se que a renúncia é com relação ao recurso administrativo, não sendo vedado que o licitante mova ação judicial sobre o mesmo assunto.
cédula de identidade.
pessoa física pode participar de licitação, apesar
no que tange à regularidade laridade).
regulamenta o procedimento licitatório. Observe-se a
A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.
Os interessados em participar da licitação normalmente entregam dois envelopes – um com os documentos da habilitação e outro com (Há possibilidade de apresentação de três envelopes quando o tipo de licitação
ranscrito acima, se dá através
A lei não está exigindo que se faça a habilitação em ato público,
omissão faz a habilitação na hora, ela pode ir direto ao julgamento: a . Ato contínuo, pergunta se termo de renúncia do direito de também assinando termo Isso é raro, mas pode
essada e julgada com observância dos seguintes
abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido
o julgamento dos recursos interpostos;
Efeitos da habilitação
O art.43, §6º, da Lei 8.666/93, tem a seguinte redação:
Art. 43. § 6º. Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.
Se a Comissão não aceitar as razões do licitante habilitado para a desistência, e se ele ganhar o processo licitatório e não aparecer sequer para assinar o contrato, por exemplo, aplicam-se as sanções previstas no art. art.81 da Lei 8.666/93:
Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.
O art.87 da Lei 8.666/93 traz as sanções no caso de descumprimento total ou parcial da obrigação:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
Note-se que, na forma do art.64, §3º, da Lei 8.666/93, se passados sessenta dias da data da entregada das propostas sem a convocação para a contratação, os licitantes ficam liberados da obrigação assumida:
Art. 64. § 3º. Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos
assumidos.
O prazo de 60 dias é contado da entrega da proposta, ou seja, ele começa a correr antes da assunção do compromisso.
Muitos afirmam que o §3º está trazendo o prazo de validade da proposta: 60 dias. Segundo o professor isso não é verdade, mas até mesmos alguns editais trazem essa informação. O referido prazo é para tão somente liberar o licitante da obrigação, tanto o é que se o participante habilitado for chamado 70 dias depois da entrega da proposta ele pode aceitar ou não a contratação. Se os 60 dias fossem prazo de validade da proposta, a assinatura do contrato no 70º dia não poderia ocorrer, pois a proposta não seria mais válida. Jesse Torres se posiciona dessa mesma forma.
Encerramento da habilitação
A habilitação se encerra com a devolução das propostas aos licitantes inabilitados. Os habilitados, por sua vez, seguem para a fase de julgamento:
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: (...)
II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação.
Se o envelope devolvido estiver violado isso pode trazer repercussão para o procedimento licitatório? R.: Não. Um processo administrativo será aberto para apurar quem violou o documento, mas se o licitante foi corretamente habilitado, a violação do envelope não apresenta qualquer repercussão no procedimento.
Julgamento
Na fase do julgamento, entram em ação os tipos de licitação, pois cada julgamento será pautado no tipo de licitação escolhido:
Art.45. § 1º. Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; Art.4º, X, da Lei 10.520/02: único tipo de licitação no pregão é o menor preço. II - a de melhor técnica;
III - a de técnica e preço.
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
O julgamento se subdivide em duas fases: formal e material.
Na fase formal do julgamento será verificado se as propostas estão de acordo com o requerido no edital. Se a proposta estiver em desacordo com o edital, aplica-se o art.48, I, da Lei 8.666/93: desclassificação.
Art. 48. Serão desclassificadas:
I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;
Sobram para a fase material do julgamento todas as propostas que tenham a qualidade descrita no edital.
Todos falam que o menor preço é a regra, mas em lugar algum há essa afirmação oficializada na Lei 8.666/93. Essa conclusão é retirada da dicção do art.46, caput, da Lei 8.666/93, segundo o qual a melhor técnica ou técnica e preço são de uso exclusivo para serviços de natureza predominantemente intelectual.
Casos de empate
O art.45, §2º, da Lei 8.666/93 traz a forma como o empate no julgamento será resolvido:
Art. 45. § 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o
disposto no § 2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente,
por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.
Art. 3º. § 2º. Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
I – revogado;
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
Em que pese o art.45, §3º, dizer que depois de obedecido o critério do art.3º, §2º, o desempate se fará por sorteio, vedado qualquer outro processo, existem mais três
A mais importante refere-se ao favorecimento das microempresas e pequenas empresas.
Lei Complementar 123/06
Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1º Entende-se por empate (verdadeiro) aquelas situações em que as propostas
apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais (empate fictício) ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
Exemplo: o primeiro colocado no julgamento é uma grande empresa que ofereceu R$ 100,00. O segundo lugar é ocupado por uma microempresa que ofereceu R$ 105,00 (quer pregão ou 8.666/93). Há empate, mas ainda a microempresa não é a vencedora, devendo ser observado o art.45 da LC 123. § 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate (verdadeiro ou fictício), proceder-se-á da seguinte forma:
I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá
apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; A pequena ou microempresa, no caso do exemplo, poderá apresentar proposta de R$ 99,99 e será a vencedora, não tendo a grande empresa oportunidade de modificar a sua proposta.
II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;
III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
§ 1º Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.
§ 2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
§ 3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.
Importante registrar que o critério de desempate que favorece as pequenas e microempresas não fere os princípios da impessoalidade ou da isonomia constitucional, pois o art.170 da Constituição, ao tratar a ordem econômica, se baseia no tratamento favorecido às microempresas:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
X - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Leitura obrigatória do artigo 44 ao artigo 49 da Lei Complementar 123/06.
As outras duas situações de desempate foram criadas no RCD que, inclusive, faz menção ao sistema da microempresa e ao critério de desempate da Lei 8.666/93:
Art. 25. Em caso de empate entre 2 (duas) ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:
I - disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada em ato contínuo à classificação;
II - a avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliação instituído;
O professor ainda não viu o sistema de avaliação ser criado.
III - os critérios estabelecidos no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, e no § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; e
IV - sorteio.
Parágrafo único. As regras previstas nocaputdeste artigo não prejudicam a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.
Quando houver empate em questão de concurso é ideal que o candidato
Terminado o julgamento, a Comissão faz uma ordem de classificação da melhor para a pior proposta. Lembre-se: a Comissão não declara ninguém vencedor. O julgamento pode terminar, portanto, com vários participantes classificados. Adilson de Abreu Dallari diz que a fase estudada não se chama julgamento, mas classificação.
Homologação e Adjudicação
A autoridade competente recebe o procedimento licitatório e analisa a sua legalidade. Constatada alguma ilegalidade existem duas soluções: anulação ou o processo é devolvido para a Comissão sanar a falha (convalidação).
Passada da fase de homologação, o processo segue para a adjudicação, onde é apreciada a conveniência e a oportunidade da contratação.
Dispõe o art.49 da Lei 8.666/93, em especial o §3º:
Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá
revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal
conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
§ 3º. No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o
contraditório e a ampla defesa.
O art.50, por sua vez, traz a seguinte redação:
Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.
Sérgio de Andrea, do Estado do Rio de Janeiro, afirma que a revogação da licitação é condicionada a razão de interesse público decorrente de fato superveniente.
∗ Problema na adjudicação: segundo o professor, a adjudicação compulsória acabou com a Lei 8.666/93, justamente em virtude da possibilidade da revogação da licitação. No entanto, na parte de princípios, praticamente todos os autores mencionam o princípio da adjudicação compulsória, em que pese depois afirmarem que a licitação pode ser revogada. Em prova, se o examinador perguntar é aconselhável responder que sim, a adjudicação compulsória existe.
Quando a adjudicação compulsória foi criada, com base no DL 2300/86, a Comissão adjudicava e a autoridade competente revia o ato posteriormente.
Se o examinador perguntar: é possível a revogação da licitação? R.: Sim, na forma do art.49 da Lei 8.666/93. E como isso fica com a adjudicação compulsória? R.: a solução é: a adjudicação tem dois momentos. O primeiro é o da feitura, ocasião em que a adjudicação é um ato discricionário, podendo o administrador optar pela revogação. Escolhendo o administrador pela adjudicação, vem o segundo momento: quanto ao conteúdo, quando é compulsória ao resultado do julgamento, indo para o art.50 da Lei 8.666/93.
∗ Os demais classificados no julgamento e que ainda estejam dentro do prazo de sessenta dias (arts. 43, §6º, 64, §3º e 81 da Lei 8.666/93) são liberados do compromisso assumido com a adjudicação do primeiro.
Resposta a pergunta de sala de aula: a regra é entender que após o julgamento só o primeiro colocado poderá pedir alguma coisa, pois será o prejudicado com a revogação da licitação. Todavia, o que ele irá pedir? Há uma aceitação de que ele pode requerer indenização pelo que gastou ao participar da licitação. O professor nunca viu alguém pedir isso, apesar de em tese ser possível.
Colocações sobre o procedimento licitatório no pregão
O julgamento do pregão tem uma peculiaridade importantíssima que, inclusive, justifica o seu nome.
Na Lei 8.666/93 o julgamento acaba com a classificação dos licitantes, o que não ocorre no pregão: após a classificação o procedimento segue para a fase de lances verbais.
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances
verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;
Cabe ao leiloeiro saber a hora de parar os lances verbais, sob pena de o contrato ter preço inexequível.
Quando o parâmetro do art.4º, VIII, da Lei 10.520/02, não der três licitantes para a fase dos lances, o inciso IX traz a seguinte solução:
Art.4º. IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três),
oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;
A ideia é levar sempre três licitantes para fase de lances e, daí, surge uma pergunta interessante: o pregão pode prosseguir com apenas uma proposta? R.: Sim, pois atualmente qualquer licitação pode caminhar com uma proposta.
Ponte entre a licitação e o contrato
A solução para o caso do adjudicatário que é chamado para assinar o contrato e não aparece já foi estudada, aplicando-se o art.81 c/c o art.87 da Lei 8.666/93 (penalidades). Depois que o primeiro colocado não aparece, aproveita-se a ordem de classificação do julgamento, chamando-se o segundo colocado.
Dispõe o art.64, §2º, da Lei 8.666/93:
Art.64. § 2º. É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para
fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato
convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.
Não se trata de revogação, pois não se pode revogar o ato que já está exaurido. O correto seria desistir da futura contratação.
No pregão a convocação do segundo colocado é mais fácil de sair do papel:
XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI.
São os 60 dias.
XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;
Assim, no pregão o segundo colocado é chamado com a sua proposta e não com a proposta do primeiro.
No pregão, o segundo colocado, convocado dentro do prazo de sessenta dias, pode desistir? R: Para o professor, se houve a adjudicação do primeiro, os demais ficam liberados. A doutrina não é muito uniforme quanto a isso.
