MARCIO CORREIA BARBOSA
VIRGINIA DOS SANTOS GILÓ
A APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
NO DIREITO PENAL BRASILEIRO.
PALMEIRA DOS ÍNDIOS – AL 2019.2
A APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
NO DIREITO PENAL BRASILEIRO.
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito final para conclusão do curso de Direito da Faculdade Cesmac do Sertão, sob a orientação do professor: Tiago Tupinamba Fontes Gomes.
PALMEIRA DOS ÍNDIOS – AL 2019.2
A Deus, por ter nos dado saúde e força para superar as dificuldades.
A Nossos Pais e Irmãos, que acreditaram em nossos sonhos, e não mediram esforços à concretização dos nossos objetivos.
A esta instituição, seu corpo docente, direção e administração que oportunizaram a janela que hoje vislumbro um horizonte superior, eivado pela acendrada confiança no mérito e ética aqui presentes.
Ao nosso orientador professor Tiago Tupinambá Fontes Gomes, pelo suporte no pouco tempo que lhe coube, pelas suas correções e incentivos.
Aos meus familiares, pelo amor, incentivo e apoio incondicional.
Aos Amigos e a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação, o meu muito obrigado.
“Sonhos determinam o que você quer. Ação determina o que você conquista”.
THE APPLICABILITY OF THE PRINCIPLE OF INSIGNIFICANCE IN CRIMINAL LAW.
Marcio Correia Barbosa Graduando do Curso de Direito da Faculdade Cesmac do Sertão Marciocorreia81@gmail.com Virginia dos Santos Giló Graduanda do Curso de Direito da Faculdade Cesmac do Sertão virginiagilo025@gmail.com
Orientador: Tiago Tupinamba Fontes Gomes Especialista tiagotupi@hotmail.com
RESUMO
O presente trabalho consiste na compreensão da Aplicabilidade do Princípio da Insignificância no Direito Penal Brasileiro, enfatizando o papel significativo do mencionado princípio, buscando proporcionar uma visão ampla do tema, abstraindo assim a ideia errônea de que todas as condutas, independente de valor devem ser tratadas da mesma maneira. Demonstrará, que o Princípio da Insignificância Penal como alicerce do Direito Penal deve, apesar das dificuldades em promover a devida identificação da conduta, ser amplamente utilizado e reconhecido como meio para impedir que o aludido ramo seja visualizado como única solução para todos os conflitos que surjam no seio da sociedade, bem como extirpar o pensamento errôneo que liga o Princípio da Insignificância a impunidade. E por fim analisará os critérios de reconhecimentos das condutas que podem ser consideradas insignificantes no âmbito do posicionamento Jurisprudencial no Ordenamento Jurídico Brasileiro.
The present work consists in understanding the Applicability of the Principle of Insignificance in Brazilian Criminal Law, emphasizing the significant role of this principle, seeking to provide a broad view of the subject, thus abstracting the misconception that all conduct, regardless of value should be treated. Likewise. It will demonstrate that the Principle of Criminal Insignificance as the foundation of Criminal Law must, despite the difficulties in promoting proper identification of conduct, be widely used and recognized as a means of preventing the aforementioned branch from being viewed as the sole solution to all conflicts arising. within society, as well as eradicating erroneous thinking linking the Principle of Insignificance with impunity. Finally, it will analyze the criteria for recognizing conduct that may be considered insignificant in the context of the Jurisprudential position in the Brazilian Legal System.
Sumário
INTRODUÇÃO ... 9
1 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO PENAL ... 11
1.1 Princípios no Sistema Normativo Constitucional ... 11
1.2 Do princípio da legalidade ... 12
1.3 Do princípio da proporcionalidade ... 13
2 DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ... 17
2.1 Insignificância como princípio do Direito Penal ... 17
2.2 O princípio da insignificância na sistemática penal ... 19
2.3 O princípio da insignificância e o bem jurídico tutelado ... 23
2.4 Da concretização do Principio da Insignificância. ... 24
3 CRITÉRIOS DE RECONHECIMENTO DAS CONDUTAS QUE PODEM SER CONSIDERADAS INSIGNIFICANTES. ... 27
3.1 Critérios de reconhecimento ... 27
3.2 Requisitos para a aplicação do princípio da insignificância ... 29
4 A POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 30
4.1 Posicionamento Jurisprudencial ... 30
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 34
REFERÊNCIAS ... 36
INTRODUÇÃO
Ao ocorrer qualquer conduta que a priori é repelida pela sociedade, a reação populacional expressa o desejo pela ação punitiva do Estado. Um sentimento de justiça quase que unânime alastra-se de maneira desenfreada, principalmente se o referido fato subsumir-se ao tipo penal constante das normas positivadas do Direito Penal.
Com efeito, o direito como um todo é alicerçado por princípios norteadores. O núcleo do tema ora apreciado, qual seja, o Princípio da Insignificância Penal, também atua como esteio do direito, e neste trabalho, especificamente, convém frisar que este age como “alicerce do Direito Penal” a fim de evitar que avaliações precipitadas sejam adotadas.
Dessa forma, prega-se a exclusão da tipicidade das infrações tidas como levíssimas, com límpida intenção de impedir o uso indiscriminado da máquina judiciária, tendo em vista a existência de outros meios diversos da seara penal. Impede ressaltar que a importância de tal postura visa ao menos atenuar o problema que envolve o Poder Judiciário já tão sobrecarregado.
Assim sendo o presente trabalho enfatizará o papel significativo do supramencionado princípio, buscando proporcionar uma visão ampla do referido tema, a fim de abstrair a ideia errônea de que todas as condutas, independente de valor devem ser tratadas da mesma maneira. Outra meta a ser alcançada consiste em explicitar e esclarecer que os crimes de bagatela existem e devem ser tratados com critério de proporcionalidade, uma vez que todo caso deve ser valorado com intuito de executar uma triagem daquilo que realmente deve ter a intervenção estatal.
Este trabalho busca solucionar o seguinte questionamento: Qual a aplicabilidade do Princípio da Insignificância no Direito Penal brasileiro?
Tem como objetivo mais abrangente, demonstrar que o Princípio da Insignificância Penal como alicerce do “Direito penal” deve, apesar das dificuldades
em promover a devida identificação da conduta, ser amplamente utilizado e reconhecido como meio para impedir que seja visualizado como única solução para todos os conflitos que surjam no seio da sociedade.
O estudo ora em questão possui objetivos específicos, quais sejam, definir o princípio da insignificância; discorrer acerca da correlação deste com os princípios da legalidade e proporcionalidade; descrever quais os critérios de reconhecimento das condutas que podem ser consideradas insignificantes; discutir a necessidade de valoração das condutas, a fim de utilizar a medida de mais adequada para combate-la e demonstrar que a não intervenção do direito penal não implica absolvição total.
A razão que levou à escolha deste tema é que o mesmo induz a ingressar pelo mundo do Direito Penal, visto que tal ramo do direito desperta, via de regra, enorme interesse social, ainda mais no atual momento histórico de marcante elevação dos índices de criminalidade. Tal assunto possui uma série de importâncias que traduzem fascínio exuberante dentro do Direito. Suas minúcias produzem sérias e equivocadas decisões, devido à complexidade para entende-lo, aceita-lo e por fim, aplica-lo.
O presente estudo se propõe a demonstrar que o Princípio da Insignificância Penal, apesar das dificuldades Na devida identificação da conduta, não seja visualizado como única solução para todos os conflitos que surjam no seio da sociedade, bem como extirpar o pensamento errôneo que liga o Princípio da Insignificância a impunidade.
Convém frisar que a compreensão deste assunto decidirá o destino de muitas vidas, este decerto é o motivo mais relevante para a conclusão do presente estudo.
1 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO PENAL 1.1 Princípios no Sistema Normativo Constitucional
Os princípios são reverenciados como bases ou pilares do ordenamento jurídico. O termo “princípio”, segundo Nucci (2014) deve ser entendido “como um momento em que algo tem origem; é a causa primária ou elemento predominante na constituição de um todo orgânico.
Pode-se conceituar princípio como: 1. Momento ou local, trecho em que algo tem origem. 2. Causa primária; origem. 3. Preceito, regra. Em resumo, podemos entende-lo como elemento norteador de todo sistema legislativo infraconstitucional.
França, (2010) preceitua que os princípios que nasceram nos tempos romanos, passando pelo idos Justinianos, herdados do direito consuetudinário ou não possuíam status de regra geral do direito.
Os princípios constitucionais unem e consolidam as premissas básicas de uma dada ordem jurídica, é uma base para o cidadão, norte em relação as diversas normas existentes, para que saiba como agir diante delas, como aplicá-las e exigir sua eficácia irradiando-se por todo sistema; uma vez que o decisivo, mesmo, é saber qual é o modo mais seguro de garantir sua aplicação e sua efetividade.
Segundo o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Melo (1988) Somente “há uma disciplina jurídica autônoma quando corresponde a um conjunto sistematizado de princípios e normas que lhe dão identidade, diferenciando-a das demais ramificações do Direito.”
Em uma das definições abrangentes hoje existentes, nas palavras do professor Celso Antônio Bandeira de Melo (1988):
“Princípio é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se radia sobre diferentes normas compondo lhe o espirito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das
diferentes partes componentes do todo unitário que a por nome sistema jurídico”.
O eminente doutrinador conceitua principio, como a base para todo ordenamento jurídico, pois definir os limites e regulam os normativos de forma logica e racional no sistema jurídico de uma sociedade.
O direito encontra-se positivado através das normas. As normas por sua vez são expressas atraves de regras ou princípios. Segundo Ana Paula Barcelos (2011), normas e princípios possuem características distintas. As normas são gênero de condutas que podem ou não serem positivadas, enquanto que os princípios não possuem sentido pré-definido, o que permite varias interpretações a depender da analise do caso concreto.
Nesse sentido Luís Roberto Barroso (2009), afirma que: normas são premissas que definem os efeitos que pretendem produzir no mundo dos fatos, sendo estes determinados e específicos. Enquanto que os princípios, funcionam diversamente, pois permite varias interpretações a depender da analise dos fatos, principiando os elementos expostos e suas cargas valorativas.
Bem, as ideias acima mencionadas são, em regra, as características, tanto das regras quanto dos princípios. É importante frisar que existe um estudo mais aperfeiçoado sobre a interpretação dos princípios constitucionais, contudo, não será aprofundado no trabalho, uma vez que os conceitos iniciais apresentados são suficientes ao propósito do mesmo.
Ademais, é imprescindível compreender que os princípios do direito penal possuem a função de orientar a atuação de todos os agentes vinculados ao sistema penal brasileiro, englobando todos os membros do poder Judiciário e os cidadãos, sobre os limites da atuação do direito penal.
1.2 Do princípio da legalidade
O princípio da legalidade foi criado a partir de uma visão individual, com o fim de codificar todas as condutas que viessem de encontro aos princípios que regesse determinada leva social, partindo de uma visualização estatal, do contrato social no
iluminismo, o qual faria do Estado um grande garantidor dos direitos e deveres individuais do homem e do cidadão.
Historicamente, doutrinadores sustenta que o princípio da legalidade surgiu pela primeira vez, na carta Magna Inglesa, em 1215, expresso no artigo 39 da referida constituição:
Art. 39. Nenhum homem livre será detido, nem preso, nem despojado de sua propriedade, de suas liberdades ou livres usos, nem posto fora da lei, nem exilado, nem perturbado de maneira alguma; e não poderemos, nem faremos pôr a mão sobre ele, a não ser em virtude de um juízo legal de seus pares e segundo as leis do País.
Neste contexto o princípio da legalidade se destaca, com previsão constante na Constituição Federal, em seu artigo 5, II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algumas coisas senão em virtude de lei”. Diante desta nenhuma pessoa ao agir pode alegar em seu favor que desconhece a lei. Ainda nesta dicção, as leis devem ser entendidas como um sistema, de acordo com o pensar de José Afonso da Silva (2005) “texto não há de ser compreendido isoladamente, mas dentro do sistema constitucional vigente, mormente em função de regras e competência entre os órgãos do poder”.
Este demonstra a impossibilidade de se fazer regras garantidoras de liberdade individual senão pelo processo legislativo arguido na própria constituição, como também não se verifica a possibilidade de se ter tipicidade em fatos que não estejam inclusos na sistemática penal.
1.3 Do princípio da proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade é conhecido como o mandamento contigenciador dos excessos que possam vir a existir num Estado Democrático de Direito, e que ponham em risco os direitos fundamentais que são os preceitos basilares defendidos por este.
Em seu § XLVII, Cesare Bonessana conclui que, “para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta,
necessária, a menor das penas aplicável nas circunstâncias referidas, proporcionada ao delito e determinada pela lei”.
Alberto Silva Franco, dissertando sobre o princípio em tela, aduz:
“O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desiquilíbrio acentuado, estabelece-se, em consequência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em consequência, um duplo destinatário: o poder legislativo ( que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz ( as penas que os juízes impõem ao autor do delito tem de ser proporcionadas à sua concreta gravidade) (FRANCO 2011).
De outro modo, privativamente, era tido como um instrumento de retaliação aos excessos que poderiam ser cometidos pelos chefes de Estados, com uso do exercício de chefe do executivo para operacionalizar medidas que pudessem redundar em represália a liberdade individual.
A proporcionalidade como regra da proibição de excesso foi sendo, desde o início, meio de influência dos países que se valiam dos costumes para avaliar e declarar se certa conduta era ou não ilegal. Diante deste modo de análise, os juízes tentavam dosar caso a caso dentro da dimensão do comportamento inferido pelo agente, utilizando-se de base à situação do fato e a regra que a procede.
Doutrinadores como Luís Roberto Barroso e Paulo Bonavides, defendem que o princípio da proporcionalidade está posto na idéia de razoabilidade,quando aplicado ao devido processo legal, afima ainda que sua normativa, está disposta nos art. 1º e art. 5º, LIV. da CF/88, garantindo assim, a excução do Estado Democrático de Direito.
Na interpretação de Canotilho (2003), o princípio da proporcionalidade, em sentido estrito, tem um caráter de adequação necessária a partir do uso da coação, por via do poder público. Para se chegar ao fim de garantia de liberdade dos indivíduos, tem-se de observar se o resultado decorrente da ação criminosa é proporcional com a penalidade imposta; o que se denomina de carga coativa, sendo entendido como princípio da justa medida.
No sopesar da conduta, observa-se o peso que esta terá, e tem, para o coagido e para o coator, a fim de que não se tenha uma incongruência jurídica do fato e da sua penalização, que pode vir a ser excessiva, com o máximo dos rigores da lei, ou respeitar a proporção do ato, e se combater o fato com uso racional da pena.
Nos Estados Democráticos de Direito onde em sentido amplo, o princípio da proporcionalidade é visto com o dá proibição do excesso, tem como afim coibir uma intervenção excessiva e desarrazoada do Estado, em que não se terá como justificativa a incidência da lei sobre direitos indisponíveis, que são os fundamentais, sem antes, porém, analisar a proporção do ato lesivo e a preponderância do bem jurídico prejudicado pela ação lesiva.
Atualmente, através dos julgados e das decisões, pode-se observar um proeminente menor entre o Estado e o cidadão, pelo uso efetivo do princípio da proporcionalidade.
Desde a inserção do princípio da proporcionalidade em meio aos direitos fundamentais, até a sua força e respeito frente aos atos administrativos que partem do executivo, fica demonstrada a sua importância para o Direito, e principalmente, para o respeito ao ser que compõe o Estado Democrático de Direito, como também por este sentido que se faz difundido em tudo que se possa fazer, omitir, coagir, penalizar e sopesar. É sim um controle direto de natureza equânime, que não vem permitir que decisões sejam tomadas na esfera dos poderes do estado com caráter de autoritarismo, trazendo a certeza que o direito contém em seu bojo a união perfeita em que se põe nos conflitos sociais a razão da justiça.
Partindo do princípio da proporcionalidade fica claro a sua íntima relação com o ordenamento jurídico formado por princípios e regras, sendo que estes podem se transformar em regras e vice-versa, como também admitir o caráter de princípio as normas jurídicas.
Diante deste, deixa clara a necessidade de se utilizar certo dogma jurídico, como o princípio da insignificância, concomitantemente com o princípio maior, o da proporcionalidade, no qual a insignificância com seu tom de descaracterização do tipo penal frente a certa conduta tida como delituosa, mas que tem certo grau de ínfimo de lesividade, seja desconsiderada no âmbito da pena, desde que demonstrado a desproporção entre a pena para o sujeito ativo da conduta e seu índice de prejuízo ao lesado.
Faz-se por evidente nas palavras de Ivan Luiz da Silva (2011) que:
“A aplicação do princípio da insignificância materializa a necessidade de proporcionalidade que permeia a ordem jurídica, uma vez que a incidência da sanção criminal, quando desproporcional ao dano provocado pela conduta penalmente insignificante, viola o ideal de proporcionalidade imanente ao sistema jurídico do Estado Democrático de Direito”.
Dentro de um princípio maior que é o da proporcionalidade, trata-se um caminho para se caracterizar e valorar um sub-princípio seu, como o da insignificância, onde devem ser observadas todas as suas ponderações e concretudes do “princípio maior”, pois com a observância deste, será possível abstrair do fato delituoso a reação estatal, o seu alcance na ordem danosa da ação, e o uso da insignificância em benefício do infrator, mas com um fim mais abrangente, que é o de garantia dos direitos fundamentais, alicerce do princípio da proporcionalidade, e a descaracterização da conduta, que é o enfoque basilar do princípio da insignificância.
2 DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
2.1 Insignificância como princípio do Direito Penal
O principio da insignificância esta implícito na Constituição Federal é utilizado para evitar que se considere pequenas ofensas em crimes. Na seara do Direito Penal existem inúmeros princípios intrínsecos a matéria, notadamente de âmbito constitucional, como princípio do Devido Processo Legal e Legalidade, constantes no artigo 5º, LVI da Constituição Federal. Ligados aos chamados “crimes de bagatela” (ou delitos de lesão mínima), recomenda que o Direito Penal, pela adequação típica, somente intervenha nos casos de lesão jurídica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipóteses de perturbações jurídicas mais leves (pequeníssima relevância) material.
O princípio da Insignificância não está expresso nas leis penais, mas sim implícito, sendo uma construção dogmática da doutrina, que vem a fundamentar o sistema, sendo uma extensão do princípio da legalidade do qual não se pode afastá-lo, este foi um dos primeiros e o mais amplo dentro das leis repressoras. Ao longo dos tempos veio a se solidificar como umas das mais eficazes garantias de liberdade dentro do Estado Democrático de Direito. A partir deste, foram surgindo figuras flexibilizadoras e substanciais que vieram direcionar os rumos das condutas criminais, como a eclosão de prerrogativas garantidoras partindo do princípio da anterioridade, da irretroatividade da lei maléfica, com mais demora e como também o da taxatividade, que vem a limitar como condutas criminais positivadas ou taxadas em leis esparsas.
Nesse sentido Cesare Beccaria (2002), argumenta que no âmbito do princípio da insignificância, a constituição e as normas penais vem a anular as condutas nocivas à sociedade, o que traz um conceito forte e suntuoso ao Direito Penal e certa discrepância as ações insignificantes. O que se busca é que tenha acometido e que venham a ser cometidos o menor número de crimes possíveis, e os que tenham maior gravidade, que sejam infinitamente menos comuns, tendo o legislador de se adaptar e ser um grande observador dos movimentos sociais.
“O legislador deve ser um hábil arquiteto, para que saiba usar igualmente todas as suas forças que podem colaborar para consolidar o edifício com o consequente enfraquecimento dos que possam arruiná-lo. Tendo-se como necessária à reunião dos homens em sociedade, de acordo com as convenções estabelecidas pelos interesses opostos de cada particular, encontrar-se-á a uma progressão de delitos dos quais o maior será o que tende à uma progressão de delitos dos quais o maior será o que tende À destruição da própria sociedade”.
O legislador tem que superar as divergências, no momento de legislar, não se deixando influenciar de maneira aleatória, ou como mero cumpridor do direito, tendo que codificar certa conduta para não afastá-lo, sendo senso de justiça, e sim procurando atuar nos delitos que tragam extrema progressão desproporcional a sociedade e venham a tocar no sentimento de descontentamento comum, do qual tenda a prejudicar a própria sociedade. O legislador e os doutrinadores, como também as pessoas, umas vez que estas tendem aprimorar a forma de visualizar as condutas e atos sociais de maneira cada vez mais diversa. O que é ilegal e injusto hoje, pode não ser daqui a alguns anos, ou no futuro mais próximo do que o esperado.
Nas dinâmicas sociais variam-se o modo de pensar em congruência com a sua cultura e prática de vida, o que vem a ser deferido por Limongi de França em sua obra Princípios Gerais do Direito. Esta tendência se faz fácil explicar e entender a partir da ideia de Direito natural de conteúdo progressista, o qual cita: “enquanto uma estrela continua fixa, vai caminhando o conceito que temos dela”. Assim se observa que não é a lei natural que muda, mais sim as reações que surgem por parte dos relacionamentos sociais vivenciados por seus indivíduos que vão mudando ciclicamente, com um maior aprimoramento da razão, daquilo que vem a ser considerado justo ou não.
O Direito Penal moderno não vislumbra o aceite de conduta tida como ilegal, partindo única e exclusivamente da razão, pois esta seria pequena de racionalidade e de ofensividade no seio social. E é o que vem acontecendo com o ordenamento repressor brasileiro. Com a existência de um leque tão vasto de reprimendas às condutas mínimas, o aparato estatal não consegue e não vê razão para voltar-se
todo o seu contingente humano, técnico e material para tentar reprimir certos atos, que em muitas vezes não se tem bem jurídico significante sendo atingido.
O Estado, através do Direito Penal, permite um descompassado elenco de condutas que são consideradas típicas, mas que não trazem uma íntima relação com a pena, a qualquer meio e via de regra, sem ter como verificar a razoabilidade da conduta, com fim de exprimir o seu conteúdo material, para que se possa legitimar a imputação da conduta com a consequente imposição de pena. Analisando as incongruências tidas no Direito Penal pode-se verificar mudanças no pensar dos aplicadores do Direito, indo de encontro a tal irracionalidade do legislador em prol de atos equivocados e interventores com o Direito Penal. Estas alterações de pensamento e forma de interpretar vêm dando cada vez mais força e legitimidade ao princípio da insignificância, que não deixa de ser uma concretização de caráter adotado modernamente pelo Direito Penal, o da sua subsidiariamente em relação aos demais ramos do Direito.
Doutrinadores como Fernando Capez (2014) observa que “uma vez verificada a insignificância jurídica do ato apontado como delituoso, impõe-se o trancamento da ação penal por falta de justa causa”. A Justa causa que busca entendimento no princípio da proporcionalidade, ao se caracterizar certa conduta como criminosa. No que tange as características lesivas materiais, observando a mínima e ínfima lesividade, não se têm fundamentos jurídicos suficientes para direcionar todo um sistema penal constante do Estado-polícia acima de tudo democrático, e que visa dar a máxima proteção aos seus atores, onde não conseguem enxergar nenhum dano minimamente reparável, nem possibilidade de se trazer algum tipo de prejuízo ao ofendido. Nesse contexto pode se afirmar que o princípio da insignificância respeita a dignidade da pessoa humana, sendo um dos caracteres precípuos de um Estado, independente, mas com maior fervor e alteridade, nos Democráticos de Direito, onde se releva um auto grau de legitimidade e afirmação perante o Direito Penal.
2.2 O princípio da insignificância na sistemática penal
Na sistemática penal a insignificância passa a ser uma realidade no ordenamento jurídico, o que antigamente não se tinha como entrevê-lo na doutrina,
quem dirá se fazer presente nos julgados, nas jurisprudências, e principalmente de maneira ampla discutida na doutrina com tanta veemência. Mas o tratamento dado aos chamados crimes de menor potencial ofensivo, que atualmente são abrangidos pela Lei dos Juizados Especiais Criminais, de nº 9.099/95, é diferenciado, pois se tem a possibilidade de aplicação dos institutos da transação, conciliação ou ressarcimento dos prejuízos, ou uma espécie de dano moral, pelo bem jurídico tutelado que foi atingido pelo infrator. Os delitos que são alcançados pelo princípio da insignificância estão sendo denominados de bagatela, nos dizeres de Fernando Capez (2014): “a lei não deve preocupa-se com infrações de pouca monta, insuscetíveis de causar algum dano à coletividade”.
A insignificância não vem a ser confundida com acomodação da sociedade, tolerando condutas que venham a restringir a sua liberdade, mas sim fazendo com que estas sejam condescendentes com a insurgência de exígua lesividade, embora a considera-las inaceitáveis e intoleradas. Não se faz jus iniciar uma série de entrelaçamentos do princípio da insignificância com o Direito Penal, sem antes ter por observado a caracterização dos tipos penais, para se compreender como, e a partir de que, se valora determinada conduta e consequentemente tê-la como auto ou baixo grau de ofensividade.
Não se encontra um rol elencando ações que compreendam bens jurídicos invariáveis ao bom grado do legislador, mas sim ações complexas que visam acondicionar, podendo ser ou não transformadas em bens jurídicos tutelados pelo Estado. Assim se tem como critério do tipo as ações cometidas e o seu consequente resultado como critérios básicos para a elevação de certa conduta a bem jurídico tutelado ou não, com o fim de garantir o direito de liberdade ao cidadão e posteriormente a sua integralidade prática no mundo real com tipo descritivo da lei.
O tipo penal traz uma disparidade, abarca as ações que estão descritas no verbo reitor, consideradas ofensoras, mas não observa a vontade ou finalidade do agente, se está agindo com culpa ou dolo, o que segundo Fernando Capez (2014); “a teoria finalista vem exigir um comportamento doloso ou culposo, e a teoria social, se existe a vontade de se realizar uma ação com dano socialmente relevante”. Na doutrina, ao se iniciar os relatos contendo o princípio da insignificância, se busca critérios que diferenciem os fatos que verdadeiramente tragam lesão ou os que não
as concretizem. Segundo colocação de Maurício Lopes (2000), as doutrinas italianas e alemãs foram pioneiras. Os italianos partem da convicção de que é possível encontrar no Direito os critérios basilares e justos para afirmar a justificativa da irrelevância dos fatos.
Já a doutrina alemã faz alusão a relatos e critérios relevantes, mas que ainda não são prolatados pelo legislador, e que adotam o princípio da insignificância, encontrando seu entrelaçamento nesta, pois com formulação maior em relação à realidade, dando maior relevância ao ato do crime e seus reflexos e onde está caracterizada a sua ofensividade. Logo aplicador da norma já não parte da análise pura e simples da conduta sem antes, porém, analisar as figuras do delito, para que se possa com o máximo de segurança aplicar a pena. Tem-se um estágio de plena instrução probatória, a depender de fato e da lesão que este venha a provocar, desde uma lesão corporal até a perda de um bem material, os julgadores irão se ater a ofensividade do caso em apreço, para que não ocasione distorções jurídicas incorretas à questão.
A justiça alemã, já se parte de uma visualização administrativa, para a compensação de quem foi lesado por conduta desonrosa e criminal, na qual todo o Direito Penal de diminuta importância foi transferido para este, logo o caráter preventivo foi demonstrado com muita eficiência, pois restou suficiente a partir da aplicação de multas e sanções administrativas em desfavor do ofensor, servindo de exemplo para toda a sociedade, que sabe quais os limites da liberdade de agir. (MANÃS, 1994)
A grande vantagem de se adotar medidas administrativas como meio de prevenção dos delitos e de conscientização dos atores sociais é que no momento em que for preciso utilizar de tais medidas para coerção de condutas, estas se fazem de maneira mais rápida e eficaz, uma vez que não há tantas formalidades como no processo judicial, resultando em desafogamento da justiça criminal para poder abolir e repreender apenas os delitos mais graves.
Outra característica primordial do referido princípio é como este pode ser embutido na sistemática penal a partir da descriminalização, o que se faz por fundamental para a insignificância, como já foi exposto, vindo a consistir na redução
ou subtração total das características penais do tipo, ou fato jurídico relevante, na redução ou subtração total da pena, para que não surja fato irrelevante para a segurança jurídica institucional, e provoque distorção maior na subsistência do tido como delinquente. Diante da descriminalização buscam-se opções dentro destas, e a partir do princípio da insignificância para afastar o Direito Penal, com seus caracteres de sanção, como as penas de reclusão, as quais privam a liberdade; não demostram efetividade no conteúdo da prevenção; não demonstra apreensão àqueles que possam a vir delinquir, tendo-se uma ideia de afastamento de tudo que for possível na seara judicial do sistema penal repressor.
O Direito Penal apresenta inovações, a exemplo da lei dos Juizados Especiais Criminais, onde observa outras opções, como o acordo que se dá entre as partes; sursis processual, espécie de suspensão do processo em benefício do réu por determinado período; e a transação, espécie de acordo firmado entre o prejudicado e o agente da conduta ilegal. O que não deixa de ser um tipo de amadurecimento do legislador, que segue a nova linha do Direito Penal, que é a sua flexibilização. Mas no sistema penal, a insignificância atua com maior amplitude, pois se pretende não a abrandamento da pena, a depender do caso, mas sim o não reconhecimento de crime, preservando certa conduta como não aceitável no âmbito social. O que, como via de consequência, não teria a abrangência de um instituto do sistema penal que segue a pessoa do infrator onde o indivíduo esteja, que é a reincidência.
Neste diapasão, o crime vem a se caracterizar como uma espécie de aversão social ao que vem reprimir a sua liberdade, ou a por em risco as manifestações da realidade dos que nesta se dinamizam, e não se tem outra alternativa senão classificar a tentar abranger o crime com uma reação social.
De acordo com Roberto da silva, que é ex-delinquente em sua obra, Filhos do Governo (Ática, 1998), demonstra o porquê da denominação, onde a pessoa pode ter por acabada sua existência, pois é tratado por um Estado prolixo, ineficiente, que não dá assistência racional para o cidadão, resumindo-se apenas a rotulá-lo como criminoso. Nestes detalhamentos, o sistema penal demonstra toda a sua deficiência, como também fica caracterizado o descaso do legislador, que tenta amenizar, com uso da insignificância, pois é uma grande arma para que mais “filhos do governo” não venham a surgir.
O que habita ao princípio em comento é o sentido político que possibilita ao interprete da lei descriminalizar. Assim, retirando o objeto específico do crime minimamente lesivo, a sua tipicidade, vindo a preservar os que são de tal maneira penalizados por deslizes que tendem a cometer em sua vida, com grandes possibilidades de serem tidos, como o já citado, “filhos do governo”, ou o que marca como uma cicatriz o ser social, elevado ao ápice da sociedade pelo contrato social, o instituto da reincidência criminal, e com proporções maiores, se for reincidente, que é uma marca etiquetada que o estado põe em uma pessoa por, em algum momento da sua existência ter cometido um delito sem precedentes nem análises do fato, que irá segui-lo onde este esteja.
Com efeito, neste contexto, a grande aplicabilidade do princípio da insignificância, pode funcionar como ponderador no instante da aplicação da norma, tendo em vista que pode evitar que sequelas decorrentes de atitudes pequenas cometidas por indivíduos sociais não os faça de escravos e os crave com marca tão feroz e inconsistente como é a marca da criminalidade.
2.3 O princípio da insignificância e o bem jurídico tutelado
Weber Martins Batista (2014), “faz parte do patrimônio, e deve fazer patê do direito penal, qualquer objeto material, que embora não tenha valor material, tenha valor afetivo”.
Nesse sentido compreende-se que qualquer objeto Material é passivo de valoração, logo, certas coisas que para algumas pessoas não teriam valor, como um livro de poesias, uma simples caneta, poderá propiciar enorme descontentamento à pessoa que teve tão mínima perda material, se esta for afetivamente significante.
Segundo Cesare Becacaria (2002), “os primeiros homens em meio a temores de encontrar inimigos em todos os cantos, e cansados de certa liberdade cuja incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram certa parte para poder dela usufruir.”
De acordo com Maurício Lopes (2000), “vem a observar que a função sistemática permite que o bem jurídico seja o critério ordenador do conjunto de infrações particulares contidas na parte especial do Direito Penal”. Nesse sentido, a
interpretação sistemática positivista e social, age de forma desproporcional frente a determinado incidente, sendo esta a essência basilar do princípio da insignificância, que parte de relevância dada ao bem jurídico atingido, não pretendendo ofuscar bem maior determinado e abrangido pelo Direito Penal, que é a liberdade, como também retirar a tipicidade do fato, mas sim analisá-lo de forma prudente e racional.
Não se parte de uma noção de caos, invertendo os sentidos, de o que é permitido, mas sim da utilização de princípios como o da insignificância, que apesar de não estar codificado e expresso na legislação, já se faz por insurgente em meio a doutrina e na jurisprudência. O que se defende é um uso mais racional dos recursos postos à disposição do social para a sua defesa. O bem jurídico não pode ser visto e positivado pelo Direito Penal como se fosse um tipo de observação do legislador, que ao analisar certas condutas às achem impróprias, ou que venham a trazer prejuízo ao homem social. A partir da observação do que é um princípio, do que significa desrespeitar, como eclode um princípio dos porões da sociedade, com imensa força e legitimidade, da mesma forma que aparece o princípio da insignificância, observa-se o bem jurídico, numa interpretação que parte da insignificância perante a sistemática penal, com um fundamento de incomensurável importância para o direito repressor, como se centro seu fosse.
2.4 Da concretização do Principio da Insignificância.
A concretização legislativa se dá pelo legislador, través de seus atos dosando o campo de atuação do princípio, criando uma norma que será de todo útil para decisões de problemas que podem vir a surgir de concreto na realidade. O operador do direito, com especial atenção para o julgador, irá interpretar caso a caso a maneira como o qual deve dar incidência do referido princípio ao caso concreto, tendo um papel primordial para a descaracterização do ato com o seu posterior inibimento de se ter um ato esdrúxulo, penalizado, com a força de uma conduta de grande impacto social, mas, que de certa forma pela invocação do princípio da insignificância poderá ter um desfecho mais plausível.
Na concretização judicial que se dá pela atuação do judiciário através das sentenças exerce a ponderação de se ter uma norma em abstrato para aplica-lo ao caso concreto, onde se tem um trabalho de garimpo perante a legislação penal.
Segundo os atos judiciais e os legislativos, vê-se que o princípio da insignificância está mais do claro e contido na legislação atual, na doutrina e na jurisprudência, onde será de grande valia para o Estado Democrático de Direito.
Com o Direito Penal não parte da abrangência de uma realidade, coibindo tudo que seja prejudicial e o elevando a positivação em sede de ilicitude, na qual se observa o caráter subsidiário, fragmentário, pois pauta-se sobre interesses relevantes, onde a proteção penal seja indispensável, como o direito a vida, segurança, ao patrimônio e outros.
Diante destes, não consegue garantir proteção ilimitada aos bens indisponíveis, como a vida, no exemplo de Paulo Queiroz, “onde o direito penal admite a supressão ilícita da vida do nascituro, quando a gravidez resulte de estupro” (1998).
Como também na doutrina acerca do Direito Penal condutas que parecem ser lesivas, mas o próprio Direito Penal vem a não desqualificá-las como se lesivas fosse, como é o caso do furto de uso, onde certa pessoa utiliza-se de determinado objeto de dada pessoa, sem o fim de furtá-la, e após devolve, situação está, a qual não se vislumbra o ilícito penal. Vale lembrar das condutas realizadas sobre o manto do estado de necessidade, legítima defesa e estrito cumprimento do dever legal, as quais o próprio Direito Penal em sua legislação os traz como excludentes de ilicitude.
Pela visão de Paulo Queiroz (1998) a proteção do direito penal em meio a fragmentariedade se mostra igualmente e subsidiariamente natural, pois só devem ter lugar as sanções quando forem esgotadas as tentativas de coibição de fatos delituosos, desde a atitude mais primária até as formas de prevenção de controle social.
Tentadas todas as formas para que o Estado intervenha nas relações sociais que venham a prejudica-la de maneira não repressora e sim inibidora, a conduta externada de maneira dolosa recebe o manto da positivação pelo direito penal, assim, não existe crime sem lei anterior que o defina – Nullum crimen, Nulla Poena Sine Lege.
Para se chegar a uma análise profunda da insignificância, deve-se também, ter como primordial a união típica dos elementos de valoração que sejam juridicamente relevantes, perante a órbita jurídica repressora, como também que tragam risco a liberdade da sociedade.
A tipicidade a ser observada pelo legislador é de difícil síntese, pois este não tem como prever se determinada conduta, que está sendo positivada, é, ou não, em seu todo danosa, dessa forma, se parte de situações abstratas, ou com uma incongruência que se faz por comum em nosso ordenamento, que são as tipificações de delitos ou seu agravamento a partir de acontecimentos isolados, ou que se façam por acontecer em meio a pessoas do alto escalão social.
Ao se proceder a desconsideração do fato, por ser de mínima justeza a sua penalização, pode ser nula a pena, podendo o agente ativo da conduta ressarcir o prejudicado por outros meios, ou até o próprio agente passivo da conduta não dá significação à coisa ou outro bem tutelado e ferido, que não o faz por necessário tê-lo por reavido, independente da maneira que se tenha por mais correta para o devido ressarcimento.
São fins transversos ao sistema interventor, que visa como meios de satisfação do ofendido, valendo-se de resposta para com a sociedade, alternativas que de maneia mais razoável e proporcional demostrem um efetivo posicionamento perante os fatos ilegais, principalmente com alternativas civis, da quais, de logo podem trazer maior satisfação a sociedade, por ter seu bem ou patrimônio ressarcido, do que ter mais um ser humano enclausurado nas prisões.
3 CRITÉRIOS DE RECONHECIMENTO DAS CONDUTAS QUE PODEM SER CONSIDERADAS INSIGNIFICANTES.
3.1 Critérios de reconhecimento
No tocante aos critérios de reconhecimento de condutas consideradas como insignificantes pelos tribunais brasileiros percebe-se que, grande parte dos operadores do direito ainda possuem certa dificuldade em sua utilização, pela ideia de que ao aplica-lo ao caso concreto estarão dando margem para o reinado da impunidade, e, por conseguinte, atentaria contra a segurança jurídica. É sabido que há uma tendência em punir seja a que custo for, ou seja, um sentimento exagerado de seguir linearmente as normas independendo do caso concreto.
A vontade de punir do Estado nas mãos destes estudiosos ao contrário da justiça que busca, alcançará o inverso, qual seja, a iniquidade, incorrendo ainda ao risco de retroceder perante a evolução alcançada atualmente, e voltar-se aos tempos antigos onde ocorriam as mais diversas perversidades como forma correta de punição.
Os critérios de reconhecimento das condutas insignificantes estão inseridos em dois modelos, um pertence à doutrina italiana e outro a doutrina brasileira, o primeiro é de Carlos Enrico Paliero e o segundo de Lycurgo de Castro Santos, senão veja-se:
Segundo Paliero a correta identificação pode ser realizada da seguinte maneira:
“(...) Por um lado o modelo – que se pode definir “clássico” neste campo – constituído por apenas três índices “desvalor do evento” e “culpabilidade”, e direcionado à AVERIGUAÇÃO DA GLOBAL EXEQUIBILIDADE DO FATO USANDO AS POSSIBILIDADES DE GRADUAÇÃO DO ILÍCITO PENAL. Por outro lado o esquema dogmático – atualmente prevalente na doutrina de língua alemã – que utiliza, ao contrário, todos os critérios de uma “antecipada comensuração da pena” (Strafwurdigkeit) do próprio fato. Segundo tal impostação apenas no caso em que todos os indícios de comensuração da
pena se mantenham abaixo de um limite mínimo se deveria reconhecer que a conduta não merece ser punida com sanção criminal”. (Carlos Enrico Paliero, apud Ivan Luiz da Silva, 2011). No que tange modelo de reconhecimento elaborado por Lycurgo este expõe que:
“(...) nos chamados crimes de bagatela o comportamento do agente deve ser visto, sob uma perspectiva ex ante, como pouco relevante para provocar um dano ao bem jurídico protegido pelo Direito penal; e ex post como definitivamente impróprio para produzir o mencionado dano”. (Lycurgo de Castro Santos, apud Ivan Luiz da Silva, 2011).
Fazendo algumas considerações quanto ao modelo apresentado por Paliero, ressalta-se que no direito brasileiro a culpabilidade compõe a parte que retrata os pressupostos da pena, assim não faz parte dos elementos do crime. Quanto aos outros itens abordados, cada um possui sua particularidade bem como estão interligados a requisitos essenciais a identificação da conduta insignificante para o direito penal.
Assim, o desvalor da ação requer seja analisado de acordo como grau de probabilidade de conduta para a realização do evento; o desvalor do evento, por sua vez, deve ser avaliado segundo o grau de importância do bem jurídico tutelado, como também da magnitude da ofensa que porventura tenha acontecido.
Então, com base no acima exposto, pode afirmar que havendo a ocorrência dos dois itens supracitados, a conduta insignificante. Contudo imprescindível corroborar que nos casos em que houver concorrência entre os dois tipos de desvalores, prevalecerá o desvalor do resultado ou evento, porque assim este agirá como corretor de juízo do desvalor da ação. Um exemplo claro está em um delito levemente culposo, com sequelas graves.
Contudo, quando se tratar de reconhecer se uma conduta é aceitável perante a sociedade, prevalecerá o desvalor da ação. Ambos são igualmente relevantes para o exercício da descriminalização e estão interligados entre si, visto que o valor/desvalor de uma ação implica valor/desvalor de um resultado, ou seja, a proibição de matar tem seu sentido na proteção ao bem jurídico denominado vida.
Nesse caso, o desvalor da ação matar resultou no desvalor do resultado, neste caso especificamente, na exterminação da vida.
3.2 Requisitos para a aplicação do princípio da insignificância
O Supremo Tribunal Federal (STF), baseado na decisão do Ministro Celso de Melo, procurou tornar compatível a aplicação do Princípio da Insignificância, que privilegia outros princípios do Direito Penal, como o Princípio da Intervenção Mínima, o Princípio da Fragmentariedade e o Princípio da lesividade, com o Princípio da Legalidade, que elege os bens jurídicos que merecem tutela estatal prévia.
Com base no entendimento jurisprudencial o princípio da insignificância somente poderá ser aplicado se preencher os seguintes requisitos:
Inexpressividade da lesão jurídica cometida. De acordo com o STF, o ato de lesividade insignificante pode ser caracterizado na tipicidade formal, mas não na tipicidade material, pois não há lesão para justificar uma sanção penal. Nenhuma periculosidade social decorrente da ação – seu aspecto, parte da premissa de que a sociedade não pode sofrer nenhum risco. Assim, deverá ser verificada a ausência de periculosidade social da ação, sendo analisada a conduta do agente e sua eventual descriminalização na sociedade.
Mínima ofensividade da conduta do ofensor.- Este requisito não trata do dano sofrido pela vítima, o que importa essencialmente é saber o grau de ofensividade da conduta cometida pelo agente, pouco importando a lesão no determinado momento. Somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado.
Grau de reprovação do comportamento baixo.- De acordo com requisito, o comportamento do agente deve ser considerado inexpressível diante da mínima caracterização da aceitação de sua conduta, de modo que seus atos sejam suscetíveis de compreensão e de não reprovabilidade.
4 A POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO
4.1 Posicionamento Jurisprudencial
Com a consolidação do princípio da insignificância no ordenamento jurídico e sua consequente afirmação a cada dia mais presente nos julgados e nos comentários doutrinários, vem surgindo inúmeros posicionamentos e direcionamentos os quais têm por base o referido princípio.
O marco inicial para aplicação do princípio da Insignificância, foi o Habeas Corpus 84.412, DJ 19-11-2004 julgado pela Segunda Turma do STF em 19.10.2004 que teve como relator o Ministro Celso de Mello. No caso em analise o paciente alega que a pena de reclusão que lhe foi aplicada é desproporcional, uma vez que objeto furtado é de pequeno valor e foi recuperado pela vitima. Durante o julgamento o Ministro relator fundamentou seu voto informando que, no direito penal não se deve ocupar de condutas que produzem resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social; definiu ainda que ainda, que os critérios que legitimam a aplicação do princípio da insignificância são: (i) a mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Nesse contexto, tendo-se um princípio da insignificância tipificado, positivado implicitamente, como se mandamento impositivo fosse, é iminente a sua utilização perante os tribunais, desde que sejam crimes que de certa forma possam ser compensados os seus resultados danosos de alguma maneira, foi realizado pesquisas jurisprudências para avaliação da aplicabilidade ou não do referido principio.
Durante pesquisa de acórdãos através do site eletrônico do Supremo Tribunal Federal, entre os periodos de 09/03/2010 e 31/12/2018 constituindo pouco mais de
oito anos de pesquisa jurisprudencial, sendo obtidos, no total, 301 documentos.
A tabela 1 em anexo, demonstra o levantamento dos dados de acordão conforme descritivo: recurso, número, unidade da federação, data de julgamento, se houve, ou não, o reconhecimento do princípio da insignificância, bem como as considerações sobre o afastamento ou acolhimento do referido princípio. Na referida tabela, observa-se que os resultados encontrados na pesquisa, apontam recursos não conhecidos, prescritos, decisões que mesmo não conhecendo o recurso, de ofício, os Ministros aplicaram o princípio da bagatela. (vide tabela I ANEXO)
A tabela 2, sintetiza, os dados da tabela I, para melhor visualização dividiram-se as decisões analisadas por ano (de 2010 até 2018) e verificou-dividiram-se quantativamente se houve o reconhecimento ou não da bagatela, com as devidas proporções.
Tabela 02: exposição dos julgados, analisando-se, a partir de 2010, aqueles em que foi deferida aplicação do PI daqueles que não houve o deferimento.
Ano Nº de decisões em que foi
reconhecidoo PI
Nº de decisões em que não foi reconhecido o PI 2010 09 10 2011 14 17 2012 06 49 2013 11 37 2014 03 18 2015 02 09 2016 02 07 2017 02 08 2018 04 15 Total 53 170
Em analise pormenorizada dos 313 acórdãos, encontrados no site do STF, pode-se afirmar que em 223 deles foi discutida a apreciação do princípio da insignificância, tendo em vista que os outros 90 ou a penalidade já estava prescrita, ou em decorrência de supressão de instância pela falta de apreciação da matéria pelo STJ.
Com efeito, desses 223 acórdãos passíveis de análise empírica, em 170 deles o princípio da insignificancia foi afastado, sendo que o que causou surpresa foi que em 76% desses casos analisados, o principal argumento para afastar a incidência da insignificancia foi a reincidência do agente delituoso, seus maus antecedentes, ou até mesmo as ações penais em andamento.
Portanto o argumento utilizado para afastar o principio da insignificancia na maioria dos casos foi a contumácia delitiva. Em todo caso é de se ponderar que nesse percentual não está incluso somente o uso de aspectos subjetivos afastar a tipicidade material do fato, uma vez que há casos em que foram utilizados mais de um argumento para afastar a insignificância, sendo pelo menos um deles de cunho subjetivo.
Baseando-se nos pressupostos traçados pelo STF, há de se reconhecer que em determinadas situações a insignificancia foi acertadamente afastado, como no HC 96202, em que houve a subtração de uma bolsa feminina de couro, uma agenda e objetos pessoais seguido de violencia e agressão a vítima de 63 anos. Tal argumento já seria o suficiente para obstar a aplicação do princípio, em razão da reprovabilidade da conduta do agente não precisando adentrar o campo da subjetividade. Vejamos mais agumas particularidades do caso em concreto.
O HC 102.088, julgado no 06/04/2010, em razão de um furto simples de um moletom em um estabelecimento comercial e da tentativa de subtração de uma calça em outra loja – bens esses avaliados em R$ 213,00 –, a Ministra Carmem Lúcia utilizou como argumento para afastar a incidência do princípio as seguintes considerações:
o grande número de anotações criminais na folha de antecedentes, conforme comprova o documento de fl. 40, bem como a notícia de que o Paciente teria praticado novos furtos, após ter-lhe sido concedida liberdade provisória nos autos da imputação que ora se analisa. O criminoso contumaz, mesmo que pratique crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse praticado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos, quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida.
No julgamento do HC 145389 AgR, prática do crime de furto de dois pacotes de fralda, postulou a aplicação do princípio da insignificância. Assim como nas situações acima, a pretensão do réu foi negada, sob o argumento de que quem comete vários delitos ou os comete habitualmente não poderia requerer o reconhecimento de reduzido grau de reprovabilidade em sua conduta. Outro acórdão interessante é o HC 132.217, o qual dá conta de um único argumento para não ter sido aplicado o princípio da insignificância: a contumácia delitiva do agente. Caso esse de furto simples tentado de quatro frascos de shampoos, avaliados em R$
31,20. Por maioria foi concedido, ex officio, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sendo vencidos os Ministros Luís Roberto Barroso e Rosa Weber que votaram no sentido da aplicação do referido princípio.
Vejamos ainda, o HC 126732 AgR, envolvendo furto de telefone celular, sendo que a 1ª Turma do STF entendeu que não incidia o princípio da insignificância em face de uma conduta de acentuada reprovabilidade do comportamento do réu. Caso esse que dá conta de nítida violação do Direito Penal do fato, aplicando-se o Direito Penal do autor, em razão da inexpressiva lesividade da conduta ao bem jurídico tutelado (no caso, subtração de telefone celular avaliado em R$ 95,00). Estes, longe de serem hipóteses isoladas, podem ser vistos como amostra representativa de uma crescente lista de julgados que vêm criando obstáculos à correta aplicação do princípio da insignificância.
Os pressupostos traçados pelo STF demonstram uma falta de uniformidade no tratamento da tematica em analise. A maioria das decisões parte de concepções equivocadas sobre este princípio da insignificancia e colocam em risco importantes princípios que fundamentam o Direito Penal. Portanto, a análise jurisprudencial do STF demonstra que os requisitos traçados pelo Supremo são tratados de forma controvertida, gerando insegurança jurídica e violando o direito fundamental do cidadão à resposta correta constitucionalmente, o que justifica crer na positivação do princípio no anteprojeto do CP, meio esse necessário para se alcançar racionalidade, segurança jurídica e, acima de tudo, realização da justiça na seara penal.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Direito Penal esta norteados por princípios fundamentais que se limitam a atuação punitiva do Estado, servindo como garantia aos direitos fundamentais do cidadão. Nesse sentido, o princípio da insignificância revela-se como basilador do caráter subsidiário e fragmentário do Direito Penal, que tem uma característica de ultima ratio, somente havendo legitimação para sua intervenção quando existir necessidade de proteger bens jurídicos socialmente relevantes de ofensas graves e intoleráveis, sempre quando se exaurirem as outras formas de tutelas disponíveis. Diante do entendimento descrito, vislumbra-se a superioridade dos princípios sobre as normas, dos quais se observa que o seu afrontamento ou desobediência se estará violando mais do que uma norma, um mandamento central de um sistema, vindo a se destacar destas em face da sua dimensão e peso jurídico.
Nesse contexto o princípio da legalidade destaca-se como mandamento central, principalmente para o Direito Penal, a prerrogativa de não existir crime sem lei anterior que o defina, vindo a demonstrar uma sistematização positivista obrigatória para as condutas consideradas como ilegais. Ademais outro princípio de notoriedade em matéria penal é o princípio constitucional da proporcionalidade. Espera-se sempre um equilíbrio entre os motivos que deram ensejo à prática do ato e a consequência jurídica da conduta. Ou seja, a proporcionalidade determina o equilíbrio que deve existir entre a gravidade do injusto penal e a pena aplicada. Logo a essencialidade desse princípio é impedir abusos e buscar um equilíbrio entre os fatos praticados.
Ressalta-se que quando a conduta expressa no caso concreto possui mínima ofensividade, não possui periculosidade na ação, reduzido grau de reprovabilidade e lesão jurídica provocada inexpressiva entrará em prática o princípio da insignificância, sendo o caso atípico e não sendo imposta pena ao agente. Este apresenta uma nova visão nas condutas criminais, objetivando uma quebra na tipicidade do fato, apesar deste continuar positivado, mas que está sendo visto com intensa disposição e aprovação para o bom uso e continuidade da mudança de panorama na seara penal.
Baseado na visão jurisprudencial realizou-se pesquisa documental de acórdãos através do site eletrônico do Supremo Tribunal Federal, a fim de verificar a aplicabilidade do princípio da insignificância. Finalizado a pesquisa, evidenciou-se que o sistema judiciário é plenamente eficiente para perseguir pequenos crimes e seus autores, de modo que o juiz criminal ao analisar uma conduta sob a ótica do princípio da insignificância, e chegar à conclusão de que o ato praticado está abarcado pelas características objetivas destes princípios, utiliza-se de conteúdos específicos da culpabilidade, indo contra ao esforço garantista da construção da teoria geral do delito, implicando na insegurança jurídica. Portanto o princípio da insignificância vê-se a sua total interação com sistema e sua evocação total pelos órgãos julgadores, como também pelos fiscais da lei, que estão norteando cada vez mais direcionamentos jurídicos para a insignificância.
Por fim, espera-se que a cada decisão, interpretação, julgado, o princípio da insignificância venha a ser desenvolvido e utilizado com maior fervor frente aos operadores do Direito, na seara penal, e que suas principais características sejam razoáveis e proporcionalmente inseridas com as diretrizes deste princípio, fato que sobrevenha pequeno dano, com a sua consequente exclusão da tipicidade, reforçando o Estado Democrático de Direito.
REFERÊNCIAS
BATISTA, Martins Weber. O Furto e o roubo no direito e no processo penal. 3ª ed. Rio Janeiro: Lumen Juris, 2014.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Clarent, 2002. BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas- Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira. 9 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.
BRANDÃO, Cláudio. Teoria jurídica do crime. 2ª ed. Rio Janeiro, 2002.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
BRASIL. Código (1940) Código Penal. Brasília: Senado, 1940.
BRASIL. Lei 9.099. Lei dos Juizados Especiais. Brasília, DF: Senado de 1995. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. HC 102088. Relatora: Ministra Carmem Lúcia. Data de Julgamento: 06/04/2010. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 09 jun. 2019.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. HC 102088. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Data de Julgamento: 01/02/2011. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 12 out. 2019.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal Pesquisa de Jurisprudência Disponível em <http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28PRINC%CDPI O+INSIGNIFIC
%C2NCIA+FURTO%29%28%40JULG+%3E%3D+20041026%29%28%40JULG+%3 C%3D+2018120 7%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/y6ejv3u2 (acesso em 28/09/2019).
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. HC 108969. Relator: Ministra Luiz Fux. Data de Julgamento: 06/04/2010. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 18 set. 2019.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. HC 107.733 AgR. Relator: Ministro Luiz Fux. Data de Julgamento: 07/02/2012. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 12 out. 2019.
BRITO, Caros Ayres. Teoria da constituição. Rio Jameiro: Forense, 2013.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: vol. 1. 19. Ed. Ver. São Paulo: Saraiva 2014.
CERVINI , Raul. OS processos de descriminação. 2ª ed. Trad. Eliana Granja. São Paulo: RT, 1995.
ESSER, Josef. Grundsatz Und Norm In Der Richterlichen Fortbildung Des Privatrechts, APUD ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 18ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2018.
FRANÇA, R Limongi, Princípios gerais do direito. 3ª ed. São Paulo: RT, 2010. FRANCO, Alberto Silva Franco. Crimes hediondos. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
GOMES CANOTILHO, José Joaquim. Direito Constitucional. 7 ed Lisboa: Almedina, 2003.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral. Impetus: Niterói, 2010. GUERRA FILHO, Willis Santigo. Introdução ao direito processual constitucional. Porto Alegre: Síntese, 1999.
LARENZ, Karl. Richtiges Recht. e Methodenlehre der Rechtswissenschaft, APUD ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 18ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2018.
LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da insignificância no direito penal: À luz da lei 9099/95. São Paulo; RT, 2000.
MANÃS, Carlos Vico. O princípio da insignificância como excludente da tipicidade no Direito Penal. São Paulo : Saraiva, 1994.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de direitos administrativo. São PAULO : RT, 1988.
MIRABETE, Julio Fabrini. Processo penal. 10º. Ed. Ver. Ampl. São Paulo: Atlas, 2000.
NUCCI, Guilherme. Manual de direito penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter subsidiário do direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24º ed. Ver. Ampl. São Paulo: Malheiros, 2005.
SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da Insignificância no Direito Penal. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2011.
ANEXO – Decisões do STF.
Tabela 01: decisões julgadas pelo STF, obtidas através do site eletrônico do Tribunal entre os periodos 09/03/2010 e 31/12/2018. Informações do recurso UF Data do julgamento Aplicação
do PI Observações do caso em concreto PI.
HC 100311 RS 09/03/2010 Sim Subtração de aspirador de pó.
HC 102088 RS 06/04/2010 Não Antecedentes criminais e notícias que o
agente havia praticado novos furtos.
HC 101470 RJ 04/05/2010 - Delito diverso do analisado. Furto militar.
HC 96202 RS 04/05/2010 Não Agente reincidente. Agrediu a vítima de 63
anos.
HC 97625 RS 11/05/2010 Sim Preenchido os pressupostos para aplicação
da bagatela.
HC 97129 RS 11/05/2010 Sim Tentativa de subtração de mercadorias de
valores inexpressíveis.
HC 103359 RS 18/05/2010 Não Crime qualificado pelo rompimento
deobstáculo, cometido na companhia de menor e agente reincidente.
HC 94220 RS 01/06/2010 Sim Furto de ínfimo valor (R$ 60,00).
RHC 103552 DF 01/06/2010 Não Conduta reiterada do paciente.
HC 102651 MG 08/06/2010 Não Apesar do baixo valor da res, há da se
considerar a condição econômica da vítima. Paciente reincidente
RHC 104586 RS 17/08/2010 Não Elevado valor da res. Crime cometido em
concurso de agentes e durante o repouso noturno. Dimensão econômica do estabelecimento vitimado.
HC 101144 RS 24/08/2010 Não O paciente possui envolvimento com drogas
e vem praticando assaltos para manter o vício.
HC 104070 SP 24/08/2010 Sim Res de valor ínfimo (R$ 14,80).
HC 103245 MG 31/08/2010 - Não conhecimento, sob pena de supressão
de instância.
HC 99035 RS 05/10/2010 - Não conhecimento, sob pena de supressão
de instância.
HC 102080 MS 05/10/2010 Sim Preenchido todos os pressupostos para a
