Superior Tribunal de Justiça

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.474.902 - RS (2014/0196375-6)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE : TABACOS MARASCA LTDA

ADVOGADO : RÍSCLIF MARTINELLI RODRIGUES E OUTRO(S)

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

EMENTA

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ. MERCADO DE DERIVATIVOS. MERCADO DE RENDA VARIÁVEL. OPERAÇÕES DE SWAP (PERMUTA). FINALIDADE DE HEDGE (COBERTURA DE RISCO). REGIME DE TRIBUTAÇÃO. LEGALIDADE DA LIMITAÇÃO DE DEDUÇÃO PREVISTA NO ART. 772 DO RIR-99 (DECRETO N. 3.000/99). CUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO PREVISTA NO ART. 77, §3º, DA LEI N. 8.981/95 E, APÓS O ADVENTO DO ART. 5º, DA LEI N. 9.779/99, CUMPRIMENTO DO ART. 76, §4º, DA LEI N. 8.981/95.

1. No regime do art. 29, da Lei n. 8.541/92, para os contratos de swap e outros

derivativos, indiferente haver o objetivo de cobertura de risco (hedge ) ou não, vigia o regime de tributação em separado que submetia o resultado positivo (ganho líquido) a uma alíquota de 25% (vinte e cinco) por cento de Imposto de Renda, excluindo o ganho líquido do Lucro Líquido para efeito de apuração do Lucro Real, e impedia que o resultado negativo (perda líquida) das aludidas operações fosse deduzida do Lucro Real.

2. Com o advento do art. 77, V e §3º, da Lei n. 8.981/95, as diversas operações

realizadas no mercado de derivativos (inclusive as de swap ) que tivessem o objetivo de cobertura (hedge ) tiveram seus rendimentos e "ganhos líquidos" compondo o Lucro Real, em exceção à regra geral de tributação com retenção na fonte e abatimento na declaração de ajuste vigente para as demais operações financeiras prevista nos arts. 72 a 74 e 76, da Lei n. 8.981/95. Quanto a isso, de observar que a lei não falou em "perdas líquidas". Desse modo, somente houve

autorização para levar ao Lucro Real os resultados positivos das operações, nunca os resultados negativos, da mesma forma que no regime anterior. 3. A superveniência do art. 5º, da Lei n. 9.779/90 apenas confirmou essa

constatação ao inserir na regra geral de tributação vigente para as demais operações financeiras prevista nos arts. 72 a 74 e 76, da Lei n. 8.981/95, os rendimentos auferidos nas operações de cobertura (hedge ), chamando a aplicação do art. 76, §4º, da Lei n. 8.981/95, que trata "Das Disposições Comuns à Tributação das Operações Financeiras ", e que determinou que as perdas apuradas nas operações realizadas no mercado de derivativos somente poderiam ser dedutíveis na determinação do Lucro Real até o limite dos ganhos auferidos nas mesmas operações, ou seja, reforçou que somente houve autorização para

levar ao Lucro Real os resultados positivos das operações, nunca os resultados negativos.

4. Desse modo, considerando que em nenhum dos regimes mencionados houve autorização para levar ao Lucro Real os resultados negativos das operações,

é lícita a aplicação da limitação prevista no art. 772, do RIR-99 às operações de swap que tenham o objetivo de cobertura (hedge ).

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

As Sras. Ministras Assusete Magalhães (Presidente), Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Região) e os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 03 de dezembro de 2015.

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.474.902 - RS (2014/0196375-6) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE : TABACOS MARASCA LTDA

ADVOGADO : RÍSCLIF MARTINELLI RODRIGUES E OUTRO(S)

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):

Cuida-se de recurso especial manejado por TABACOS MARASCA LTDA, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, por unanimidade, negou provimento ao apelo consoante a seguinte ementa (e-STJ fls. 101/108):

TRIBUTÁRIO. IRRF. OPERAÇÕES DE HEDGE. ARTIGO 5º DA LEI 9.779/99. 1. O art. 5º da Lei n. 9.779/90 estabelece que os rendimentos auferidos em aplicação ou operação financeira de renda fixa, mesmo as firmadas com cobertura hedge realizadas por meio de swap, são sujeitas à incidência de imposto de renda. 2. Conforme já considerado na jurisprudência, até a edição da MP 1.788/98, por força do art. 77 da Lei 8.981/95, os ganhos obtidos nos contratos com finalidade de hedge estavam dispensados apenas da retenção do imposto de renda na fonte, a que sujeitas as demais aplicações financeiras, devendo compor a base de cálculo do lucro do exercício, sobre a qual, então, incidiria o tributo. Com o advento, em 29.12.1998, da MP 1.788 (convertida na Lei 9.779, de 26.05.1999), porém, suprimiu-se o tratamento excepcional conferido pela Lei 8.981/95 às transações para fins de hedge, submetendo-se as quantias nelas auferidas à retenção na fonte - assegurado sempre o direito ao reconhecimento de eventuais perdas incorridas no final do exercício, via dedução do lucro. Posteriormente, em 26/03/1999, foi editado o Decreto 3.000/99, regulamentando o imposto de renda e em especial, o art 772, regulamentou as deduções das perdas apuradas nas operações de hedge. Ou seja, não há qualquer ilegalidade do decreto na supressão do tratamento excepcional antes concedido às transações para fins de hedge.

3. Precedentes do e. STJ e desta Turma.

Opostos embargos de declaração, foram acolhidos, sem efeitos modificativos, resumidos da seguinte forma (e-STJ fls. 195/200):

OPERAÇÕES DE HEDGE. PERDAS. LIMITE NA DETERMINAÇÃO DO LUCRO REAL.

É indevida a pretensão de que as perdas com operações de hedge sejam consideradas ilimitadamente na apuração do lucro real, uma vez é dado à legislação tributária estabelecer restrições aos custos, despesas, encargos, perdas, entre outros, para efeito de determinação do lucro tributável.

Nas razões recursais a recorrente alega violação ao art. art. 77, V, da Lei nº 8.981/95. Sustenta, em síntese, possuir o direito de não se submeter à limitação prevista no art. 772 do

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Regulamento do Imposto de Renda, haja vista o teor do art. 77, V, da Lei nº 8.981/85, eis que o art. 5º da Lei nº 9.779/99 somente teria submetido as operações de hedge ao imposto de renda na fonte, mas não teria revogado o art. 77, V, da Lei nº 8.981/85. Requer o conhecimento e provimento do recurso especial (e-STJ fls. 206/217).

Contrarrazões às e-STJ fls. 224/227.

Admitido o recurso especial na origem, subiram os autos a esta Corte e vieram-me conclusos (e-STJ fls. 230).

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.474.902 - RS (2014/0196375-6) EMENTA

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ. MERCADO DE DERIVATIVOS. MERCADO DE RENDA VARIÁVEL. OPERAÇÕES DE SWAP (PERMUTA). FINALIDADE DE HEDGE (COBERTURA DE RISCO). REGIME DE TRIBUTAÇÃO. LEGALIDADE DA LIMITAÇÃO DE DEDUÇÃO PREVISTA NO ART. 772 DO RIR-99 (DECRETO N. 3.000/99). CUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO PREVISTA NO ART. 77, §3º, DA LEI N. 8.981/95 E, APÓS O ADVENTO DO ART. 5º, DA LEI N. 9.779/99, CUMPRIMENTO DO ART. 76, §4º, DA LEI N. 8.981/95.

1. No regime do art. 29, da Lei n. 8.541/92, para os contratos de swap e outros

derivativos, indiferente haver o objetivo de cobertura de risco (hedge ) ou não, vigia o regime de tributação em separado que submetia o resultado positivo (ganho líquido) a uma alíquota de 25% (vinte e cinco) por cento de Imposto de Renda, excluindo o ganho líquido do Lucro Líquido para efeito de apuração do Lucro Real, e impedia que o resultado negativo (perda líquida) das aludidas operações fosse deduzida do Lucro Real.

2. Com o advento do art. 77, V e §3º, da Lei n. 8.981/95, as diversas operações

realizadas no mercado de derivativos (inclusive as de swap ) que tivessem o objetivo de cobertura (hedge ) tiveram seus rendimentos e "ganhos líquidos" compondo o Lucro Real, em exceção à regra geral de tributação com retenção na fonte e abatimento na declaração de ajuste vigente para as demais operações financeiras prevista nos arts. 72 a 74 e 76, da Lei n. 8.981/95. Quanto a isso, de observar que a lei não falou em "perdas líquidas". Desse modo, somente houve

autorização para levar ao Lucro Real os resultados positivos das operações, nunca os resultados negativos, da mesma forma que no regime anterior. 3. A superveniência do art. 5º, da Lei n. 9.779/90 apenas confirmou essa

constatação ao inserir na regra geral de tributação vigente para as demais operações financeiras prevista nos arts. 72 a 74 e 76, da Lei n. 8.981/95, os rendimentos auferidos nas operações de cobertura (hedge ), chamando a aplicação do art. 76, §4º, da Lei n. 8.981/95, que trata "Das Disposições Comuns à Tributação das Operações Financeiras ", e que determinou que as perdas apuradas nas operações realizadas no mercado de derivativos somente poderiam ser dedutíveis na determinação do Lucro Real até o limite dos ganhos auferidos nas mesmas operações, ou seja, reforçou que somente houve autorização para

levar ao Lucro Real os resultados positivos das operações, nunca os resultados negativos.

4. Desse modo, considerando que em nenhum dos regimes mencionados houve autorização para levar ao Lucro Real os resultados negativos das operações,

é lícita a aplicação da limitação prevista no art. 772, do RIR-99 às operações de swap que tenham o objetivo de cobertura (hedge ).

5. Recurso especial não provido.

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O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):

Consoante registra a petição inicial, a empresa contribuinte atua no ramo de exportação de tabacos cru e/ou processado, em folhas e/ou manocados, sendo que, visando a minimizar os riscos decorrentes da variação cambial, inerentes às operações de comércio exterior, firmou, com instituições financeiras, contratos de swap (permuta) a fim de obter hedge (cobertura de risco), isto é, contratos de troca de índices de ativos e passivos que visam à proteção contra eventuais perdas decorrentes das oscilações da taxa de câmbio. Esses contratos se encontram acostados às e-STJ fls. 15/34.

O contrato de swap é definido como sendo um dos tipos de contrato realizado no mercado de derivativos. O mercado de derivativos é assim chamado porque nele são realizados contratos que derivam a maior parte de seu valor de uma dada taxa de referência, índice ou de um ativo subjacente que pode ser físico (v.g. café, ouro, etc.) ou financeiro (v.g. ações, taxa de juros). O mercado de derivativos é considerado mercado de renda variável porque a remuneração ou retorno de capital ali obtido não pode ser dimensionado no momento da aplicação.

Dentro do mercado de derivativos são realizados os contratos a termo, contratos futuros, opções de compra e venda, operações de swap , entre outros.

O hedge (cobertura de risco) é qualificação que pode ser dada a qualquer um desses contratos realizados no mercado de derivativos e decorre da finalidade desses contratos. Se o objetivo do contrato é meramente especulativo, não há hedge . Se o objetivo é a cobertura de riscos à atividade operacional da empresa, seus direitos ou obrigações, há hedge .

Desse modo, sendo o swap um contrato derivativo, como todos os demais, pode ser usado para proteção (hedge) , ou como investimento especulativo.

Pois bem, para os contratos de swap e outros derivativos, indiferente haver o objetivo de cobertura de risco (hedge ) ou não, vigia o regime de tributação em separado estabelecido no art. 29, da Lei n. 8.541/92, que submetia o ganho líquido a uma alíquota de

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25% (vinte e cinco) por cento, excluindo o ganho líquido do Lucro Líquido para efeito de apuração do Lucro Real, e impedia que o resultado negativo (perda líquida) das aludidas operações fosse deduzida do Lucro Real. Transcrevo:

Lei n. 8.541/92

SEÇÃO V

Imposto Sobre a Renda Mensal Calculado Sobre Rendas Variáveis Art. 29. Ficam sujeitas ao pagamento do imposto sobre a renda, à alíquota de 25%, as pessoas jurídicas, inclusive isentas, que auferirem ganhos líquidos em operações realizadas, a partir de 1° de janeiro de 1993, nas bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas.

§ 1° Considera-se ganho líquido o resultado positivo auferido nas operações ou contratos liquidados em cada mês, admitida a dedução dos custos e despesas efetivamente incorridos, necessários à realização das operações.

§ 2° O ganho líquido será:

a) no caso dos mercados à vista, a diferença positiva entre o valor da transmissão do ativo e o seu custo de aquisição, corrigido monetariamente;

b) no caso do mercado de opções, a diferença positiva apurada na negociação desses ativos ou no exercício das opções de compra ou de venda;

c) no caso dos mercados a termo, a diferença positiva apurada entre o valor da venda à vista na data da liquidação do contrato a termo e o preço neste estabelecido;

d) no caso dos mercados futuros, o resultado líquido positivo dos ajustes diários apurados no período.

§ 3° O disposto neste artigo aplica-se também aos ganhos líquidos auferidos na alienação de ouro, ativo financeiro, fora de bolsa, bem como aos ganhos auferidos na alienação de ações no mercado de balcão.

§ 4° O resultado decorrente das operações de que trata este artigo será apurado mensalmente, ressalvado o disposto no art. 28 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, e terá o seguinte tratamento:

I - se positivo (ganho líquido), será tributado em separado, devendo ser excluído do lucro líquido para efeito de determinação do lucro real;

II - se negativo (perda líquida), será indedutível para efeito de determinação do lucro real, admitida sua compensação, corrigido monetariamente pela variação da Ufir diária, com os resultados positivos da mesma natureza em meses subseqüentes.

§ 5° O imposto de que trata este artigo será:

I - definitivo, não podendo ser compensado com o imposto sobre a renda apurado com base no lucro real, presumido ou arbitrado;

II - indedutível na apuração do lucro real;

III - convertido em quantidade de Ufir diária pelo valor desta no último dia do mês a que se referir;

IV - pago até o último dia útil do mês subseqüente ao da apuração, reconvertido para cruzeiros pelo valor da Ufir diária vigente no dia anterior ao do pagamento.

[...]

Isto significa que para os contratos de swap e outros derivativos, indiferente haver o objetivo de cobertura de risco (hedge ) ou não a legislação anterior já previa que as perdas

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líquidas em cada tipo de operação não podiam ser deduzidas do Lucro Real (art. 29, §4º, II, da Lei n. 8.541/92.

Posteriormente, com o advento da Lei n. 8.981/95, foi alterada a sistemática de tributação em separado prevista na Lei n. 8.541/92, para os contratos firmados no mercado de renda variável, e foi inserido regime jurídico de tributação mediante retenção na fonte a uma alíquota de 10% (dez) por cento sobre o ganho líquido e posterior dedução do imposto retido na fonte do imposto apurado pelo Lucro Real na declaração de ajuste. No caso das operações de swap , houve previsão expressa, in litteris :

Lei n. 8.981/95

Art. 74. Ficam sujeitos à incidência do Imposto de Renda na fonte à alíquota de dez por cento, os rendimentos auferidos em operações de swap .

§ 1º A base de cálculo do imposto das operações de que trata este artigo será o resultado positivo auferido na liquidação do contrato de swap .

§ 2º O imposto será retido pela pessoa jurídica que efetuar o pagamento do rendimento, na data da liquidação do respectivo contrato.

§ 3º Somente será admitido o reconhecimento de perdas em operações de swap registradas no termos da legislação vigente.

A previsão foi acompanhada de uma regra geral prevista no art. 76 da Lei n. 8.981/95 que disciplinou genericamente o tratamento de todas as operações financeiras,

de renda fixa e de renda variável, estabelecendo em seu §4º que as perdas líquidas apuradas

nas operações realizadas no mercado de renda variável não poderiam ser dedutíveis do Lucro Real. O objetivo foi evitar fraudes em tais operações, para reduzir o pagamento do imposto, e evitar a dedução de perdas que não podem ser consideradas como despesas necessárias às atividades operacionais da pessoa jurídica, verbo ad verbum :

Lei n. 8.981/95

SEÇÃO III

Das Disposições Comuns à Tributação das Operações Financeiras Art. 76. O imposto de renda retido na fonte sobre os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável, ou pago sobre os ganhos líquidos mensais, será: (Redação dada pela Lei nº 9.065, de 1995)

I - deduzido do apurado no encerramento do período ou na data da extinção, no caso de pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real;

II - definitivo, no caso de pessoa jurídica não submetida ao regime de tributação com base no lucro real, inclusive isenta, e de pessoa física.

[...]

§ 2º Os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável e os ganhos líquidos produzidos a partir de 1º de janeiro de 1995 integrarão o lucro real.

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(day-trade), realizadas em mercado de renda fixa ou de renda variável, não serão dedutíveis na apuração do lucro real.

§ 4º Ressalvado o disposto no parágrafo anterior, as perdas apuradas nas operações de que tratam os arts. 72 a 74 somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o limite dos ganhos auferidos em operações previstas naqueles artigos.

[...]

Esses dispositivos legais foram acompanhados de um outro que determinou que os ganhos líquidos nas operações realizadas no mercado de derivativos com o objetivo de cobertura de risco (hedge ) que, no regime da Lei n. 8.541/92 eram tributados em separado (a lei anterior não discriminava o hedge ), deveriam agora se submeter ao Lucro Real, por representarem mecanismos de proteção contra riscos inerentes à própria atividade operacional das empresas, a saber:

Lei n. 8.981/95

Art. 77. O regime de tributação previsto neste Capítulo não se aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos:

[...]

V - em operações de cobertura (hedge ) realizadas em bolsa de valores, de mercadoria e de futuros ou no mercado de balcão.

§ 1º Para efeito do disposto no inciso V, consideram-se de cobertura (hedge ) as operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado:

a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.

§ 2º O Poder Executivo poderá definir requisitos adicionais para a caracterização das operações de que trata o parágrafo anterior, bem como estabelecer procedimentos para registro e apuração dos ajustes diários incorridos nessas operações.

§ 3º Os rendimentos e ganhos líquidos de que trata este artigo deverão compor a base de cálculo prevista nos arts. 28 ou 29 e o lucro real.

Sendo assim, com o advento do art. 77, V, da Lei n. 8.981/95, as diversas operações realizadas no mercado de derivativos (inclusive as de swap ) que tivessem o objetivo de cobertura (hedge ) teriam seus rendimentos e ganhos líquidos compondo o Lucro Real. Quanto a isso, de observar que a lei não falou em "perdas líquidas". Desse modo, somente houve autorização para levar ao Lucro Real os resultados positivos das operações, nunca os resultados negativos, como pretende a empresa contribuinte. De observar que os conceitos de "ganhos líquidos" e "perdas líquidas" estão bem definidos no art. 29, §4º, I e II, da Lei n. 8.541/92, a saber:

Lei n. 8.541/92 Art. 29. [...]

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apurado mensalmente, ressalvado o disposto no art. 28 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, e terá o seguinte tratamento:

I - se positivo (ganho líquido), será tributado em separado, devendo ser excluído do lucro líquido para efeito de determinação do lucro real;

II - se negativo (perda líquida), será indedutível para efeito de determinação do lucro real, admitida sua compensação, corrigido monetariamente pela variação da Ufir diária, com os resultados positivos da mesma natureza em meses subseqüentes.

Aliás, de registrar que as "perdas líquidas" também não eram dedutíveis do Lucro Real no regime anterior de tributação em separado previsto na Lei n. 8.541/92. Ou seja, nem no regime atual, nem no regime anterior é possível a dedução do Lucro Real do resultado negativo das operações de cobertura (hedge ). A superveniência do art. 5º, da Lei n. 9.779/90 apenas confirmou essa constatação ao inserir na regra geral de tributação vigente os rendimentos auferidos nas operações de cobertura (hedge ), in litteris :

Lei n. 9.779/90

Art. 5. Os rendimentos auferidos em qualquer aplicação ou operação financeira de renda fixa ou de renda variável sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, mesmo no caso das operações de cobertura (hedge ), realizadas por meio de operações de swap e outras, nos mercados de derivativos. (Vide Lei nº 11.033, de 2004)

Parágrafo único. A retenção na fonte de que trata este artigo não se aplica no caso de beneficiário referido no inciso I do art. 77 da Lei nº 8.981, de 1995, com redação dada pela Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995.

Essa inserção na regra geral de tributação, por interpretação sistemática provoca também a aplicação de todo o regime jurídico específico para as operações realizadas no mercado de renda variável, notadamente o suso citado art. 76, §4º, da Lei n. 8.981/95, que trata "Das Disposições Comuns à Tributação das Operações Financeiras ", a determinar que as perdas apuradas nas operações no mercado de renda variável somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o limite dos ganhos auferidos em operações previstas naqueles artigos, ou seja, somente migra para o Lucro Real o resultado positivo (ganhos líquidos), nunca o resultado negativo (perdas líquidas), como o sempre foi previsto na legislação, quer no regime atual, quer no regime anterior.

Para corroborar o raciocínio desenvolvido, transcrevo abaixo trechos da Exposição de Motivos n. 443/MF, de 30 de dezembro de 1994, que acompanhou a Medida Provisória n. 812/94, ipsis verbis :

[...]

Em relação ao mercado de renda variável, tributado de acordo com o previsto na Seção II deste Capítulo (arts. 72 a 75), o anteprojeto prevê isenção

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do imposto sobre os ganhos líquidos em operações realizadas no mercado à vista de bolsa e com ouro ativo financeiro, cujo valor das alienações realizadas em cada mês seja igual ou inferior a 5.000.00 UFIR. Tal previsão objetiva isentar os pequenos investidores que atuam nesse mercado e se aplica apenas às pessoas físicas.

[...]

Ainda em relação as operações de que trata a Seção II deste capitulo, há previsão expressa para a tributação das operações de "swap", que apresentam características de renda variável. Para evitar situações de simulação de prejuízos nessas operações, somente será admitido o reconhecimento de perdas em "swap" registrado nas condições previstas pelo Banco Central do-Brasil.

Estão previstas, no art. 76. as regras sobre o regime de apropriação dos rendimentos auferidos em operações financeiras de renda fixa e de renda variável e o tratamento dado ao imposto de renda retido na fonte ou pago sobre os referidos rendimentos.

No caso de pessoa física e de pessoa jurídica não tributada com base no lucro real é mantido o regime atual, em que os rendimentos financeiros não são computados na declaração, sendo tributados de forma definitiva.

Para a pessoa jurídica tributada com base no lucro real é restabelecido o regime que vigorou até 1992, qual seja, dos rendimentos das operações financeiras integrarem o lucro real e o imposto retido na fonte ou pago mensalmente ser deduzido daquele apurado na declaração. É importante salientar que, embora se determine tratamento unificado para a tributação dos rendimentos financeiros com os operacionais, existem dispositivos que limitam a compensação das perdas incorridas em operações financeiras com o lucro operacional. Tal limitação, alem de desestimular fraudes em tais operações, para reduzir o pagamento do imposto, atinge perdas que não podem ser consideradas como despesas necessárias às atividades operacionais da pessoa jurídica.

[...]

Nos artigos 65 a 82 estão previstas as regras sobre a tributação, pelo imposto de renda, das operações financeiras realizadas nos mercados de renda fixa e de renda variável, destacando-se a eliminação da tributação em separado dos rendimentos derivados dessas operações, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real.

[...]

O art. 77 excepciona do regime geral de tributação das operações financeiras, entre outros, os rendimentos em renda fixa auferidos pelas instituições financeiras, tendo em vista estarem eles compreendidos no próprio objeto social dessas instituições. Os resultados das demais operações relacionadas no referido dispositivo já estavam previstos na legislação como integrantes do lucro real, com exceção das operações de hedge , que recebem esse tratamento por representarem mecanismos de proteção contra riscos inerentes à própria atividade operacional.

Desse modo, sem razão o contribuinte que pretende levar para o Lucro Real o resultado negativo de suas operações no mercado de derivativos com a finalidade de cobertura (hedge ), sendo lícita a limitação disposta no art. 772, do RIR-99, assim colocada:

Decreto n. 3.000/99 - (RIR-99)

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operações de que tratam os arts. 761, 764, 765, e 766 somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o limite dos ganhos auferidos em operações previstas naqueles artigos (Lei nº 8.981, de 1995, art. 76, § 4º).

Parágrafo único. Na hipótese de que trata este artigo, a parcela das perdas adicionadas poderá, em cada período de apuração subseqüente, ser excluída na determinação do lucro real, até o limite correspondente à diferença positiva apurada em cada período, entre os ganhos e perdas decorrentes das operações realizadas (Lei nº 8.981, de 1995, art. 76, § 5º, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso especial.

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SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2014/0196375-6 REsp 1.474.902 / RS

Número Origem: 50003683020104047111

PAUTA: 03/12/2015 JULGADO: 03/12/2015

Relator

Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES Presidente da Sessão

Exma. Sra. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. SANDRA VERÔNICA CUREAU Secretária

Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : TABACOS MARASCA LTDA

ADVOGADO : RÍSCLIF MARTINELLI RODRIGUES E OUTRO(S)

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - IRPJ / Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - Retido na fonte

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

As Sras. Ministras Assusete Magalhães (Presidente), Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Região) e os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.