UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE Faculdade de Direito
LUISA FADINI BANDEIRA DE MELLO FERREIRA
A IMPORTÂNCIA DO NEXO CAUSAL PARA A IMPUTAÇÃO DA
RESPONSABILIDADE CIVIL: UM ESTUDO SOBRE AS TEORIAS DA CAUSALIDADE E A APLICAÇÃO DAS MESMAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
NITERÓI 2017/1º SEMESTRE
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE FACULDADE DE DIREITO
LUISA FADINI BANDEIRA DE MELLO FERREIRA
A IMPORTÂNCIA DO NEXO CAUSAL PARA A IMPUTAÇÃO DA
RESPONSABILIDADE CIVIL: UM ESTUDO SOBRE AS TEORIAS DA CAUSALIDADE E A APLICAÇÃO DAS MESMAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Monografia de final de curso, elaborada no âmbito da graduação em Direito da Universidade Federal Fluminense, como pré-requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Orientador: Professor Alexander Seixas da Costa.
NITERÓI 2017/1º SEMESTRE
Biblioteca da Faculdade de Direito
F383 Ferreira, Luisa Fadini Bandeira de Mello
A importância do nexo causal para a imputação da responsabilidade civil: um estudo sobre as teorias da causalidade e a aplicação das mesmas no ordenamento jurídico brasileiro/Luisa Fadini Bandeira de Mello Ferreira – Niterói, 2017.
62 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Universidade Federal Fluminense, 2017.
1. Direito civil. 2. Responsabilidade civil. 3. Dano. 4. Causalidade (Direito). I. Universidade Federal Fluminense. Faculdade de Direito, Instituição responsável II. Título.
CDD 342.151
LUISA FADINI BANDEIRA DE MELLO FERREIRA
A IMPORTÂNCIA DO NEXO CAUSAL PARA A IMPUTAÇÃO DA
RESPONSABILIDADE CIVIL: UM ESTUDO SOBRE AS TEORIAS DA CAUSALIDADE E A APLICAÇÃO DAS MESMAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Monografia de final de curso, elaborada no âmbito da graduação em Direito da Universidade Federal Fluminense, como pré-requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Aprovada em _____ de julho de 2017.
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________________ PROF. ALEXANDER SEIXAS DA COSTA –ORIENTADOR
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
__________________________________________________ PROF. RACHEL BRUNO
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
__________________________________________________ PROF.NATÁLIA LAMAS
À memória da minha tia Norma Sylvia, dos meus avós Norma, Edyl e Antônio Carlos, e à vida da minha querida avó Elvira.
AGRADECIMENTOS
Não consigo definir se os últimos cinco anos passaram de forma rápida ou devagar. Quando penso que foi ontem o dia em que fui fazer minha matrícula na Faculdade de Direto da Universidade Federal Fluminense, logo vêm à minha mente milhares, milhares de memórias que se sobrepõem, me fazendo lembrar o quanto vivi desde então.
Inicialmente, devo agradecer aos mestres que, ao longo desses anos, me transmitiram parte de seus conhecimentos e, em especial, ao meu orientador Alexander Seixas da Costa pela disposição em me orientar neste trabalho.
Ainda que jovem, sinto-me honrada pelas oportunidades que já tive de trabalhar com profissionais excepcionais. Agradeço à Monica Bity, por antes mesmo de eu iniciar o curso de Direito, me estimular e acreditar em mim. O tempo que passei no Eskenazi Pernidji Advogados foi, sem dúvida, de uma contribuição enorme para minha formação e agradeço por ter tido pessoas tão queridas dispostas a me ensinarem tudo o que sabiam. Ao Gustavo Birenbaum, por poder aprender tanto acompanhando de perto um brilhantismo ímpar com tamanha simplicidade. Devo agradecer, também, a toda à equipe que me fez parte do procedimento arbitral que, além de me lecionar uma série de questões jurídicas, deu origem ao meu Trabalho de Conclusão de Curso. Ao o time do Ferro, Castro Neves, Daltro e Gomide Advogados, por ter verdadeiramente me formado como profissional.
Devo agradecer, ainda, aos queridos amigos de estágio, companhias tanto nos momentos de descontração quanto em dias de prazo que pareciam que não chegariam ao fim. Aos meus amigos de faculdade, sem os quais os cinco anos de graduação não teriam sido como foram. Especialmente à Ana Carolina Krause, à Bárbara Maços, à Isabella Shores, à Maria Eduarda Herriot e à Mariana Schimdt. Obrigada pela diferença que fizeram nesses cinco anos, por tornarem a experiência de estudar na UFF ainda mais enriquecedora, e pelas nossas tantas memórias. A convivência com vocês me deixa desde já com uma saudade imensa!
Aos meus grandes amigos de uma vida inteira, os quais tenho a honra de ter ao meu lado desde cedo, tesouros que o Teresiano me deu. Por sempre estarem presentes e, nesses
últimos cinco anos em especial, por entenderem todas as vezes que estive ausente por Niterói me deixar um pouco mais longe. Vocês são a família que escolhi.
Ao João Fernando, amor que surgiu no início dessa jornada. Por todo o carinho, companheirismo, pela força e estímulo constantes. Obrigada por estar sempre ao meu lado sendo meu maior parceiro. Seu apoio faz com que eu queira ser permanentemente a minha melhor versão!
Aos meus irmãos, Eduarda, Luiza, Maria e Vinicius, por fazerem minha vida mais leve e por compartilharem as suas vidas comigo. É maravilhosa a certeza de ter guardada em outros quatro corações parte da minha história, sabendo que carrego parte dos seus corações comigo, também.
Por fim, aos meus pais, Alexandre e Carla, por não medirem esforços para me verem feliz, por serem incansáveis na minha educação e por acreditarem am mim, por vezes, mais do que eu mesma. Vocês são o maior acerto da minha vida. Ao Nando e à Ana, por me amarem como filha e cuidarem de mim como se eu fosse um pedacinho de vocês, concorrendo para fazer de mim quem sou hoje. Aos quatro, por tanto amor, dedicação, por vibrarem comigo em todos os momentos e acreditarem em mim permanentemente. Ter quatro pais é uma das grandes bênçãos que recebi nessa vida e agradeço diariamente por ter vocês, maiores exemplos para mim.
A todos, devo meus sinceros agradecimentos por tornarem possível a conclusão da graduação e deste trabalho. Não haveria conquista e sentimento de realização sem vocês ao meu lado!
“tão rápido, tão fulminante foi o movimento que levou a teoria da responsabilidade civil a novos destinos”.
(JOSSERAND, Louis. Evolução da responsabilidade civil. Trad. Raul Lima, Revista Forense, 1986, p.548)
RESUMO
A presente monografia tem como objetivo o estudo das diversas teorias de causalidade e a aplicação das mesmas no ordenamento jurídico pátrio para imputação de responsabilidade civil. Para tanto, o estudo se inicia com um breve histórico do instituto da responsabilidade civil no Direito Brasileiro, apresentando suas espécies e noções fundamentais. Em seguida, apresenta-se o conceito de dano, e suas principais modalidades. Parte-se então para o estudo do nexo causal e sua importância para que seja estabelecido de forma coerente a quem ou ao que cabe a responsabilização pelos danos causados. Nesse cerne, será estudada cada uma das mais relevantes teorias da causalidade existentes em nossa doutrina: Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais, Teoria da Causa Próxima, Teoria da Causa Eficiente, Teoria da Causa Preponderante, Teoria da Causalidade Adequada, Teoria do Escopo da Norma Jurídica Violada, Teoria da Ação Humana e Teoria do Dano Direto e Imediato. Por fim, considerando a ainda existente controvérsia no que diz respeito à qual teoria é a mais assertiva, faz-se a análise de qual corrente tem mais respaldo no ordenamento jurídico brasileiro e qual a aplicação é entendida como a mais correta e eficaz na busca pelo responsável do dano.
ABSTRACT
The purpose of this paper is to analyze the different causality theories and their application in Brazil’s legal system when regarding the imputation of civil liability. Therefore, this study begins with a brief history of the civil liability doctrine in Brazilian Law, presenting its various types and fundamental notions. Thereafter, the concept and main types of damages shall be presented. Subsequently, we shall study the concept of causal connection and its importance in determining who or what is liable for the damages that were caused. In this regard, we shall examine each one of the relevant causality theories according to the existing jurists’ opinion: Equivalent Causal Events Theory (Teoria da Equivalência dos
Antecedentes Causais), Proximate Cause Theory (Teoria da Causa Próxima), Efficient Cause
Theory (Teoria da Causa Eficiente), Preponderant Cause Theory (Teoria da Causa
Preponderante), Adequate Causality Theory (Teoria da Causalidade Adequada), Scope of the
Violated Rule Theory (Teoria do Escopo da Norma Jurídica Violada), Human Conduct Theory (Teoria da Ação Humana), and Direct and Immediate Damage Theory (Teoria do
Dano Direto e Imediato). Finally, considering the existing controversy regarding the
assertiveness of the referred theories, we shall analyze which one is best supported by the Brazilian legal system and what is considered to be the most correct and efficient application of these theories for purposes of identifying the liable party.
.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...11
CAPÍTULO 1 -— ESTUDO SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL ...13
1.1. Histórico da Responsabilidade Civil no Sistema Brasileiro ...13
1.2. Noções Fundamentais ...17
1.2.1. Conceito ...17
1.2.2. Função ...18
1.3. Espécies de Responsabilidade ...20
1.3.1. Responsabilidade Civil e Responsabilidade penal ...20
1.3.2. Responsabilidade Objetiva e Responsabilidade Subjetiva ...21
1.3.3. Responsabilidade Contratual e Responsabilidade Extracontratual ...22
1.3.4. Responsabilidade Civil e as Relações de Consumo ...23
CAPÍTULO 2 — O DANO ...25
2.1. Conceito ...25
2.2. Modalidades ...25
2.2.1. Dano Patrimonial ...26
2.2.2. Dano Moral ...27
CAPÍTULO 3 — NEXO CAUSAL ...31
3.1. Conceito ...31
3.2. Excludente do Nexo de Causalidade ...32
3.2.1. Limites da Responsabilização ...32
3.2.2. Caso Fortuito, Força Maior e Factum Principis ...33
3.2.3. Culpa Exclusiva da Vítima ...37
3.2.4. Fato de Terceiro ...39
3.3. Concausas ...40
CAPÍTULO 4 — TEORIAS DA CAUSALIDADE ...42
4.1. A Existência de Controvérsia ...42
4.2. As Diversas Teorias da Causalidade ...44
4.2.1. Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais ...44
4.2.2. Teoria da Causa Próxima ...46
4.2.3. Teoria da Causa Eficiente...47
4.2.4. Teoria da Causa Preponderante ...47
4.2.5. Teoria da Causalidade Adequada ...48
4.2.6. Teoria do escopo da norma jurídica violada ...50
4.2.7. Teoria da Ação Humana ...50
4.2.8. Teoria do Dano Direto e Imediato ...51
4.3. Causalidade e a jurisprudência ...52
INTRODUÇÃO
Uma das grandes riquezas do Direito é o fato de ele ser inerente à vida de qualquer indivíduo, permanentemente, ainda que não se perceba. Sua presença se dá antes mesmo do nascimento, podendo ser citada como exemplo a questão acerca do direito do feto à vida, passando pelos direitos básicos de saúde, educação, pelas obrigações cíveis de uma pessoa, as limitações de seus atos por meio das previsões penais, entre outras coisas que se traduzem em diversos institutos do Direito se analisado pelo viés da ciência jurídica.
Entre os tantos pontos, a responsabilidade civil se destaca como um dos institutos mais presentes considerando ser permanente a busca da humanidade pela causa de determinado evento. São diversas as situações vividas frequentemente e que não são outra coisa senão uma ocorrência do instituto da responsabilidade civil na vida privada.
O presente trabalho é fruto de uma paixão pelo tema e pode ser visto como uma extensão do que foi iniciado no âmbito do estágio quando, em meio a inúmeros processos judiciais, uma arbitragem passou a ocupar longamente meus dias fazendo com que eu estudasse exaustivamente as teorias da causalidade e sua aplicabilidade.
Foi quando foi possível descobrir que os últimos anos foram determinantes para a responsabilidade civil no Direito Brasileiro. A Constituição Federal de 1988, o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002 foram de extrema importância para que o instituto ganhasse força em nosso país.
Hoje, tem relevância ímpar para o direito civil e é mencionada em grande parte das demandas existentes. Dentro do tema, há três requisitos: culpa, nexo de causalidade e dano. Quanto à culpa e ao dano, nosso ordenamento tem previsões que podem ser consideradas pacíficas. No entanto, na questão do nexo causal – exatamente o ponto crucial da mencionada arbitragem – reside a controversa. Ainda que seja aprentemente fácil dizer qual foi a causa de um acontecimento, o motivo que levou uma ação a um resultado específico, ou seja, o liame causal, por vezes o questionamento se torna exaustivo e as conclusões não são alcançadas facilmente em função das particularidades do caso concreto.
Fazendo pesquisas sobre o tema, ficou evidente um fato bastante contraditório e que se desenvolverá nas próximas páginas: Como pode um tema tão importante ser tão pouco pacificado? Como pode um assunto tão controverso ter pouco material de estudo?
O presente trabalho, levando em conta doutrina e juriprudência, propõe uma análise acerca do nexo causal e as teorias advindas do mesmo, suas características, como são aplicadas, as obscuridades existentes. Para isso, este estudo foi dividido em quatro capítulos.
O primeiro deles trata da responsabilidade civil. O instituto é analisado de maneira completa afim de que reste bem delineado já que serve de pano de fundo e grande motivador da discussão acerca do nexo causal. Acima de tudo, porque não há como entender a importância do liame causal sem que se entenda a relevância da responsabilidade civil.
No segundo capítulo, será discorrido o dano: conceito, quais as espécies, como deve ser indenizado. Afinal, falamos do resultado da ação do agente que será responsabilizado, sem o qual não há que se falar em responsabilidade civil.
No terceiro capítulo, será feito o estudo sobre o nexo causal em si. Definição, motivos que levam à sua interrupção, suas limitações, situações nas quais há liame causal advindo de mais de uma ação, quando o agente não deve ser responsabilizado, etc. Falar-se-á sobre caso fortuito, força maior, factum principis, culpa exclusiva da vítima e fato de terceiro.
No quarto e último capítulo, serão estudadas as principais teorias da causalidade: Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais, Teoria da Causa Próxima, Teoria da Causa Eficiente, Teoria da Causa Preponderante, Teoria da Causalidade Adequada, Teoria do Escopo da Norma Jurídica Violada, Teoria da Ação Humana e Teoria do Dano Direto e Imediato. Serão abordadas as particularidades, origem, qualidades e fragilidades de cada uma delas, o que leva uma ou outra a ser aplicada. Far-se-á, ainda, uma análise sobre como as teorias da causalidade são aplicadas em nossa jurisprudência, qual corrente tem mais força em qual tribunal.
Em suma, restando a evidência da ausência de pacificação sobre o tema, busca-se atentar aqueles que possam ler este trabalho sobre a importância da responsabilidade civil no Direito Brasileiro.
CAPÍTULO 1 -— ESTUDO SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1. Histórico da Responsabilidade Civil no Sistema Brasileiro
A responsabilidade civil não existe em nosso ordenamento e no Direito em si, por motivo irrelevante. Ao contrário: sua importância faz com que tenha sido uma das áreas do Direito que mais sofreu transformações durante o século XX.
Até então, prevalecia a tendência à responsabilidade civil subjetiva no Código Civil revogado, com o instituto sendo resumido a apenas um artigo. A afirmação não é em vão pois, até o Código Civil de 1916, o tema era sempre encaixado no artigo 159 da referida norma legal, e tudo sobre o assunto era considerado como previsto ali, pura e simplesmente: “Aquele
que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”. Ou seja, a culpa era o grande ponto da
questão e se fazia imprescindível para que a responsabilidade civil fosse configurada.
No entanto, conforme se iniciou falando, durante o Século XX, houve uma grande evolução, – por alguns entendida até mesmo como revolução, como bem pontua Sérgio Cavalieri Filho (2015, p. 2) – motivada por dois fatores: a revolução industrial e a busca da justiça social na construção de uma sociedade solidária. Explica-se.
A Revolução industrial proporcionou o aumento profundo da produção e da distribuição, o que, sem dúvidas, foi fomento para o aumento do consumo em grandes quantidades. O crescimento do consumo, por sua vez, também acabava por estimular o aumento de produção, gerando um ciclo. Referido ciclo, então, passou a ocasionar o dano em série pois no processo de industrialização ocorreu uma tendência à geração de danos ante a produção massificada. A responsabilidade por esses danos, naturalmente, deveria ser imputada a alguém e, contudo, nem sempre era possível estudar toda a subjetividade da responsabilidade civil quanto à culpa do agente o que, de forma alguma, tornava o ocorrido menos importante no que dizia respeito à responsabilidade.
A busca pela justiça social, por sua vez, se explica pela tentativa de superar o antigo Estado liberal. Isso porque, após a Segunda Guerra Mundial, o Estado passou a agir de forma
ativa e não mais passiva, no sentido de tentar combater abusos e construir uma sociedade solidária, diferente daquela que a precedeu.
Somados os dois fatores, chegou-se a uma sociedade na qual a culpa não mais se fazia imprescindível para imputação da responsabilidade civil pois as situações existentes – a expansão do maquinismo com o consequente aumento de acidentes, por exemplo – passaram a exigir a reparação em casos em que o dano e o nexo causal eram suficientes para responsabilização pelo fato.
Nesse ponto, é imperioso abrir um parêntese para que se fale sobre dois pontos relacionados à responsabilidade civil objetiva, pois exprimem boa parte do fundamento que leva ao referido pensamento: (i) a responsabilidade pelo fato de terceiro, e (ii) a teoria do risco.
A responsabilidade pelo fato de terceiro se dá quando se imputa a responsabilidade a alguém que não estava diretamente ligada ao dano, mas que em função de uma relação jurídica pode ser responsabilizada. Isso porque, se entende que em determinadas ocasiões, se a indenização da vítima for condicionada à atuação direta do agente, este pode restar injustiçado. Nesse sentido, leciona Caio Mario:
(...) muitas vezes ocorre a existência de um dano, sem que o demandado seja diretamente apontado como causador do prejuízo, embora a análise acurada da situação conduza a concluir que a vítima ficará injustiçada, se se ativer à comprovação do proclamado nexo causal entre o dano e a pessoa indigitada como o causador do
dano. Para que a justiça se faça, é necessário levar mais longe a indagação, a saber, se
é possível desbordar da pessoa causadora do prejuízo e alcançar outra pessoa, à qual o agente esteja ligado por uma relação jurídica, e, em consequência, possa ela ser convocada a responder1.
A teoria do risco, por sua vez, torna desimportante a culpa e prega que qualquer fato, independentemente de ser culposo ou não culposo, deve acarretar ao agente a responsabilidade pela reparação, tendo como requisito a geração de um dano e o nexo de causalidade. Note-se: pode ser considerado irrelevante, até mesmo a forma e/ou motivo pelo qual o dano ocorreu. Nesse sentido, destacam-se as palavras de Cavalieri:
1 (2002, p. 85)
Todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou independente de ter ou não agido com culpa. Resolve-se o problema na relação de nexo de causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa2.
No direito privado, no entanto, a teoria do risco em sua forma mais radical – chamada Teoria do Risco Integral – não se impôs, sendo prevista apenas nos casos de direito público ou de responsabilidade civil do Estado, conforme estabeleceu a Constituição Federal de 1988, a seguir melhor exposta.
Extretamente importante, ainda, é a Teoria do Risco do Empregador, a qual se encaixa exatamente nos casos ocorridos na Revolução Industrial e “sujeita o empregador a ressarcir os acidentes ocorridos com seus empregados, no trabalho ou por ocasião dele”3. A
ideia é de que uma vez que é o empregador que gera o risco por através de sua atividade econômica (empresa), é de sua resposabilidade arcar com os danos causados, independentemente da presença de dolo ou culpa.
Por fim, no que se refere è teoria do risco, deve ser mencionada ainda a Teoria do Risco Proveito, que estabelece ser sujeito à responsabilidade pela reparação aquele que tira proveito ou vantagem do fato causador do dano. No entanto, deve ser destacado que como tem um cunho negativo – assim como a Teoria do Risco Integral – por vezes se confunde com esta.
Toda essa evolução culminou nas disposições sobre o assunto constantes na Constituição Federal de 1988. Foi nesse momento que foi pacificada a questão da indenização em função do dano moral, além de ter sido fixada a responsabilidade civil objetiva não só para o Estado mas para todos os prestadores de serviços públicos, conforme preconiza o artigo 37, §6º da Carta Magna4. E não foi só. Foram disciplinadas, também, a responsabilidade civil (i) por ato jurídico; (ii) por dano nuclear; e (iii) por dano ao meio ambiente. Os pontos
2 2008, p. 137
3 CAIO MÁRIO, 2002, p. 281
4 Art. 37 § 6º da Constituição Federal: “§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
mencionados são abordados, respectivamente, no artigo 5º, inciso LXXV5, artigo 21, inciso XXIII6, letra c, e artigo 225 §3º7, todos da Constituição Federal.
Dois anos depois veio o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90). Referido dispositivo surgiu como respaldo legal para que os riscos do consumo, que seriam inerentes ao ato de consumir em si, passassem a ser de responsabilidade do fornecedor. Ainda, registrou-se que os acidentes de consumos e as falhas de serviço seriam objeto de responsabilidade objetiva, bastando mera ocorrência para que o fornecedor passe a ter a responsabilidade de indenizar – o que claramente também tem relação com a já exposta teoria do risco.
A responsabilidade decorrente do fato do produto está respaldada pelo artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor8 e estabelece a obrigação de indenizar por todo e qualquer dano provocado pelo produto. Os erros de forma, projeto, criação, etc., afetam as características gerais da coisa e geram danos que, uma vez produzidos, devem ser reparados pelo fabricante.
No que se refere à responsabilidade pela falha do serviço, prevista no artigo 149 do mesmo dispositivo normativo, sustenta RIZZARDO:
5 Art. 5º, LXXV da Constituição Federal: “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o
que ficar preso além do tempo fixado na sentença;”.
6 Art. 21, XXIII da Constituição Federal: “explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e
exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:
a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;
b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais;
c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas;
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa;”
7 Art. 225 §3º da Constituição Federal: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.”
8 Art. 12 do Código de Defesa do Consumidor: “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e
o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.”
9 Art. 14 do Código de Defesa do Consumidor: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”
O serviço mal feito ou executado pode provocar acidentes externos ou fatos que causem danos àquele para quem foi prestado. A pessoa junto à qual se contrata o serviço o realiza com defeitos ou imperfeiçoes tais que advêm não apnas perigo, mas prejuízos, ofendendo, assim, o dever de segurança.10
Por fim, veio o que pode ser considerado o grande acontecimento até então: o Código Civil de 2002. Foi a formalização de todas as mudanças até então mencionadas. Hoje, temos o que se entende como “sistema de responsabilidade prevalentemente objetivo (...) sem exclusão, todavia, da responsabilidade subjetiva, que terá espaço sempre que não tivermos disposição legal expressa prevendo a responsabilidade objetiva.”11.
1.2. Noções Fundamentais
Feito o pano de fundo sobre a Responsabilidade Civil na legislação pátria, cumpre abordar as noções fundamentais do instituto, bem como os elementos determinantes para a sua existência para, enfim, definir suas espécies. Nesse sentido, serão estudados neste tópico o conceito e a função da Responsabilidade Civil.
1.2.1. Conceito
A responsabilidade civil pode ser definida como o o dever jurídico de reparar o dano causado a outrem, o que decorre de uma relação jurídica anterior ou de um contrato. Segundo Sérgio Cavalieri Filho, ao passo que a violação de um dever jurídico configura ilícito que na maior parte das vezes acarreta dano para alguém, um novo dever jurídico passa a existir: o dever de indenizar a vítima no intuito de reparar o dano causado12.
Aguiar Dias, grande doutrinador, conceitua o instituto como uma consequência da ação humana, fazendo relação entre as situações nas quais o agente atua como o esperado – e portanto não tem responsabilidade gerada a partir disso – e aquelas em que age em desconformidade, gerando, assim, o dever de indenizar:
A responsabilidade é, portanto, resultado da ação pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face desse dever ou obrigação. Se atua na forma indicada pelos cânones, não há vantagem, porque supérfluo, em indagar da responsabilidade daí
10 2011, p. 409
11 CAVALIERI FILHO, 2015, p. 6 12 2015, p. 16
decorrente. Sem dúvida, continua o agente responsável pelo procedimento mas a verificação desse fato não lhe acarreta obrigação nenhuma, isto é, nenhum dever, traduzido em sanção ou reposição, como substitutivo do dever de obrigação prévia, precisamente porque a cumpriu.13
Silvio Rodrigues, por sua vez, de maneira bastante direta estabelece que “A
responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato príprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam14”.
Considerando as lições até então expostas somadas ainda ao fato de que a palavra “responsabilidade” tem origem no latim e significa recomposição, obrigação de restituir ou ressarcir, podemos entender que a responsabilidade civil é a consequencia do ato praticado em desconformidade com um dever jurídico, de forma omissiva ou comissiva, que provoca dano a outrem e que gera, por fim, a necessidade de o agente causador reparar a vítima em função dos prejuízos.
1.2.2. Função
O principal ponto da responsabilidade civil está na ideia de que ninguém pode causar lesão injusta à outra pessoa e, a partir do momento que o faz, lesionando o direito do próximo, passa a ter a obrigação de indenizar, reparar o dano, no intuito de restabelecer o equilíbrio, o que se pretende fazer com a tentativa de colocação da vítima no statu quo ante. Sendo assim, resta evidenciado que sua essência tem ligação com a noção de desvio de conduta pois, não fosse isso somado ao dano, o dever de indenizar não existiria.
Passando a analisar o que a legislação pátria preconiza sobre o assunto, devem ser destacados os artigos 186 e 927 do Código Civil. O primeiro deles prevê: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Logo, fazendo a análise
apropriada, conclui-se que o ato ilícito é aquele que, praticado em desconformidade com a ordem jurídica, causa dano à terceiro.
O artigo 927, por sua vez, é o respaldo legal do que falamos até aqui sobre a responsabilidade civil, ao passo que formaliza a tese de que “Aquele que por ato ilícito [arts.
13 1997, p. 2 14 2006, p. 6
186 e 187], causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Aqui, é imperioso ressaltar
que no presente trabalho a espécie de responsabilidade civil sobre a qual mais se falará, será a subjetiva, cuja existência pressupõe a ocorrência de quatro requisitos: (i) conduta do agente; (ii) culpa ou dolo; (iii) ocorrência do dano; e (iv) existência de nexo causal. Este último pressuposto figurará como ponto central, grande foco do presente trabalho.
Dito isto, é necessário esclarecer, em relação ao primeiro requisito, que a conduta do agente para que seja responsabilizado pode ser comissiva – quando o agente pratica ato vedado por lei – ou omissiva – não agindo em favor da vítima, seja por dolo ou por culpa, em situação na qual deveria assim fazer em função de ordem legal ou judicial.
O segundo requisito, qual seja, a culpa ou dolo, pode ser configurada em duas hipóteses. Se configurará como dolo quando o agente causador do dano tem intenção, vontade, de provocar a lesão, tendo, portanto, consciência de que o fará. A culpa, por sua vez, se dá em casos nos quais quem causa o dano não tem consciência de que seu ato violará o direito de alguém e o faz por imprudência, – uma conduta impulsiva, afoita – negligência – quando o ato é praticado sem os cuidados necessários – ou imperícia – quando falta aptidão técnica. Pode ser visto como um desprezo por parte do agente ao cuidado necessário para obter o resultado.
Já o dano, pode ser entendido como qualquer lesão a um bem juridicamente protegido, um prejuízo que pode ser patrimonial ou extrapatrimonial e que é imprescindível para geração da responsabilidade civil. Isso porque, ainda que seja praticado ato ilícito, caso o ato não gere um dano, não provocará responsabilidade civil ao agente. Nesse sentido, deve ser mencionado a existência de dois tipos de dano: moral, referente à honra, dignidade da vítima, e material, referente ao seu patrimônio. Este último, pode ser imediato – quando a perda se concretiza no momento em que o dano é gerado – ou futuro, também conhecido como lucros cessantes, tratando-se de um reflexo do prejuízo. Mais à frente será estudado o dano e suas espécies detalhadamente.
Por fim, fala-se do nexo causal: a ligação entre a conduta do agente e o resultado danoso. Neste trabalho, a discussão versará exatamente sobre isso, considerando o fato de que existem diversas correntes que tratam sobre qual seria a melhor forma de medir o nexo de causalidade.
Apenas para que não deixe de ser citada, deve-se falar sobre a responsabilidade civil objetiva, aquela prevista no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, entendida como a que deve ser aplicável em situações nas quais o elemento culpa é irrelevante para que seja caracterizado o dever de reparar, como é o caso da responsabilidade civil do Estado, por exemplo.
1.3. Espécies de Responsabilidade
1.3.1. Responsabilidade Civil e Responsabilidade penal
Ao se deparar com os efeitos que decorrem da prática de um ato ilícito cívil e um ato ilícito penal e ao comparar a norma violada e a natureza do bem jurídico tutelado em um ou outro caso, fica claro que os efeitos dos fatos jurídicos não se confundem.
Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves: “No caso da responsabilidade penal, o agente infringe uma norma de direito público. O interesse lesado é o da sociedade. Na responsabilidade civil, o interesse diretamente lesado é o privado. O prejudicado poderá pleitear ou não a reparação.”15. O que se vê, a partir disso, é que são diferentes os bens jurídicos tutelados na responsabilidade penal e na responsabilidade civil.
Para que seja configurada a responsabilidade civil, não é necessário que a conduta do agente seja típica, bastando apenas o descumprimento do preceito genérico preexistente. Já a responsabilidade penal, para que seja configurada, precisa necessariamente que a conduta do agente seja tipificada. Isso se dá em função do princípio constitucional da legalidade, segundo o qual não há crime, tampouco pena, se não há lei preexistente.
E as diferenças não param por aí. Há, também, a questão da forma como a sanção se dá em cada um dos casos de responsabilidade. Enquanto a sanção em matéria civil é reparatória, de acordo com a qual busca-se o ressarcimento do lesado, sendo patrimonial, na esfera penal a sanção tem natureza repressiva, pessoal, e é intransferível.
Nesse sentido, preconiza Aguiar Dias:
Para efeito de punição ou da reparação, isto é, para aplicar uma ou outra forma de restauração de ordem social é que se distingue: a sociedade toma à sua conta aquilo que atinge diretamente, deixando ao particular a ação para restabelecer-se, à custa do ofensor, no statu quo anterior à ofensa. Deixa, não porque se não impressione com ele, mas porque o Estado ainda mantém um regime político que explica sua intervenção. Restabelecida a vítima na situação anterior, está desfeito o desequilíbrio experimentado16 .
Há, ainda, a possibilidade de uma só conduta violar tanto a lei penal quanto a lei civil. Sendo esse o caso, o agente fica obrigado a ressarcir a vítima pelo dano material sofrido e também é submetido à sanção penal e as responsabilidades coexistem. Em casos assim, é possível entender que a responsabilidade penal atende à punição enquanto a responsabilidade civil atende à reparação.
1.3.2. Responsabilidade Objetiva e Responsabilidade Subjetiva
A ideia de culpa tem, naturalmente ligada a ela, a responsabilidade. Da mesma maneira, tem-se na teoria clássica a noção de que não existe responsabilidade sem que haja culpa - a falta do dever de cautela. Trata-se da responsabilidade civil subjetiva, prevista no já mencionado artigo 186 do Código Civil, que manteve a culpa como fundamento da responsabilidade, incluindo, nesse caso, também o dolo.
Ocorre que, quando cabível a aplicação da referida espécie de responsabilidade, a vítima do ato é ressarcida apenas nos casos em que a culpa do agente é provada, sendo necessários, pois, a comprovação e a identificação do agente.
No entanto, conforme já mencionado, um dos fatores determinantes para o desenvolvimento da responsabilidade civil, foi a Revolução Industrial, proporcionado pelo advento do maquinismo, época na qual inúmeros acidentes passaram a ocorrer e nem sempre era possível que fosse comprovada a culpa.
A partir disso, surgiu a responsabilidade civil objetiva, sem culpa, baseada na já apresentada teoria do risco, segundo a qual o indivíduo que pratica uma atividade perigosa, deve se responsabilizar pelos riscos e reparar os prejuízos por ela originados, independentemente da culpa.
16 1997, p.8
Hoje, a responsabilidade civil objetiva é prevista no também já exposto parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, o que justifica, por fim, o fato dos artigos 186 e 927 serem os fundamentos legais que respaldam a responsabilidade: um prevendo a responsabilidade subjetiva e outro, a objetiva.
Sendo assim, conclui-se: (i) responsabilidade civil subjetiva: prevista no artigo 186 e 927 caput, do Código Civil de 2002, motivada por conduta culposa - ato praticado com negligência, imprudência ou imperícia - ou dolosa que causou dano a terceiro, que deve ser reparado; e (ii) responsabilidade civil objetiva: prevista no artigo 927, parágrafo único do Código Civil de 2002, motivada por conduta que causa dano a terceiro, que deve ser reparado, sem que seja relevante a culpa ou dolo do agente, uma vez que a responsabilidade deriva da teoria do risco, acima apresentada.
1.3.3. Responsabilidade Contratual e Responsabilidade Extracontratual
A responsabilidade civil contratual advém da inobservância de dever jurídico pré-estabelecido entre as partes. Isto é: cria-se uma relação jurídica obrigacional a partir da livre manifestação de vontade das partes, com o objetivo de celebrar um negócio, como um contrato, por exemplo. A partir disso, se uma cláusula do instrumento jurídico for ofendida, aquele que o fez será responsável pelo descumprimento, e se configurará, então, a responsabilidade civil contratual. Trata-se da prática de um ilícito contratual, nos moldes do artigo 389 do Código Civil17.
A responsabilidade extracontratual, também conhecida como aquiliana, por sua vez, deriva de um dever jurídico imposto por lei a todos. Ocorre da não observância de um dever genérico que é imposto a todos: a ideia de que ninguém pode causar um dano injusto a outrem.
Um breve resumo comparativo sobre as duas espécies foi feito por Ricardo Pereira Lira:
17 Art. 389 do Código Civil Brasileiro: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais
(...) o dever jurídico pode surgir da lei ou da vontade dos indivíduos. Nesse último caso, os indivíduos criam para si deveres jurídicos, contraindo obrigações em negócios jurídicos, que são os contratos e as manifestações unilaterais de vontade. Se a transgressão se refere a um dever gerado em negócio jurídico, há um ilícito negocial comumente chamádo ilícito contratual, por isso que mais frequentemente os deveres jurídicos têm como fonte os contratos.
Se a transgressão pertine a um dever jurídico imposto pela lei, o ilícito é extracontratual, por isso que gerado fora dos contratos, mais precisamente fora dos negócios jurídicos.
Ilícito extracontratual é, assim, a transgressão de um dever jurídico imposto pela lei, enquanto ilícito contratual é a violação de dever jurídico criado pelas partes no contrato (PEREIRA LIRA18, apud, CAVALIERI FILHO, 2015. p. 33).
A partir disso, constata-se que a principal diferença entre tais espécies de responsabilidade civil consiste na relação jurídica anterior existente que impõe à parte, a responsabilidade contratual. Resta claro que em ambas as modalidades há um dever jurídico anteriormente estabelecido, no entanto, na extracontratual, o dever de reparação se origina da inobservácia da lei, enquanto na contratual o dever jurídico surge a partir do inadimplemento contratual.
1.3.4. Responsabilidade Civil e as Relações de Consumo
Com o objetivo de atender o que determinava o artigo 5º, inciso XXXII da Constituição Federal19, em março de 1991 entrou em vigor o Código de Defesa do Consumidor (CDC), dispositivo que trouxe em seu corpo as normas que visavam à proteção dos consumidores.
Referida lei criou uma estrutura jurídica multidisciplinar, aplicável à todas as relações de consumo, sejam elas ocorridas no meio público ou privado, sendo contratuais ou extracontratuais. A partir disso, surgiu uma nova relação entre fornecedores de produtos e serviços e os consumidores e a influencia do CDC refletiu, inclusive, no já tão mencionado Código Civil de 2002.
Na prática, o que ocorreu foi a fixação da responsabilidade civil objetiva como regra nas relações de consumo, fundada no dever de segurança do fornecedor. Como consequência, uma vez que (i) no Brasil a maior parte das demandas que envolve responsabilidade civil é referentes às relações de consumo; e (ii) nesses casos deve ser aplicada a responsabilidade civil objetiva; essa espécie, que inicialmente era tida como a exceção no direito brasileiro,
18 LIRA, Ricardo Pereira. Ato ilícito. Revista de Direito da Procuradoria-Geral 49/85-86
passou a ter campo de incidência mais abrangente do que a responsabilidade civil subjetiva, até então vista como regra.
Restando evidenciado o conceito, função e espécies da responsabilidade civil, passaremos a estudar o dano, para em seguida tratarmos do nexo causal e as tão importantes teorias da causalidade.
CAPÍTULO 2 — O DANO
2.1. Conceito
Se há diferentes espécies de responsabilidade civil em função da existência ou não de culpa ou dolo, o mesmo não se pode dizer acerca do dano. Isto porque, o dano é crucial para que se imponha a necessidade de indenização e a consequente responsabilidade civil. Nas palavras de Cavalieri “Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver
responsabilidade sem dano” 20. Nesse sentido, deve ser destacado que o risco de dano e a
conduta ilícita - seja ela culposa ou dolosa - não bastam.
Sobre o conceito de dano em si, muito se discute sem que haja um conceito único formalizado. O fato se dá em consequência dos inúmeros tipos de dano - que a seguir serão mencionados - e nas infinitas possibilidades de do nascimento de novas figuras. No entanto, convém destacar algumas características do dano que por si só seriam capazes de formar um conceito sobre o mesmo na mente de quem lê, conforme se fará.
Ressalta-se que o dano é não apenas fato constitutivo, mas fator determinante do dever de indenizar. Além disso, pode ser visto como uma lesão a um bem ou interesse jurídico, independentemente de sua natureza. De maneira menos formal, é possível que seja tido como o prejuízo causado ao direito de alguém. Pode-se ainda destacar que o dano se concretiza quando o mencionado bem ou direito é diminuído, inutilizado ou deteriorado por ato nocivo.
A partir disso, conclui-se, então, que o dano é uma lesão ao bem ou interesse jurídico, independementemente de sua natureza, que gera responsabilidade civil e/ou penal àquele que o causou.
2.2. Modalidades
São inúmeras as possibilidades de dano ressarcíveis: dano de morte, dano sexual, dano pelo filho indesejado, dano por férias frustradas, dano por rompimento de noivado, dano por abandono de filho menor, dano à imagem, dano por negociação frustrada, dano por lucros cessantes, entre milhares de outros que ainda poderiam surgir.
20 2015, p. 102
Naturalmente, não há como dar a cada um dos tipos mencionados um tratamento completamente diferenciado, havendo a necessidade de agrupa-los para fins de análise dos danos e fixação da indenização cabível, o que é feito por meio da liquidação do dano.
Sendo assim, pode-se dizer que nossa doutrina divide todos os danos existentes em dois grupos: dano patrimonial e dano moral, a seguir estudados.
2.2.1. Dano Patrimonial
O dano patrimonial é também conhecido como dano material e é aquele que atinge os bens da vítima, abrangindo tanto os bens corpóreos - um casa, um carro - como os bens incorpóreos - direitos de crédito, por exemplo. No caso deste tipo de dano, ocorre a efetiva dimuição do patrimônio, seja ela imediata ou futura, conforme se demonstrará.
Dentro do gênero que pode ser considerada a modalidade de dano patrimonial, há duas espécies: dano emergente e lucro cessante. O cabimento dos dois tipos é previsto a partir do artigo 402 do Código Civil: “Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei,
as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”. No mesmo sentido:
Em regra, os efeitos do ato danoso incidem no patrimônio atual, cuja diminuição ele acarreta. Pode suceder, contudo, que esses efeitos se produzam em relação ao futuro, impedindo ou diminuindo o benefício patrimonial a ser deferido à vítima. Aí estão identificados o dano positivo ou damnum emergens e o lucro frustrado ou lucrum cessans. As duas modalidades do dano podem, todavia, coincidir, assim como podem ocorrer distinta e isuladamente, conforme o caso concreto (AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil, Forense, 5. ed., v. II, 1973, p. 347).
O dano emergente é aquele imediato, quando a diminuição do patrimônio da vítima já ocorreu. Uma vez que ele já foi efetivado, é natural que sua mensuração não seja de grande complexididade e pode ser entendido como a diferença do valor do bem jurídico da vítima antes e depois do ato ilícito.
O lucro cessante, por sua vez, é o dano material futuro, que ainda não se efetivou mas que inevitavelmente será causado em função do ato ilícito. Trata-se da perda de um ganho esperável, é uma frustração da expectativa de um lucro que se teria mas que em função
do ocorrido, deixará de ter. Exemplo: um cirurgião sofre acidente e tem que ficar sem trabalhar durante dois meses, deixando de fazer uma série de cirurgias que iria realizar no período, tanto aquelas já marcadas quanto as que ainda poderiam ser agendadas. Sem dúvidas, o cirurgião deixará de receber uma quantia que já esperava que teria como receita, em função do seu afastamento das atividades profissionais.
Quanto ao lucro cessantes, convém destacar a importância de aplicar o princípio da razoabilidade no momento em que ele for ser mensurado. Isto é, como não há como medi-lo objetivamente, como se pode fazer com o dano emergente, é necessário que haja um critério levando em conta que o valor arbitrado deve ser adequado, necessário e proporcional. A título de exemplo, utilizando novamente a situação do cirurgião acidentado: ao fazer a análise de qual seria a extensão do dano, verificou-se que o médico fazia nos últimos meses, em média, 15 (quinze) cirurgias por mês. Ao determinar a extensão da lesão patrimonial provocada à vítima, o número de 15 (quinze) cirurgias por mês, deve ser considerado, podendo qualquer número acima ou abaixo disso ser considerado desproporcional.
Verifica-se, portanto, que para alcançar o que seria devido a título de lucros cessantes, o julgador deve pautar seus atos em um juízo de razoabildade, considerando o que seria o resultado do desenvolvimento normal dos acontecimentos caso não tivesse ocorrido o fato ilícito que ensejou a responsabilidade civil.
2.2.2. Dano Moral
Para fins de conceito, o dano moral pode ser visto de duas formas: negativa ou positiva. Sob a perspectiva negativa, o dano moral pode ser tido como tudo aquilo que não é dano patrimonial, ou seja, o sofrimento que não é causado por questões econômicas, pecuniárias. Sob a pespectiva positiva, no entanto, o dano moral pode ser entendido como a dor, o vexame, sofrimento, tudo aquilo que envolve sentimento. Há quem veja como a “dor da alma”.
Nesse sentido, pode-se compreender que qualquer que seja a agressão à dignidade da pessoa e lesiona a honra, seja como for, constitui dano moral e, consequentemente, é indenizável. Nas palavras de Maria Celina Bodin de Moraes:
(...) conceitua-se o dano moral como a lesão à dignidade da pessoa humana. Em conseqüência, ‘toda e qualquer circunstância que atinja o ser humano em sua condição humana, que (mesmo longinquamente) pretenda tê-lo como objeto, que negue sua qualidade de pessoa, será automaticamente considerada violadora de sua personalidade e, se concretizada, causadora de dano moral.(...)’. Dano moral será, em conseqüência, a lesão a algum desses aspectos ou substratos que compõem, ou conformam, a dignidade humana, isto é, a violação à liberdade, à igualdade, à solidariedade ou à integridade psicofísica de uma pessoa humana21.
Hoje, o dano moral moral não é restrito à dor, tristeza e sofrimento, mas abrange qualquer situação de agressão a um bem ou a um atributo da personalidade da pessoa. Da mesma maneira, é pacífico o entendimento de que cabe indenização para esse tipo de dano, o que nem sempre foi assim. Nesse ponto, convém destacar a consideração feita por Cavalieri :
Numa primeira fase negava-se ressarcibilidade ao dano moral, sob fundamento de ser ele inestimável. Chegava-se, mesmo, ao extremo de considerar imoral estabelecer um preço para a dor. Aos poucos, entretanto, foi sendo evidenciado que esses argumentos tinham por fundamento um sofisma, por isso que não se trata de um pretiom doloria, mas de uma simples compensação, ainda que pequena, pela tristeza injustamente infligida à vítima22.
Pensando de forma prática, na primeira fase o pensamento era similar à hipotética situação a seguir: uma mãe, ao ver o aniversário de seu filho se aproximando, resolver dar a ele o maior e mais bonito presente do mundo, pois seu amor é imensurável! No entanto, por ser um amor tão enorme, não acha nenhum presente que pareça ser capaz de evidenciar o que ela gostaria que representasse. A partir disso, opta por não dar nenhuma lembrança em vez de dar um presente que entenda que o seu filho irá gostar, ainda que não seja exatamente o que ela tinha imaginado. Ocorre que, a criança ficaria mais feliz com qualquer lembrança que recebesse do que ficando sem qualquer presente de aniversário vindo da sua mãe.
O que se vê, portanto, é que o ressarcimento moral não tem, e não deve ser visto como tendo a função de restituir o dano causado de maneira completa, e sim a função de satisfazer, de dar uma recompensa proporcional pelo dano causado, como se fosse uma atenuação e não uma restituição.
A partir da Constituição Federal de 1988 e a posterior promulgação do Código de Defesa do Consumidor, restou pacificado o cabimento da cumulatividade de danos morais e materiais. Por fim, o Superior Tribunal de Justiça formulou a Súmula 37: “São cumuláveis as
21 2009, p. 246 22 2015, p. 119
as indenizações por dano material e moral, oriundos do mesmo fato.”, motivo pelo qual não
há mais questionamento acerca da possibilidade que, até então, era discutível.
Hoje, a dificuldade no que diz respeito à indenização por danos morais está no arbitramento de seu quantum, uma vez que não há critérios objetivos e que a doutrina rechaça qualquer “tabelamento” para pré-fixação. No entanto, ainda que possa parecer irrazoável, o Superior Tribunal de Justiça, sob o argumento de buscar evitar decisões díspares, busca fazer um tabelamento dos valores fixados a título de indenização por danos morais, o que não não à toa vem sendo motivo de discódia. Isso porque, o sofrimento é algo subjetivo e sentido de maneiras diferentes por cada um, e o tabelamento vai em sentido completamente contrário.
Para colocar em prática o método, o Superior Tribunal de Justiça trabalha de forma bifásica: primeiro encontra o valor habitual aplicado em casos semelhantes e depois arbitra definitivamente a indenização, garantindo considerar a intensidade do dolo ou grau de culpa do agente, gravidade do fato, consequencias e etc.
Ocorre que, é evidente que qualquer tentativa de tabelamento levanta a possibilidade de estar sendo deixada de lado a tão impotante análise subjetiva, que considera as particularidades de cada situação. Nas palavras de Maria Celina Bodin de Moraes:
(...) cada perda e cada dano deverão ser avaliados separadamente, valorizados em relação à pessoa da vítima (pessoalmente, quase se poderia dizer), de modo que de nada servirá produzir uma tabela, por assim dizer fixa, do que hoje se procura não chamar de ‘preço da dor’23.
O julgador deve sempre analisar o caso concreto, considerando as consequências causadas na vida da vítima, observando se houve ou não à dignidade ou, ao menos, a um bem ou atributo da personalidade. Situações que não ultrapassam mera preocupação ou aborrecimento, por exemplo, não devem ser vistas como ensejadoras da condenação ao réu.
Nesse sentido, entende-se que o mero descumprimento contratual por uma parte do contrato não enseja à outra o dano moral, pois não é capaz de provocar qualquer agressão à dignidade humana. Em casos como este, deve-se analisar as consequências que o descumprimento contratual causou à vítima. Da mesma maneira, as situações desagradáveis
mas ocorridas em função do exercício regular do direito, não são consideradas como fonte de dano.
Por fim, convém destacar que todo o dano moral alegado, assim como o material, deve ser provado, não sendo suficiente mero argumento para que se faça jus à indenização. Ou seja, é imperioso que se demonstre como o fato causou o dano moral. A exceção é aplicável apenas aos casos mais graves, quando configura-se o dano in re ipsa - situações nas quais ele deriva do próprio ocorrido pois a partir do fato contado e provado, é possível que naturalmente se conclua ter havido uma situação capaz de abalar a dignidade da pessoa, ou ao menos um bem ou atributo de sua personalidade, como já mencionado. Nesse cenário, a prova da ocorrência da ofensa é suficiente para a fixação de quantum indenizatório.
CAPÍTULO 3 — NEXO CAUSAL
3.1. Conceito
Inicialmente, antes de falar sobre o nexo de causal em si, é imperioso destacar a diferença entre causa e causalidade. A causa é um termo que necessariamente está ligado a outro: o efeito. Sendo assim, a causa por si só pode ser visto como o fragmento de um conjuto que, para fazer sentido, precisa de outro fator. A partir disso, havendo causa e efeito, e quando eles se conectam em função de um nexo, pode-se dizer que há a causalidade, ou nexo causal. O nexo causal, é, portanto, o liame existente entre o dano e o fato responsável por provocá-lo.
Sabendo disso, é necessário esclarecer que o dano só gerará a necessidade de indenização em situações nas quais for possível estabelecer o nexo causal entre a causa e a consequência pois a responsabilidade motivadora de indenização só será imputada em casos em que a conduta tenha efetivamente causado o dano.
A identificação de que determinada ação ou omissão contrária à determinado dever jurídico do agente foi crucial aos prejuízos sofridos por alguém, é fundamental para que a responsabilidade seja do referido indivíduo. Em outras palavras: se há a prática de ato comissivo ou omissivo contrário ao dever jurídico e há dano, mas não há nexo causal, ou seja, esse não decorre daquele, não haverá o dever de indenizar.
Dito isto, convém explicitar as duas funções do nexo causal na responsabilidade civil: (i) determinar a quem deve se imputar um resultado danoso; e (ii) auxiliar na verificação da extensão do dano a ser indenizado, servindo de medida para que o quantum indenizatório seja fixado. por determinada conduta, pois por menor que seja a culpa, as vezes o dano poderá ser maior.
Da mesma forma como ocorre com o dano - diferentemente da culpa, necessária apenas nos casos de responsabilidade civil subjetiva - o nexo causal é essencial para imputação de responsabilidade objetiva, inclusive. Neste tipo de situação, comprovada ação ou omissão e o dano, só restará provar o nexo causal. Dito de outro modo, antes de se pensar se o agente agiu com culpa ou não, é necessário fazer a apuração de se o ato praticado deu causa ao resultado.
A exceção fica a cargo das vezes em que se considera a exclusão da necessidade de prova do nexo causal em determinados casos de responsabilidade objetiva, com base na teoria do risco integral.
No entanto, ainda que sejam correntes que busquem a justiça, deve ser registrado que referida busca não deve e nem pode ser marcada pela ofesa aos preceitos jurídicos existentes. Isso porque, caso assim fosse feito, o acontecimento poderia representar um perigo patente à segurança jurídica. Em outras palavras: se o que se busca é a justiça, para garanti-la é necessário que seja defendida a segurança jurídica, no intuito de distanciar a possibilidade de situações injustas praticadas por nosso judiciário.
3.2. Excludente do Nexo de Causalidade 3.2.1. Limites da Responsabilização
O que figura como regra hoje no direito civil brasileiro, é a ideia de que um indivíduo só pode ser responsabilizado por um dano em situações nas quais tenha efetivamente dado causa a ele. Nesse ponto, deve-se destacar que as situações nas quais se imputa responsabilidade subsidiária, devem ser compreendidas como exceção à regra anteriormente mencionada.
O que parece ser simples e evidente, no entanto, é levado à complexidade em função das situações em que indivíduos envolvem-se em acontecimento de forma que faz parecer que deram causa ao dano quando, em verdade, isso não ocorreu. Em casos como esse, o que se entende é a impossibilidade de responsabilizar o “agente aparente” uma vez que se compreende pela interrupção do nexo causal.
Para explicar de forma mais clara do que se trata a mencionada interrupção do nexo causal, convém destacar a opinião de Gisela Sampaio da Cruz no sentido de que se trata de situação na qual ocorre uma série de fatos que teria como consequência um dano mas que antes mesmo disso ser provocado, uma outra séria causal o provoca. Dito de outra forma: os acontecimentos sequenciais “A”, “B” e “C” praticados por “X”, causariam “D” - o dano. No entanto, antes mesmo da sequência culminar no desastre, os acontecimentos “E” e “F” praticados por “Y”, causaram a consequência “D”. Nessa situação, “X” pode aparentemente ser o responsável pelo dano quando na realidade, “Y” quem o causou, de forma
completamente independente, sem que o outro agente tivesse qualquer relação. Sendo assim, “X” não pode ser responsabilizado.
Diferente seria que “Y” tivesse causado o dano mas a sequência de atos de “X” tivesse colaborado para tal. Se assim o fosse, restaria configurada uma situação de concausa - o que será adiante abordado.
Sendo assim, deve ser concluído que, para que haja a efetiva interrupção do nexo causal, 3 (três) requisitos devem estar presentes, sendo eles: (i) a existência de nexo causal a ser interrompido entre a primeira sequência de acontecimentos e a consequência danosa; (ii) que a segunda sequência de acontecimentos independa da primeira, não configurando como um resultado desta; e (iii) que a segunda sequência tenha, sozinha, causado o dano, sem que tenha havido qualquer interferência da primeira cadeira de fatos.
Uma vez que os mencionados requisitos são indispensáveis, não há de ser considerada a interrupção em situações nas quais não haja os 3 (três) pressupostos. Assim sendo, caso exista apenas um deles, dois ou mesmo nenhum, o que se configura é a ausência de causalidade apenas.
Dito isto, explicada a teoria, devem ser destacados algumas possibilidades de exclusão da responsabilidade civil de forma mais prática. São elas: caso fortuito, força maior, factum principis, culpa exclusiva da vítima e fato de terceiro, todas muito bem explicadas por Cavalieri e Gisela Sampaio da Cruz.
3.2.2. Caso Fortuito, Força Maior e Factum Principis
Alguns danos, ainda que possam ser causados por determinado agente, são na realidade oriundos de eventos provocados por forças da natureza ou em função de ocorrência completamente imprevisível mas que não tem relação com a natureza - o caso fortuito ou força maior. Defini-los separadamente ainda é tarefa árdua considerando que por vezes, o que determinado autor sustenta ser força maior, é o que o outro diz ser caso fortuito, e vice-versa.
Não bastasse a dificuldade natural em diferenciar os dois casos - ambos entendidos como acontecimentos alheios à vontade das partes - o Código Civil apresenta os dois
conceitos como se fossem apenas uma coisa, sem mencionar diferenças, em seu artigo 393, principalmente o parágrafo único:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
No entanto, ainda que reconheça a dificuldade e mencione o artigo 393 acima exposto, o próprio autor, logo em seguida, os define de forma bastante clara:
Entendemos, todavia, que a diferença existe, e é a seguinte: estaremos em face do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisível e, por isso, inevitável; se o evento for irresistível, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da natureza (tempestades, enchentes etc.), estaremos em face da força maior, como o próprio nome ja diz. É o act of god, no dizer dos ingleses, em relação ao qual o agente nada pode fazer para evitá-lo, ainda que previsível. A imprevisibilidade, portanto, é o elemento indispensável para a caracterização do caso fortuito, enquanto a irresistibilidade o é da força maior (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 98).
Da mesma maneira, pensa Carlos Roberto Gonçalves, ao sustentar que “O caso
fortuito geralmente decorre de fato ou ato alheio à vontade das partes: greve, motim, guerra. Força maior é a derivada de acontecimentos naturais: raio, inundação, terremoto”24.
Ocorre que, ainda que delineadas por ilustre doutrinador, o tema ainda é motivo de discórdia, havendo quem defenda ideia exatamente oposta. Hely Lopes Meirelles, por exemplo sustenta que a força maior evidencia um acontecimento resultante de ato alheio, enquanto o caso fortuito seria aquilo que não poderia ser previsto por humano.
Silvio Rodrigues, por sua vez, entende que “os dois conceitos, por conotarem fenômenos parecidos, servem de escusa nas hipóteses de responsabilidade informada na culpa, pois, evidenciada a inexistência desta, não se pode mais admitir o dever de reparar”,
(RODRIGUES25, apud, GONÇALVES, 1995, P. 523) tornando desimportante a eventual diferença existente entre os dois tipos de exclusão do nexo causal.
24 1995, p. 522
Não bastasse toda a controversa que existe, há ainda mais um ponto: a diferenciação entre caso fortuito interno e externo, aplicável principalmente nas relações de consumo. O primeiro deles incide no curso da produção do produto ou execução do serviço e não exime a responsabilidade do fornecedor – casos em que empresas de ônibus são responsabilizadas por acidente gerado em função da falta de manutenção do carro, por exemplo. O segundo, por sua vez, é alheio à produção ou execução e exclui a responsabilidade civil – quando há um assalto em transporte público.
Ainda que muito se tente definir, o fato é que não só o artigo 393 do Código Civil de 2002 não os distingue, como nenhum outro artigo o faz. Tampouco isso era feito no Código Civil de 1916. Em função disso, naturalmente, a jurisprudência tem entendido que as expressões não têm significados diferentes - ainda que, é claro, haja julgado em sentido contrário.
Gisele Sampaio da Cruz, por sua vez, defende que ambos precisam reunir requisitos para que seja afastado o nexo causal entre a conduta do agente e o dano: (i) imprevisibilidade: uma pessoa de discernimento comum não deve poder prever; (ii) inevitabilidade: não há nada que pudesse fazer com que o acontecimento fosse resistido; (iii) atualidade: o agente não pode valer-se de fatos que ainda não aconteceram; e (iv) extraordinariedade: o acontecimento deve ser entendido como uma exceção, algo que foge do comum, do que poderia ser esperado.
Assim como no caso dos requisitos para que se configure a interrupção do nexo causal, tratam-se de pressupostos indispensáveis.
Nesse ponto, é imperioso esclarecer a diferença dos mencionados institutos e da ausência de culpa, por vezes confundidos. Nas palavras de Agostinho Alvim:
No caso da ausência de culpa, bastará que o devedor prove que seu procedimento foi normal, que foi prudente e cuidadoso, embora permaneça ignorada a causa do dano. No caso fortuito ou força maior, será necessário a prova do fato preciso e determinado, que, por ser inevitável, exonerará o devedor (ALVIM26, apud
CAVALIERI FILHO, 2015, p. 99-100).
Deve ser destacado, no entanto, que ainda que a regra seja de que o caso fortuito e a força maior excluem a responsabilidade do agente pelo dano, há exceções nas quais o
devedor, ainda que o prejuízo tenha sido causado por motivo alheio à sua vontade, figura como responsável. Isso porque, como prevê a parte final do caput do já exposto artigo 393, a ele não será imputado salvo “se expressamente não se houver por eles responsabilizado”, ou se houver previsão em lei. Ou seja, caso haja previsão em contrato referente à responsabilização independentemente de culpa, o devedor deverá se responsabilizar pelo dano, ainda que causado por caso fortuito ou força maior.
Nesse ponto, convém mencionar o exemplo dado pela autora para ilustrar a questão. Trata-se da obrigação de dar coisa incerta, em que o devedor, antes de sua escolha, não se exonera da obrigação por ocorrência de caso fortuito ou força maior, nos moldes do artigo 264 do Código Civil27. Assim sendo, ainda que seu apartamento seja assaltado e roubem o computador que ele daria, o mesmo não poderá se abster da entrega do objeto, pois terá a possibilidade e deverá entregar, algo semelhante.
Ainda, deve ser destacado que em caso de mora, o devedor deve responder pela perda do bem, mesmo que haja fortuito.
Não deve ser descartada, também, a hipótese de o caso fortuito ou força maior ser apenas como algo que concorreu para que o dano fosse provocado. Ou seja, situação na qual o fato alheio à vontade do agente apenas contribui, soma, à causa do prejuízo, que possivelmente já seria provocado caso este não ocorresse.
Trata-se de mais uma situação que divide opiniões doutrinárias. A parte mais severa da doutrina defende que nesses casos o agente deveria arcar com a totalidade do dano, enquanto a outra parte argumenta pela mensuração da responsabilidade de acordo com sua efetiva participação no evento danoso.
Tendo por base o pilar da responsabilidade civil, segundo o qual um indivíduo deve se responsabilizar apenas pelo dano que efetivamente causou, pode-se inferir que a segunda corrente é, aparentemente, a mais acertada, rechaçando-se, por consequência, a possibilidade de o agente ser responsabilizado por algo que não cometeu.
27 Artigo 264 do Código Civil Brasileiro: “Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um
