NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
PRESCRIÇÃO ANTECIPADA COM BASE NA PENA EM
PERSPECTIVA
FELIPE MEDEIROS SCHVEITZER
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS – CEJURPS
CURSO DE DIREITO – CAMPUS SÃO JOSÉ NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
PRESCRIÇÃO ANTECIPADA COM BASE NA PENA EM
PERSPECTIVA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Msc. Rodrigo Mioto dos Santos
DEDICATÓRIA
Dedico o presente trabalho aos meus pais Pedrinho Gilmar Schveitzer e Bárbara Medeiros Schveitzer que sempre me incentivaram à conclusão deste curso, bem como a minha irmã Beatriz Medeiros Schveitzer que sempre acreditou no meu potencial. Dedico também aos meus padrinhos Moacir e Simone, minha tia Marta os quais de uma forma ou de outra sempre estiveram por perto para apoiar.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus, criador do Universo e único capaz de alcançar a justiça profícua.
Agradeço aos meus pais queridos pelo estímulo e carinho ao longo deste trabalho.
Agradeço pelo suporte e convivência ao Doutor Jádel da Silva Júnior, exemplo de ética e prudência na aplicação do Direito.
Agradeço ao Doutor Alexandre Wiethorn Lemos detentor de profundo saber jurídico do qual tive o privilégio de assimilar pequena porcentagem, inclusive a respeito do tema deste trabalho.
Agradeço aos meus colegas de ofício, Juliana, Kédma, Rosana e Alex, os quais pacientemente dividiam minhas preocupações sobre o trabalho.Também agradeço aos demais colegas e amigos que apoiaram de algum modo. Por derradeiro, agradeço ao meu professor orientador Rodrigo Mioto dos Santos pela confiança e ajuda prestada na elaboração deste trabalho.
“Justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito das partes, e assim, as lesa no patrimônio honra e liberdade. Os juízes tardinheiros
são culpados que a lassidão comum vai tolerando. Mas sua culpa tresdobra com a terrível agravante de que o
lesado não tem meio de reagir contra o delinqüente poderoso, em cujas mãos jaz a sorte do litígio pendente”
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, 2007
Felipe Medeiros Schveitzer Graduando
FELIPE MEDEIROS SCHVEITZER
PRESCRIÇÃO ANTECIPADA COM BASE NA PENA EM
PERSPECTIVA
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Vale do Itajaí.
São José, 05 de novembro de 2007.
______________________________________________________ Professor e Orientador Mestre Rodrigo Mioto dos Santos
Universidade do Vale do Itajaí
______________________________________________________ Professora Mestre Eunice Anisete de Souza Trajano
Universidade do Vale do Itajaí
______________________________________________________ Professor Mestre Jorge Roberto Krieger
Universidade do Vale do Itajaí
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo analisar a aplicabilidade da prescrição antecipada com base na pena em perspectiva, bem como seus fundamentos, seu conceito, e demais argumentos favoráveis. Trata-se de uma modalidade recente de prescrição, que teve nascença na jurisprudência, passando a ser abordada por diversos doutrinadores. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já se manifestaram contrários ao tema, entretanto, alguns tribunais e grande parte dos órgãos de primeiro grau aplicam a modalidade sob o tom de política criminal, buscando acelerar a resposta do Poder Judiciário contra o a morosidade da justiça. Trata-se também de economia processual em prestígio do bom uso do erário público, evitando-se mover inutilmente processos infrutíferos. Nesta monografia foram abordadas generalidades acerca do poder-dever de punir do Estado e sua extinção, pelo instituto da prescrição. Foram examinadas as espécies de prescrição para, em seguida, entender o mecanismo da prescrição antecipada com base na pena em perspectiva, bem como seus fundamentos se revelam. Destarte, analisou-se a prescrição antecipada sob a luz dos princípios constitucionais e norteadores do processo penal atinentes ao tema. Como conseqüência deste panorama, obteve-se como resultado da pesquisa a conclusão de que essa espécie de prescrição não fere os princípios analisados e deve ser aplicada de forma segura em benefício da sociedade. Ainda em sede de conclusão, observou-se que apesar do nome, o grande argumento da prescrição antecipada é a ausência de interesse de agir do Estado em processos fadados ao insucesso.
Palavras-chave: prescrição; prescrição virtual; princípios constitucionais; princípios processuais; prescrição antecipada com base na pena em perspectiva
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
CAPÍTULO 1... 12
A PRESCRIÇÃO NO DIREITO PENAL ... 12
1.1 O PODER-DEVER DE PUNIR DO ESTADO E SUA EXTINÇÃO... 12
1.2 A PRESCRIÇÃO E SUAS DIRETRIZES ... 16
1.2.1PRESCRIÇÂO DA PRETENSÂO PUNITIVA ... 20
1.2.1.1 Prescrição Com Base na Pena em Abstrato... .... ...22
1.2.1.2 Prescrição Retroativa...24
1.2.1.3 Prescrição Intercorrente ou Superveniente...26
1.3 CAUSAS INTERRUPTIVAS E SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO...28
CAPÍTULO 2... 32
FUNDAMENTOS DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA COM BASE NA
PENA EM PERSPECTIVA ... 32
2.1 O MECANISMO DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA ... 32
2.2 A APLICAÇÃO DA PENA E A POSSIBILIDADE DE PREVISÃO ... 36
2.3 O INTERESSE DE AGIR COMO CONDIÇÃO DA AÇÃO ... 38
2.4 O PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO... 42
2.5 O PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL ... 44
2.6 O PRINCÍPIO DA CELERIDADE ... 46
CAPÍTULO 3... 49
A PRESCRIÇÃO ANTECIPADA COM BASE NA PENA EM
PERPECTIVA SOB A LUZ DO PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E
INFORMADORES DO PROCESSO PENAL ... 49
3.1 O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ... 49
3.2 O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA ... 53
3.3 O PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ... 56
3.4 O PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO... 59
3.5 O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ... 61
3.6 IMPOSSIBILIDADE DE MUTATIO LIBELLI... 64
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 67
INTRODUÇÃO
Indiscutivelmente, a prescrição antecipada tem tomado relevante espaço nos meios jurídicos, impondo àqueles que militam na área, principalmente o Poder Judiciário – na condição de aplicador do direito – a analisar seus fundamentos e preceitos reguladores da matéria.
Como criação recente, a prescrição antecipada com base na pena em perspectiva não possui previsão em lei e sequer possui nome definido, sendo também conhecida como: prescrição projetada, prescrição penal antecipada, prescrição virtual, prescrição em perspectiva. Neste trabalho preferimos adotar o nome Prescrição Antecipada com Base na Pena em Perspectiva – introduzindo “com base na pena” – a fim de melhor informar o leitor novato sobre o que rata o tema, já que a palavra pena é própria do Direito Penal.
A prescrição antecipada com base em perspectiva é um fenômeno criado há poucos anos no nosso ordenamento jurídico, invocado basicamente em posicionamentos doutrinários e entendimentos jurisprudenciais, como forma de melhor resolver o problema da morosidade da justiça. Atrelado a esse fator, tem-se a evolução do Direito como ciência social, sempre em transformação a fim de melhor atender os anseios da sociedade.
O estudo do tema se revela bastante oportuno diante do colossal número de processos que abarrotam o Poder Judiciário, fazendo com que a prestação jurisdicional demore demasiadamente. Em alguns casos, a atuação judicial demora tanto que o Estado perde o Direito de punir o transgressor, situação que levou os aplicadores do direito a prever a inutilidade do provimento jurisdicional, e requerer a extinção abrupta destes processos em detrimento daqueles que terão sentido prático.
Desta forma, o objetivo do trabalho é verificar a possibilidade de aplicação da prescrição antecipada com base na pena em perspectiva, analisando com acuidade toda a argumentação favorável e contrária ao tema. Durante o estudo, foram analisados o conceito de prescrição antecipada, suas conseqüências e fundamentos, sempre verificando a possibilidade de sua aplicação sem ferir princípios que lastreiam o processo penal e outros constitucionais.
Visando atingir este fim, o presente estudo será analisado em três capítulos distintos, porém interligados.
O capítulo primeiro foi destinado à apreciação de generalidades acerca da prescrição no Direito Penal. Para que o leitor possa entender o tema, inicialmente será explicado o poder-dever que o Estado tem de punir um infrator, bem como esse poder pode ser extinto pelo decurso do tempo. Na seqüência será explicado o conceito de prescrição, a sua origem, natureza jurídica e peculiaridades. Também se faz necessário à compreensão do estudo, uma análise das variadas modalidades de prescrição, com ênfase às sub-espécies de prescrição da pretensão punitiva. Para finalizar o capítulo, abordar-se-ão as influências que o prazo prescricional pode sofrer, bem como os efeitos da prescrição.
No segundo capítulo será tratada a prescrição antecipada com base na pena em perspectiva, como uma espécie de prescrição da pretensão punitiva ainda não expressamente amparada por lei. Logo serão trazidos à colação, lições doutrinárias e entendimentos jurisprudenciais dos mais diversos órgãos julgadores para decifrar o seu funcionamento e conceituar o tema. À seqüência será analisada a possibilidade que o julgador tem de prever a futura pena a ser aplicada ao réu, e assim antever a inutilidade do provimento jurisdicional pela prescrição que ocorrerá. Por fim, serão analisados alguns princípios processuais penais que confortam a prescrição antecipada. Dentre eles, tem-se a instrumentalidade do processo a demonstrar a ineficácia da atividade jurisdicional; a economia processual denotando o desperdício de tempo e materiais favorecendo o desgaste da justiça; e a celeridade processual que se tem requerido para minorar a morosidade da justiça.
O terceiro e último capítulo tem como escopo estudar como certos princípios constitucionais se relacionam com a prescrição antecipada com base na pena em perspectiva. Em cotejo com estes princípios, vozes acirradas voltam-se contrários ao tema, dentre as quais, a alegação de que a modalidade não possui previsão legal no ordenamento jurídico, portanto fere o princípio da legalidade, bastante consagrado na nossa Constituição.
Em outro tópico, será abordado o princípio da ampla defesa e contraditório, de vez que ao reconhecer a prescrição pressupondo a condenação do réu, será tolhido do mesmo a oportunidade de se defender de acordo com esses princípios assegurados no texto constitucional. Outro princípio constitucional a ser analisado será o devido processo legal, pois como se verá, a prescrição aborta prematuramente o regular processamento da ação penal, sem o esgotamento das etapas processuais. Ainda, realizar-se-á um estudo acerca do princípio da presunção de inocência, já que a prescrição antecipada pressupõe a condenação do réu.
Esgotados os preceitos constitucionais relacionados ao tema, este capítulo ainda examinará princípios processuais penais como a obrigatoriedade da ação penal pública, enfocando a obrigação que o Ministério Público tem em propor a ação penal. Por último será analisado a limitação que a prescrição antecipada impõe, ao impossibilitar nova definição jurídica do fato apurado na ação penal.
O presente trabalho se encerra com as Considerações Finais, onde serão expostas impressões pessoais e reflexões sobre a prescrição antecipada com base na pena em perspectiva.
A produção deste trabalho enfoca a seguinte indagação: a prescrição antecipada com base na pena em perspectiva é compatível com as normas constitucionais que lastreiam o direito penal brasileiro? Para tanto, utilizou-se o método indutivo com o intuito de convencer o leitor sobre o benefício do tema.
CAPÍTULO 1
A PRESCRIÇÃO NO DIREITO PENAL
A prescrição na seara penal se desenvolveu ao longo do tempo como uma garantia absoluta do acusado. O instituto revela uma contradição entre punição e esquecimento, de maneira que o tempo exerce papel importante na mediação desses quesitos.
O decurso do tempo traz conseqüências que deixam de justificar uma punição. A elucidação do fatos torna-se precária quando as provas que legitimam uma condenação foram apagadas pela ação do tempo. Da mesma forma, o tempo leva ao esquecimento do fato tido como criminoso, fazendo cessar o alarma e a necessidade de uma pronta reação estatal.
De outro lado, a função ressocializadora da pena deixa de existir, quando o autor de uma infração deixa de praticar outra infração, pressupondo-se que o tempo foi capaz de ensejar a sua regeneração.
Com base nesses fundamentos, busca-se no primeiro capítulo deste trabalho fazer uma abordagem geral por todo o instituto da prescrição, passando por suas modalidades, sempre relacionando a inércia do Estado com a perda do direito de punir.
1.1 O PODER-DEVER DE PUNIR DO ESTADO E SUA EXTINÇÃO
No início da civilização humana, quando o Estado ainda era embrionário, prevalecia o ímpeto individualista de seus componentes em impor a sua vontade perante os mais fracos. A esse regime chamamos de autotutela, que nem sempre assegurava a justiça, mas a vitória do mais forte ou esperto.
Com a idéia do convívio em sociedade, o Estado ganhou consistência na medida em que os conflitos interindiviuais aumentavam. Para regular o convívio social, a solução encontrada pelo Estado foi a criação de leis, com previsão de sanções para quem as descumprissem.
Ocorre que, de nada adiantaria a criação de penalidades, se não tem quem as faça cumprir. Por esta razão, o Estado chamou a si o jus punitionis, caracterizado pela capacidade
que o Estado tem de decidir imperativamente e impor penalidades como forma punir. Hodiernamente, o Estado é o detentor único da pena, a qual consiste em uma subespécie de sanção jurídica, que pode ser cumulada com outras de cunho diverso.
Neste sentido Julio Fabbrini Mirabete colabora: “Nessa hipótese, em que se lesa ou põe em perigo direito que interessa à própria sociedade, o Estado, cuja finalidade é a consecução do bem comum, investido por isso no direito de punir (jus puniendi), institui sanções penais contra o infrator”1.
A punição do autor da lesão social, não se trata de mera faculdade do Estado, mas em um direito objetivo, que deve se imposto incondicionalmente conforme assegura Miguel Reale Junior:
O Estado não tem a liberdade de exercer ou não a aplicação e execução da lei penal. Tem o Estado, por meio de seus órgãos dotado de autoridade, Ministério Público e Judiciário, o poder e um dever público de agir contra aquele que deixou de se motivar pela ameaça contida na lei penal. Não há um direito de executar o direito frente ao infrator, mas um dever de exercitar o poder de punir.2
Essa indisponibilidade de punição também é delineada por Julio Fabbrini Mirabete:
E como os interesses tutelados pelas normas penais são, sempre, eminentemente públicos, sociais, impõe-se a atuação do Estado, não como simples faculdade de impor medidas penais, mas como obrigação funcional de realizar um dos fins essenciais de sua própria constituição, que é a manutenção e reintegração da ordem pública. O Estado não tem, apenas, o direito de punir, mas, sobretudo, o dever de punir.3
O dever de punir do Estado é voltado a toda a sociedade, jamais podendo se dirigir somente contra uma determinada pessoa como se fazia em alguns períodos negros de
1
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 24.
2
REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito penal. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v.1. p. 15.
3
nossa história4. No plano legal, essa arbitrariedade esbarra no princípio da reserva legal, prevista em nossa Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XXXIX .5
O moderno jurista Fernando Capez, alerta sobre essa inviabilidade:
Seria, aliás, de todo inconstitucional a criação de uma regra, unicamente, para autorizar a punição de determinada pessoa. Trata-se, portanto, de um poder abstrato de punir qualquer um que venha a praticar fato definido como infração penal.6
Ocorre que, essa abstração do direito de punir deixa de existir quando, um indivíduo, mesmo sabendo que sua atitude periclitará a sociedade, pratica ofensa a valores sociais relevantes, encarados sob o aspecto de dano à comunidade, e por isso definidos como infração penal.
A transição da abstração do poder-dever de punir do Estado, para enfim, atingir o plano concreto e perseguir determinado infrator para puni-lo, é denotada por Julio Fabbrini Mirabete:
Definindo abstratamente os fatos que devem ser considerados como infrações penais e cominando para o seus autores sanções correspondentes, estabelece o Estado os limites do jus puniendi em um plano abstrato. No instante, porém, em que alguém pratica um fato previsto na lei penal, aquele jus puniendi desce do plano abstrato para o concreto, pois, já agora, o Estado tem o dever de infligir a pena ao autor da conduta proibida.7
O renomado jurista Damásio Evangelista de Jesus também retrata essa concretização:
Cometida a infração penal, o direito de punir, que era abstrato, passa a ser concreto. Antes o Estado tinha o direito de exigir a abstenção da prática criminosa. Realizado o fato delituoso, a relação entre Estado e o delinqüente, que antes era de simples obediência penal, consubstanciada no preceito
4
Referência à ditadura, período em que a ação estatal era nebulosa, cercada de atos arbitrários contra os que se manifestassem contrários aos interesses do regime.
5
Constituição Federal, artigo 5º, inciso XXXIX – “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” (BRASIL. Constituição 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 15 mai. 2007.)
6
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 6ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 1 - 2.
7
primário da lei incriminadora, tem seu suporte legal no preceito secundário, que comina a sanção, denominando-se relação jurídico-punitiva. 8
Daí exsurge um conflito de interesses, no qual o indivíduo oferece resistência à punição e o Estado exerce o seu poder-dever de punir. Essa repressão no plano concreto é denominado punibilidade, a qual não faz parte, nem é elemento do crime, mas sua conseqüência.
Ocorre que, o poder-dever de punir do Estado não permanece vigente pela eternidade. Uma vez praticada a infração penal, existem atos e fatos jurídicos que ocorrem após a sua prática, cujos efeitos fazem cessar o poder-dever de punir que o Estado tem sobre o infrator.
Regra geral, as causas eleitas pelo legislador como extintivas da punibilidade estão elencadas no art. 107 do Código Penal:
Art. 107 do CP – Extingue-se a punibilidade: I – pela morte do agente;
II – pela anistia, graça ou indulto;
III – pela retroatividade da lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV – pela prescrição, decadência ou perempção;
V – pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI pela retratação do agente, nos casos em que a lei admite; IX – pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. (grifei)
Em sua obra clássica, José Frederico Marques elogia o rol de causas extintivas de punibilidade: “O legislador pátrio soube codificar as diversas figuras que compõe a extinção do “jus puniendi”, de acordo com os princípios da dogmática jurídico penal, sem incorrer em deslizes de técnica, nem claudicar na terminologia aplicada”9.
Entretanto, as causas extintivas de punibilidade não se limitam às elencadas no artigo 107 do Código Penal. Conforme especificação de Julio Fabbrini Mirabete, existem causas gerais e especiais:
8
JESUS, Damásio Evangelista. Prescrição Penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 1.
9
Há causas de extinção gerais (ou comuns) que podem ocorrer em todos os delitos (prescrição, morte do agente etc.) e as causas especiais (ou particulares), relativas a determinados delitos (retratação do agente nos crimes contra a honra, casamento com a ofendida em certos delitos contra os costumes etc).10
Como se percebe, o rol do artigo 107 do Código penal é apenas exemplificativo, sendo também extinta a punibilidade por outras causas ali não mencionadas, como é o caso do ressarcimento no peculato culposo, conciliação nos crimes contra a honra, escoamento do prazo de suspensão condicional do processo, entre outros.
Dentro desse panorama, a principal causa extintiva de punibilidade é a prescrição, justamente porque alcança quase todos os crimes previstos no nosso ordenamento jurídico, excetuando-se os crimes de racismo e ação de grupos armados contra o Estado.11
1.2 A PRESCRIÇÃO E SUAS DIRETRIZES
Para início de pesquisa, cumpre buscar os fundamentos e motivos que levaram o legislador a criar o instituto. Torna-se imperioso entender como nasceu a prescrição, pois somente através da necessidade da criação do instituto, poder-se-á averiguar a sua adequação e utilidade perante a sociedade atual.
De uma forma geral, a doutrina entende que o instituto da prescrição no direito penal teve origem no Direito Romano, com o objetivo de que os processos não se estendam excessivamente nos seus prazos.
A palavra prescrição advém do termo latino “praescriptio”, o qual deriva do verbo prescrever, que significa “escrito antes”12.
Segundo Cristiano José de Andrade, se tem notícias de que a prescrição já era conhecida no direito grego, porém é nas escrituras romanas que se encontra o documento mais
10
MIRABETE, Júlio Fabbrini, Manual de Direito Penal. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2004. v. 1, p. 384.
11
Art. 5º, inciso XLII da Constituição Federal - XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
12
FERRARI, Eduardo Reale. Prescrição da Ação Penal: causas suspensivas e interruptivas. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 1.
antigo sobre o instituto. O referido documento, conhecido por Lex Julia de Adulteriis (1736 ou 1737 A.C.), tratava de crimes de natureza sexual e delimitava o prazo de 5 (cinco) anos para apuração da culpa do criminoso. Se dentro desse lapso temporal o criminoso não fosse condenado, a prescrição ocorria em atenção às festas lustrais, já que essas festas, ocorridas quinquenalmente, estavam ligadas à idéia de perdão e purificação religiosa, portanto culminavam no perdão do criminoso13. Essa prescrição era relativa à pretensão punitiva, já que a prescrição da condenação só fora cogitada na França, na época da Revolução Francesa.
Daí em diante, a prescrição do procedimento criminal foi sendo aceita por em quase todos os ordenamentos jurídicos, passando a sofrer diversas transformações, até se encontrar nos moldes atuais.
Hodiernamente, a prescrição é amplamente definida na doutrina como a perda do direito de punir do Estado, ante a sua inércia em punir o autor de determinada infração em um lapso temporal previamente ajustado. Ou seja, desaparece o direito de punir porque o Estado, através de seus órgãos, não conseguiu, em tempo hábil, exercer a punição.
No conceito de Luiz Regis Prado, “a prescrição corresponde, portanto, à perda do direito de punir pela inércia do estado, que não o exercitou dentro do lapso temporal previamente fixado”14.
Seguindo uma corrente pragmática, Damásio de Jesus define prescrição como sendo “a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo”15.
Na mesma linha é o entendimento de Fernando Capez “[...] é a perda do direito-poder-dever de punir do Estado em face do não-exercício da pretensão punitiva (interesse em aplicar a pena) ou da pretensão executória (interesse de executá-la) durante certo tempo”16.
Para Damásio, a razão de existir o fenômeno da prescrição está ligada ao esquecimento do fato:
13
ANDRADE, Christiano José de. Da Prescrição em Matéria Penal. 1º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. p. 24.
14
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 730.
15
JESUS, Damásio Evangelista. Prescrição Penal. p. 17.
16
[...] transcurso do tempo incide sobre a conveniência política de ser mantida a persecução criminal contra o autor de uma infração ou de ser executada a sanção em face de lapso temporal minuciosamente determinado pela norma. Com a prescrição o Estado limita o jus puniendi concreto e o jus punitionis a lapsos temporais, cujo decurso faz com que considere inoperante manter a situação criada pela violação da norma de proibição violada pelo sujeito.17 Na mesma esteira, Julio Fabbrini Mirabete, que ainda completa:
Justifica-se o instituto pelo desaparecimento do interesse estatal na repressão do crime, em razão do tempo decorrido, que leva ao esquecimento do delito e à superação do alarma social causado pela infração penal. Além disso, a sanção perde sua finalidade quando o infrator não reincide e se readapta à vida social18.
Com base na doutrina tradicional, Fábio Guedes de Paula Machado entende que: “[...] o fundamento do tema prescrição repousa na circunstância de que a ação do tempo faz desaparecer o interesse do Estado não só em constatar a infração, como também, em executar a pena imposta”19.
Com muita propriedade, Julio Fabbrini Mirabete distingue:
Não se confunde a prescrição, em que o direito de punir é diretamente atingido, com a decadência, em que é atingido o direito de ação e, indiretamente, o direito de punir do Estado. Também não se confunde ela com a perempção que atinge diretamente o direito de prosseguir na ação e, apenas indiretamente, o direito de punir20.
O processualista José Frederico Marques define prescrição explicando os momentos em que pode ocorrer:
A prescrição pode ocorrer ‘antes de transitar em julgado a sentença final’ (CP, art. 109) ou ‘depois de transitar em julgado a sentença final condenatória’ (CP, art. 110). No primeiro caso, prescreve a pretensão de aplicar o preceito sancionador ainda em abstrato; no segundo caso, prescreve o direito de aplicar a sanção constante, in concreto, do título penal executório21.
17
JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2003, v.1. p. 717.
18
MIRABETE, Júlio Fabbrini, Manual de Direito Penal. p. 403 - 404.
19
MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 75.
20
MIRABETE, Júlio Fabbrini, Manual de Direito Penal. p. 404.
21
Alguns doutrinadores enxergam no instituto uma renúncia ao direito de punir, como é ocaso de Basileu Garcia que define prescrição como “a renúncia do Estado a punir a infração, em face do decurso do tempo”22.
Para a maioria dos doutrinadores a prescrição tem natureza material, entretanto, também se tem entendido que possui cunho processual ou até mista, ou seja, penal e processual ao mesmo tempo.
Para Heleno Cláudio Fragoso, os que afirmam o caráter puramente processual da prescrição, vêem nela apenas uma suspensão ou impedimento do processo, entendendo que o decurso do tempo não pode transformar a punibilidade em impunibilidade23.
O jurista José Júlio Lozano Jr entende que “a prescrição penal tem natureza material, pertencente aos limites do Direito Penal. Isto porque ela extingue o direito de punir do estado, surgido com a prática do crime; é dizer, aniquila a punibilidade de maneira direta e imediata”24.
Para Damásio Evangelista de Jesus, só pelo fato do instituto estar disciplinado no Código Penal, a questão resta solvida. Damásio afirma que “esse é o sistema de nossa legislação, que a inclui entre as causas extintivas da punibilidade, disciplinando-a em várias disposições do CP”25
.
De fato, a matéria é toda regulada no Código Penal, sendo seus prazos estipulados minuciosamente no art. 109, de acordo com a pena atribuída ao delito.
Art. 109 – A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I – em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
22
GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 3 ed. São Paulo: Max Limonad, 1956, v. 1. p. 699.
23
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – A nova parte geral. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 404.
24
LOZANO JUNIOR, José Júlio. Prescrição Penal. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 24.
25
IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano, ou sendo superior, não excede a dois;
VI – em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.26
A prescrição na seara criminal é de ordem pública, podendo ser argüida, ex ofício, ou por provocação das partes, em qualquer momento processual, inclusive antes do processo, quando se verifica sua ocorrência antes da denúncia, ou até após o trânsito em julgado da ação, em sede de revisão criminal.
Ao longo do tempo, a doutrina criou classificações do instituto de acordo sua incidência, sendo modalidades precípuas, a prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória.
1.2.1 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
Trata-se da principal espécie de Prescrição, que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença. Esse tipo de prescrição ataca a expectativa que o Estado tem de provar a autoria e materialidade de um crime, portanto se estabelece sem a resposta final do Estado quanto a determinado fato tido como antijurídico.
O doutrinador Damásio Evangelista de Jesus define bem a sua ocorrência:
Na Prescrição da Pretensão Punitiva, o decurso do tempo faz com que o Estado perca o direito de punir no tocante à pretensão de o Poder Judiciário julgar a lide e aplicar a sanção abstrata (aspiração de punição)27.
Segundo Zaffaroni e Pierangeli, a prescrição da pretensão punitiva se verifica “antes do trânsito em julgado da sentença final condenatória e acarreta a perda, pelo Estado da pretensão de obter uma decisão acerca do crime que imputa alguém”28.
26
BRASIL, Código Penal. Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm> Acesso em: 18 Ago. 2007.
27
JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal: Parte Geral. p. 713.
28
ZAFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 754.
Com muita sabedoria, o jurista Cezar Roberto Bitencourt ensina que a prescrição da pretensão punitiva atinge diretamente o jus puniendi, enquanto que a pretensão executória refere-se ao jus punitions29.
Sobre os efeitos da prescrição da pretensão punitiva, Julio Fabbrini Mirabete assevera que, “[...] nessa hipótese, que ocorre sempre antes de transitar em julgado a sentença condenatória, são totalmente apagados todos seus efeitos, tal como se jamais tivesse sido praticado o crime ou tivesse existido sentença condenatória”. Na mesma vertente, Cezar Roberto Bitencourt, “tem como conseqüência a eliminação de todos os efeitos do crime: é como se este nunca tivesse existido”30.
Pode-se concluir que a prescrição da pretensão punitiva nos traz uma presunção juris et de jure de que o acusado é inocente, já que a extinção da punibilidade pelo reconhecimento da prescrição tem os mesmos efeitos de um decreto absolutório, conforme julgado do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo:
A decretação da extinção da punibilidade do réu, em face da prescrição da pretensão punitiva do Estado, equivale a verdadeira proclamação de inocência, já que, com ela, são apagados todos os efeitos da sentença condenatória, como se jamais tivesse sido praticado o crime, de modo que, após o reconhecimento da efetiva causa extintiva, nenhum outro juízo, sobre qualquer matéria, preliminar ou de mérito, deve ser emitido, não se justificando nem mesmo a interposição de recurso com vista à absolvição31.
Pelo texto legal, a prescrição da pretensão punitiva pode ocorrer em três momentos processuais, que a doutrina tomou por bem classificá-los como: prescrição com base na pena em abstrato, prescrição retroativa e prescrição intercorrente ou superveniente. A prescrição antecipada com base na pena em perspectiva, objeto desta pesquisa, é vista como uma modalidade de prescrição da pretensão punitiva e será tratada no capítulo seguinte.
No entendimento de Antônio Lopes Baltazar, “[...] a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita é a reconhecida antes de proferida a sentença, regulada pelo
29
BITENCOURT, César Roberto. Manual de Direito Penal – Parte Geral. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v.1. p. 708.
30
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 1998. v.1. p. 381 - 382.
31
TACRIM-SP – AC – Rel. Roberto Mortari – RJD 26/40. (FRANCO, Alberto Silva. et al. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. 7.ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 1980)
máximo da pena abstrata. O processo deve ser encerrado na fase em que estiver”32. Como se percebe, Baltazar entende que a prescrição da pretensão punitiva é a própria prescrição abstrata.
1.2.1.1 Prescrição Com Base na Pena em Abstrato
A prescrição com base na pena em abstrato é a pioneira dentre todas as modalidades. De forma singela, o legislador definiu que o Estado teria certo lapso de tempo para processar e condenar um indivíduo, caso contrário perderia esse poder (jus puniendi).
Essa modalidade de prescrição, considerada a prescrição raiz, vem definida no artigo 109 do Código Penal, e é regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominado a uma infração.
Art. 109 – A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I – em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano, ou sendo superior, não excede a dois;
VI – em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.
Do referido artigo, Celso Delmanto observa que “é da própria natureza da prescrição que deve ela ser proporcional ao crime, de maneira que os mais leves prescrevem em menor lapso e os mais graves em maior espaço de tempo”33.
Na lição de Bastos Júnior, “[...] o artigo 109, estabelece os prazos de prescrição antes de transitar em julgado a sentença final. Trata-se, por conseguinte, de pretensão punitiva, que surge para o Estado com a ocorrência do ilícito penal”34.
32
BALTAZAR, Antônio Lopes. Prescrição Penal. São Paulo: Edipro, 2003. p. 35.
33
Na prescrição com base na pena em abstrato, o prazo prescricional varia de acordo com o máximo da sanção privativa de liberdade, com desprezo da pena de multa, quando cominada cumulativamente ou alternativamente. Portanto, a verificação da prescrição in abstracto deve levar em conta o limite máximo do preceito sancionador e enquadrá-lo em um dos incisos do art. 109 do Código Penal.
Para os juristas Alberto Silva Franco e Rui Stoco, essa forma de prescrição é regulada pelo art. 109 do Código Penal e tem aplicação enquanto não existe decisão condenatória. O prazo prescricional é calculado conforme a tabela constante do texto legal, com base no máximo da pena cominada abstratamente ao crime35.
Nos crimes tentados, a análise da prescrição com base na pena em abstrato fica restrita ao máximo da pena cominada ao delito, subtraído a menor diminuição possível decorrente da tentativa, ou seja, 1/3 (um terço). Para exemplificar, a prescrição em abstrato de um furto simples, tentado, seria verificada levando-se em conta a pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses. Isto porque o crime de furto simples é apenado maximamente com 4 anos de reclusão, e se subtraímos a fração de 1/3 referente à subtração mínima decorrente da tentativa a pena seria de dois anos e oito meses. Logo, a prescrição se daria em 8 (oito) anos, conforme inciso IV do artigo 109 do Código Penal.
Da mesma forma ocorre com crimes qualificados, quando a prescrição é analisada com base na majoração decorrente da qualificação do crime. Ex: Furto qualificado, pena máxima de 8 (oito) anos, enquanto o furto simples a pena máxima é de 4 (quatro) anos.
A prescrição com base na pena em abstrato é traçada com base na capitulação legal do delito, portanto se essa capitulação muda em face de um mutatio libelli ou uma desclassificação em sede de sentença de pronúncia, toda a análise do prazo prescricional também se altera.
Com a entrega da prestação jurisdicional de primeiro grau de jurisdição, a prescrição já não se verifica com base na pena máxima que o acusado poderia ser condenado, mas efetivamente levando-se em conta a pena que lhe fora outorgada no decreto condenatório. A essa análise chamamos de prescrição com base na pena em concreto eu será entendida no tópico seguinte
34
BASTOS JÚNIOR, Edmundo José. Código Penal em exemplos Práticos. 2. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2000. p. 278.
35
1.2.1.2 Prescrição Retroativa
A prescrição retroativa consiste em uma espécie de prescrição da pretensão punitiva que se verifica com base na pena em concreto. Como o próprio nome induz, a contagem do prazo é feita regressivamente, tomando por base a pena fixada na sentença.
O jurista Fernando Capez, explica o porque do nome retroativa da seguinte forma:
O tribunal faz o cálculo da publicação da sentença condenatória para trás, ou seja, da condenação até a pronúncia ou o recebimento da denúncia ou queixa, conforme o crime seja ou não doloso contra a vida, e assim por diante. É como se o tribunal estivesse retrocedendo do presente ao passado, gradativamente36.
A prescrição retroativa advém da súmula 146 do STF37, sendo instituída no ordenamento pela Lei nº: 7.209/1984, que adicionou ao Código Penal os parágrafos 1º e 2º do artigo 110:
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada
§ 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.
Segundo Antonio Lopes Baltasar:
Cuidando o dispositivo do artigo 110, §§ 1° e 2°, do Código Penal da prescrição após o trânsito em julgado da sentença, determina que após o trânsito em julgado para a acusação, a prescrição seja regulada pela pena concretizada na sentença e que o lapso prescricional possa se verificar,
36
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. p. 567.
37
Súmula 146 do STF - A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 13 Ago. 2007.
retroativamente, daí até o recebimento da denúncia ou deste ato até a data do crime38.
Como se percebe, o Autor entende que essa modalidade é um misto entre prescrição da pretensão punitiva com prescrição da pretensão executória, pois se verifica com base na pena fixada na sentença, antes do trânsito em julgado.
Já Fernando Capez define como sendo “[...] outra modalidade de prescrição da pretensão punitiva, calculada pela pena concretamente fixada na sentença condenatória, desde que haja trânsito em julgado para a acusação ou desde que improvido o seu recurso”39.
Como essa modalidade de prescrição só se consuma com a entrega da prestação jurisdicional, Zaffaroni e Pierangeli alertam que o seu reconhecimento só deve ser feito em sede de recurso, visto que é condição da prescrição retroativa o trânsito em julgado para acusação. Para os autores, nem mesmo com o trânsito em julgado para a acusação o magistrado a quo poderia reconhecê-la, em virtude de já ter se esgotado a sua jurisdição40.
A exigência da resignação por parte do Ministério Público com a sentença ou o improvimento de seu recurso se deve ao fato de que assim a pena irrogada na sentença não poderá ser aumentada, e conseqüentemente o lapso prescricional também não poderá ser aumentado. Qualquer outro aumento de pena, decorrente de recurso defensivo seria inadmissível em face do princípio reformatio in pejus.
No entendimento de Damásio Evangelista de Jesus:
Desde que transitada em julgado para a acusação ou improvido o seu recurso, verifica-se o total da pena imposta na sentença condenatória. Encontrado o respectivo período prescricional, procura-se encaixá-lo entre a data da consumação do crime e a do recebimento da denúncia ou da queixa ou a data do recebimento da denúncia ou da queixa e a da publicação da sentença condenatória, nos termos do §2° do artigo 110 do Código Penal41.
Sobre prescrição retroativa, Edmundo José Bastos Júnior assevera que:
38
BALTAZAR, Antônio Lopes. Prescrição Penal. p. 79.
39
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal:Parte Geral. p. 567.
40
ZAFARONI Eugênio Raúl; e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. p. 769.
41
Complementando a regra do §1° do artigo 110, o §2° declara que a prescrição com base na pena aplicada na sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, pode ter por termo inicial data anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa. Quer dizer, esse prazo pode ser contado para trás, desde o momento em que a sentença se torna definitiva para a acusação ou depois de improvido o seu recurso, até a última causa interruptiva (art. 177). É a chamada prescrição retroativa, que atinge, também, a pretensão punitiva, rescindindo, portanto, a própria sentença condenatória42.
Desta forma, uma vez aplicada a pena, e não havendo recurso da acusação, a sanção imposta não poderá ser aumentava, portanto deve ser ela utilizada como base de cálculo para prescrição, ainda antes do trânsito em julgado para a defesa. A título de ilustração, suponha-se que o réu esteja sendo acusado por crime de roubo, cuja pena de reclusão é de quatro a dez anos. Antes da sentença, a prescrição pela pena em abstrato é de 16 anos. Se o juiz, ao sentenciar, fixar a pena em quatro anos, e o Ministério Público não apelar para aumentá-la, o prazo prescricional passa a ser de oito anos.
Tendo em vista que as reprimendas impostas quase sempre não alcançam o máximo da pena prevista no tipo penal, a prescrição retroativa ocorre com mais freqüência do que a prescrição com base na pena em abstrato. Esse fato leva muitos se insurgirem contra essa modalidade, aduzindo ser a principal causa de impunidade em nosso país. Inclusive tramita no congresso nacional o projeto de lei nº: 199 de 30 de junho de 2004, visando a extinção dessa modalidade de prescrição. O referido projeto já fora aprovado pelo Senado, e hodiernamente aguarda julgamento pelo plenário.
1.2.1.3 Prescrição Intercorrente ou Superveniente
Assim como a prescrição retroativa, a prescrição intercorrente, também conhecida como superveniente, é verificada com base na pena em concreto e fulmina a pretensão punitiva do Estado. A diferença reside no fato de que a prescrição retroativa retrocede à sentença condenatória, enquanto que a prescrição intercorrente ocorre entre a sentença condenatória e o trânsito em julgado, ou seja, durante o julgamento do recurso.
Com muita sabedoria, Baltasar alerta que na prescrição intercorrente não se levam em conta os prazos havidos antes do decreto condenatório, mas tão somente o lapso temporal transcorrido entre a publicação deste e o trânsito em julgado43.
Apesar de praticamente pacífico entre os doutrinadores que a prescrição intercorrente ocorre a partir da publicação da sentença condenatória, alguns juristas como João José leal, entendem que ela pode ocorrer em dois momentos distintos. A primeira hipótese refere-se à demora que o tribunal levou em apreciar o recurso defensivo, e a segunda hipótese ocorreria entre a prolação da sentença e a intimação do acusado44.
No entendimento de Paulo José da Costa Júnior, a prescrição intercorrente:
Acha-se prevista no § 1° do artigo 110 do Código Penal. A partir da data da publicação da sentença, começa a correr o prazo prescricional calculado com base na pena concretizada naquela decisão. Se o prazo completar-se antes do trânsito em julgado da sentença para a defesa, ou do julgamento do recurso interposto pelo réu, consuma-se a extinção da punibilidade pela prescrição intercorrente45.
A título de exemplo, Luiz Regis Prado ensina que:
[...]se o réu for condenado a seis meses de detenção – transitada em julgado a sentença para a acusação – e o tribunal vier a julgar a sua apelação após dois anos da publicação da decisão condenatória, verifica-se a prescrição da pretensão punitiva superveniente46.
Apesar de não haver previsão legal, o provimento do recurso de acusação sem aumento do lapso prescricional não constitui óbice a prescrição superveniente. Tal é o caso de uma pena de três anos fixada em 1º grau, e que fora aumentada para quatro pelo órgão colegiado, pois em realidade o prazo prescricional se manteve na casa dos oito anos (art. 109, IV do Código Penal). Assim é a lição de José Júlio Lozano Júnior: “Não obstante a ausência 42
BASTOS JÚNIOR, Edmundo José. Código Penal em exemplos Práticos. p. 282.
43
BALTAZAR, Antônio Lopes. Prescrição Penal. p. 96.
44
LEAL, João José. Direito Penal Geral. 3ª. Ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p. 603.
45
COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito Penal: Curso completo. 6. ed. rev. e consolidada em um único volume. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 235.
46
de previsão legal a respeito, também poderá advir a prescrição em exame no caso de recurso provido da acusação, desde que não altere o prazo prescricional”47.
1.3 CAUSAS INTERRUPTIVAS E SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO
O prazo prescricional esta sujeito a suspensões e interrupções. Conforme ensinamento de José Frederico Marques, as duas hipóteses são fenômenos distintos, sendo certo que a interrupção tem por efeito deter o curso da prescrição, bem como tornar inútil o lapso temporal já decorrido, começando a partir daí novo curso, como se o crime tivesse sido praticado naquele dia.48
Sobre a razão de existir tais interrupções, Julio Fabbrini Mirabete ensina que “As causas interruptivas da prescrição são todos os atos demonstrativos de um exercício ativo do poder punitivo e, como tais, incompatíveis com uma pretensão renúncia, em relação a este exercício, por parte do Estado.49”
Os marcos interruptivos do prazo prescricional estão insculpidos no art. 117 do Código Penal, são elas:
O curso da prescrição interrompe-se: I- pelo recebimento da denúncia ou queixa; II- pela pronúncia;
III- pela decisão confirmatória da pronúncia; IV- pela sentença condenatória recorrível;
V- pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI- pela reincidência.
Como se percebe, o primeiro marco que interrompe a prescrição é o recebimento da denúncia, justamente porque é através desse ato que se da início a lide. Em caso de aditamento da denúncia, José Júlio Lozano Júnior alerta que quando ocorre novel imputação de conduta delituosa ao réu, interrompe-se a prescrição somente em relação a nova infração, sem atingir o crime já narrado na exordial acusatória.50
47
LOZANO Jr, José Júlio. Prescrição Penal. p. 90.
48
MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal p. 505.
49
MIRABETE, Júlio Fabbrini, Manual de Direito Penal. p. 411.
50
Caso a denúncia seja rejeitada, a interrupção ocorre com o julgamento do recurso em sentido estrito provido, mais precisamente na data da sessão de julgamento, pois conforme Julio Fabbrini Mirabete é naquela data que o julgamento se tornou público.51
Nos crimes contra a vida que seguem o rito especial do Tribunal do Júri, a decisão que pronuncia o réu e sua decisão confirmatória tem o condão te interromper o lapso prescricional.
Nos crimes de competência do juiz singular, a interrupção fica por conta da sentença condenatória recorrível. Apesar de Julio Fabbrini Mirabete lecionar que o rol do art. 117 é taxativo porque a matéria de prescrição é de direito substantivo, em que não se admite entendimento ampliativo ou interpretação analógica, no caso de apelação visando a reforma da sentença absolutória para alcançar a condenação do réu, a interrupção ocorre quando o acórdão não é unânime, já que será passível de embargos infringentes.
Assim é o entendimento jurisprudencial.
O acórdão que, por decisão não unânime – e, portanto, sujeita a embargos infringentes – condena réu absolvido em 1º grau também interrompe o prazo prescricional da pretensão punitiva. A expressão `sentença condenatória recorrível’, do art. 117, IV, do CP, deve ser entendida em sentido genérico, pois não há razão para que somente a condenação de 1ª Instância tenha efeito interruptivo, e não também a de 2ª, quando reforma absolvição.52
Como dito anteriormente, após o trânsito em julgado, o início ou continuação do cumprimento da pena também constituem causas de interrupção do prazo prescricional, sempre calculado com base na pena remanescente. Outra causa interruptiva é a reincidência do acusado, que conforme Edmundo Oliveira, trata-se de um sinal de sua inclinação para o crime, portanto necessita de maior severidade, fazendo recomeçar o prazo da estaca zero.53
De outro lado, suspensão do prazo prescricional é definido por José Frederico Marques como sendo um hiato, ou seja, causas impeditivas de prescrição na qual o curso da prescrição se suspende para recomeçar a correr depois que cessa a causa impeditiva.
51
MIRABETE, Júlio Fabbrini, Manual de Direito Penal. p. 412.
52
TJSP – AC – Rel. Dante Busana – RT 636/267 (FRANCO, Alberto Silva. et al. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial)
53
Reiniciando o curso do lapso prescricional, conta-se o tempo anterior para o cômputo final da prescrição.54
Pelo nosso Código penal, três são as causas da suspensão do prazo prescricional e elas encontram-se previstas, taxativamente, no art. 116 do Código Penal:
Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: I- enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;
II- enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro;
Parágrafo único. Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.
Segundo Damásio Evangelista de Jesus, “[...] caracteriza-se a suspensão da prescrição pela circunstância de que o prazo prescricional não tenha curso durante certo período, como se tivesse um intervalo, recomeçando a correr quando do seu término.55”
Na mesma trilha, Fernando Capez afirma que: “[...] Causas suspensivas são aquelas que sustam o prazo prescricional, fazendo com que recomece a correr apenas pelo que restar, aproveitando o tempo anteriormente decorrido.56”
Em casos específicos também ocorre a suspensão da prescrição da pretensão punitiva. O Código de Processo Penal, por exemplo, determina em seu art. 366, que uma vez citado por edital e mesmo assim, o réu não comparece ao interrogatório, suspende-se o curso do processo e o prazo prescricional.
Em outras leis extravagantes também se verifica tal suspensão, como é o caso do art. 89, §6º, da lei 9.099/9557, que determina a suspensão da prescrição quando o acusado é beneficiado com a suspensão condicional do processo.
54
MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. p. 504.
55
JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. p. 67.
56
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. p. 563.
57
Art. 89 - Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal); § 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo. (BRASIL, Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em: <www.planalto.gov.br> Acesso em 23 junho. 2007.)
Salienta-se que o parágrafo único do art. 116 do Código Penal, é o único dispositivo que prevê hipótese de suspensão da prescrição da pretensão executória da pena corporal, qual seja, quando o condenado está preso por outro motivo. Para Edgar Magalhães Noronha a razão parece muito óbvia, pois uma vez preso por outro motivo, o apenado não pode cumprir a pena que lhe foi imposta, donde seria absurdo que esse outro comportamento ilícito que lhe determinou a prisão, fosse causa para que ele não cumprisse a pena que foi imposta naquela sentença.58
Assim, restaram abordados neste capítulo todos os aspectos relevantes da prescrição, e que serão necessários à compreensão do tema objeto desse estudo. No capítulo seguinte será explicado como funciona a antecipação da prescrição com base na pena em perspectiva, bem como a doutrina e os tribunais pátrios tem se pautado para aplicar a tese.
58
CAPÍTULO 2
FUNDAMENTOS DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA COM BASE NA
PENA EM PERSPECTIVA
Neste Capítulo serão abordados todos os argumentos favoráveis à antecipação da prescrição com base na pena em perspectiva, bem como o seu conceito e modo de funcionamento.
2.1 O MECANISMO DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA
A prescrição antecipada com base na pena em perspectiva é bastante controversa no meio jurídico. Trata-se de tema recente, iniciado há cerce de 15 (quize) anos na jurisprudência pátria, portanto não possui previsão legal no nosso Código Penal. Também conhecida como prescrição virtual, prescrição antecipada, prescrição retroativa antecipada, prescrição antecipada com base na pena projetada, todos esses nomes se referem à possibilidade de reconhecer a prescrição mesmo antes da sentença, tendo por parâmetro a pena que supostamente seria irrogada ao acusado.
Guilherme de Souza Nucci define a prescrição virtual como aquela que se baseia na pena provavelmente aplicada ao indiciado, caso haja processo e ocorra condenação. Para tanto, leva-se em conta os requisitos pessoais do agente e também as circunstâncias componentes da infração penal, devendo o julgador, por sua experiência e pelos inúmeros julgados semelhantes, a noção de que será produzida uma instrução inútil, visto que, ainda que seja o acusado condenado, no futuro terá ocorrido a prescrição retroativa pela pena concretamente fixada. Logo, entende o Autor que a experiência do juiz em processos semelhantes dá suporte à uma previsão de que a prestação jurisdicional seria ineficaz.59
Segundo José Júlio Lozano Jr., a prescrição antecipada com base na pena em perspectiva consiste no:
59
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3 ed. São Paulo: RT, 2007. p. 174.
[...] reconhecimento da prescrição retroativa antes mesmo do oferecimento da denúncia ou da queixa e, no curso do processo, anteriormente à prolação da sentença, sob o raciocínio de que eventual pena a ser aplicada em caso de hipotética condenação traria a lume um prazo prescricional já decorrido.60 Em outras palavras, Antonio Lopes Baltazar afirma que prescrição antecipada com base na pena em perspectiva é “o reconhecimento da prescrição retroativa, antes da sentença, com base na pena a que o réu seria condenado, evitando assim, o desperdício de tempo na apuração de coisa nenhum, pois já se sabe, antecipadamente, que o resultado será a extinção da punibilidade”61
Para entender a prescrição antecipada, façamos o seguinte exercício mental: Fulano comete o crime de furto tentado, qualificado pelo concurso de pessoas no dia 02 de janeiro de 2002. A denúncia foi recebida no dia 01 de agosto de 2003, sendo que até o dia de hoje (01 de agosto de 2007) não houve a prolação da sentença. A pena máxima cominada ao crime de furto qualificado é de 8 anos de reclusão. Diminuído 1/3 (a menor diminuição, pois se busca a maior pena possível) referente à tentativa, a prescrição da pena em abstrato é verificada com base na pena de 5 anos e 4 meses, os quais prescrevem em 12 anos (art. 109, III), logo não houve prescrição em abstrato, visto que transcorreram entre o recebimento da denuncia até hoje 4 anos sem a sentença condenatória.
A princípio percebe-se que não houve prescrição, entretanto, se analisarmos as circunstâncias do caso concreto, verifica-se uma expectativa latente da prescrição retroativa na medida em que, a vista das circunstâncias do fato e das condições pessoais do réu a que atentam o art. 59 do Código penal, a pena do acusado seria fixada no mínimo legal em face da sua primariedade e bons antecedentes. Uma vez ausentes agravantes genéricas (art. 61 do CP) e circunstâncias especiais de aumento de pena, a pena do réu se manteria no mínimo legal, ou seja, 2 anos de reclusão. Para finalizar a dosimetria, aplica-se a redução referente a tentativa que suponhamos em 1/3 face uma quase consumação, logo tem-se uma pena final de 1 ano e 4 meses de reclusão. Essa seria a provável pena do réu caso fosse condenado, sendo certo que se assim fosse, ocorreria a prescrição retroativa, visto que 1 ano e 4 meses prescrevem em 4 anos.
60
LOZANO Jr., José Júlio. Prescrição Penal. p. 181.
61
Esta previsão de que o direito de punir do Estado restará fulminado em breve pela prescrição retroativa, faz com que muitos promotores de justiça e advogados requeiram a extinção da punibilidade pela antecipação da prescrição.
Os defensores da prescrição antecipada com base na pena em perspectiva têm respaldado a sua utilização sob a luz do princípio da economia processual e da ausência de justa causa para deflagração de uma ação penal, ante a inexistência de interesse de agir. Entretanto, tantos outros pontos são levantados a favor do tema, como: o desafogo das varas criminais, abarrotadas de processos, a celeridade da resposta estatal, preservação do prestígio da justiça e a instrumentalidade do processo.
Para Fernando Capez, o princípio da economia processual é bastante contrariado com processos prescritos pela pena em concreto. Entende o autor que de nada adianta movimentar inutilmente a máquina jurisdicional com processos sem futuro, nos quais, após condenar o réu, reconhece-se que o Estado não tinha mais o direito de puni-lo. Embora não haja controvérsia sobre o momento de reconhecimento da prescrição antecipada, podendo ocorrer até a sentença condenatória, o Autor somente visualiza sua ocorrência antes do oferecimento da denúncia: “Assim, prescrição virtual nada mais é do que o reconhecimento da prescrição, ainda na fase extrajudicial, com base na provável pena mínima, que será fixada pelo juiz.”62
O interesse de agir, por sua vez, apesar de fugir ao instituto da prescrição, evidencia-se nos casos de prescrição antecipada com base na pena em perspectiva, conforme explicação de Eliane Alfradique:
Ora, qualquer ação que se mostra desnecessária e inútil porque a visada sanção jamais será efetivamente aplicada ou porque este fim não poderá mais ser materialmente realizado porque ao sentenciar e aplicar concretamente a reprimenda, o direito de punir pulverizar-se-á no tempo, carece de interesse de agir uma vez que está execrada a não produzir nada. Logo, deve esta ação ser extinta sem julgamento do mérito por ser carecedora de condição fundamental da ação.63
Ainda que timidamente, muitos autores, consubstanciados na ausência de justa causa para ação penal, tem-se demonstrado favoráveis à prescrição antecipada. Luiz Antonio
62
CAPEZ, Fernando. Direito Penal. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, vol. 1, 2004. p. 551.
63
ALFRADIQUE, Eliane. Prescrição penal e a atualidade de sua aplicação. Disponível na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 03 de junho de 2007.
Guimarães Marrey posiciona-se favorável à idéia de falta de interesse de agir na prescrição antecipada, pois, embora tendo o acusado direito a uma sentença de mérito, nosso sistema Processual Penal, inspirado no princípio da economia processual, determina, como regra, o encerramento do processo, antes mesmo do julgamento do mérito, sempre que ocorrer uma causa extintiva de punibilidade, ou outra causa que prejudique o exame do mérito da ação, como, verbi gratia, na hipótese de inutilidade de virtual provimento jurisdicional (art. 43. III, do CPP)64
Na concepção de Julio Fabbrini Mirabete não é possível falar-se em prescrição da pretensão punitiva com base na pena em concreto sem que ocorra a sentença condenatória do réu, mas reconhece que se tem admitido a modalidade com fundamento na ausência de interesse de agir em razão das circunstâncias do caso concreto em que se antevê uma pena que com absoluta certeza levaria a prescrição.65
De outro lado, vozes acirradas voltam-se avessos ao reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, sob os mais diversos argumentos, dentre os quais: violação ao princípio constitucional da presunção de inocência, direito a sentença de mérito, ofensa ao principio da obrigatoriedade da ação penal, ausência de previsão legal, impossibilidade de se pré-julgar, direito ao devido processo legal, possibilidade de emendatio e ofensa ao princípio do contraditório e ampla defesa.
Em que pese a prescrição antecipada com base na pena em perspectiva ver-se bastante aplicada nas varas criminais, a maioria dos tribunais estaduais já se posicionaram contrários ao tema, dentre os quais, o Tribunal do Paraná, Minas Gerais, Santa Catarina, Mato Grosso, Pernambuco e São Paulo.
A propósito, o Supremo Tribunal Federal também já vedou sua prática em razão da falta de previsão legal:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE PECULATO-FURTO (§ 1º DO ART. 312 DO CP). FUNCIONÁRIO PÚBLICO. CONDIÇÃO ELEMENTAR DO TIPO. COMUNICAÇÃO AO PARTICULAR, CO-AUTOR DO DELITO (ART. 30 DO CP). PRESCRIÇÃO ANTECIPADA: IMPOSSIBILIDADE. O particular pode figurar como
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Luiz Antonio Guimarães Marrey, apud, NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. p. 174.
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