PUBLICAÇÃO OFICIAL DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS
ISSN 1676-3661 ANO 13 - Nº 158 - Janeiro/2006
Meritíssimo Juiz,
“Mas o que eu quero é lhe dizer que a coisa aqui tá preta Muita mutreta pra levar a situação Que a gente vai levando de teimoso de pirraça E a gente vai tomando, que também, sem a cachaça Ninguém segura esse rojão”(1).
Cuidam os presentes autos de suposta Contravenção Penal praticada por A.T.P., estampada no artigo 62 do Decreto-lei nº 3.688/1941, qual seja, “Embriaguez”(2).
FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA • Ausência de Prova
Preliminarmente, necessário destacar que carece aos autos prova da materiali-dade da embriaguez. A única alegação de que o suposto autor estava embriaga-do foi feita pelos condutores embriaga-do mesmo, não havendo exame sangüíneo, de bafômetro ou clínico capaz de formar o convencimento do dominus litis.
• Tipicidade Conglobante
Filiado que sou à Teoria da Tipicida-de Conglobante Tipicida-de Zaffanoni e Pierangeli, entendo que o fato em tela é atípico.
Isso porque a supracitada corrente es-tabelece que a tipicidade penal com-preende a tipicidade formal e a tipicida-de conglobante.
Esta última, por sua vez, é composta por uma conduta antinormativa (ilícita), por uma atividade não fomentada e pela tipicidade material.
Na lição dos mestres, “a tipicidade con-globante surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada pelo agen-te é considerada antinormativa (ilícita), isto é, contrária à norma penal, e não imposta ou fomentada por ela, bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal (tipi-cidade material). Não é possível que no or-denamento jurídico, que se entende como perfeito, uma norma proíba aquilo que ou-tra fomente”(3).
Se o consectário lógico da ingestão de bebidas alcoólicas é o inebriamento ou embriaguez, e o Estado não apenas não proíbe a produção, como
costumeiramen-O DIREITcostumeiramen-O Pcostumeiramen-OR QUEM costumeiramen-O FAZ:
PEDIDO DE ARQUIVAMENTO EM RAZÃO
DA ATIPICIDADE DA EMBRIAGUEZ
do punir o consumidor dessas bebidas. Fere até mesmo o senso comum de justiça o fato de o mesmo Estado que concede incentivos fiscais e tributários às indústrias do álcool punir os consu-midores do mesmo.
Assim, por ser a atividade de produ-ção de bebidas alcoólicas fomentada, há, na prática, a exclusão da tipicidade con-globante ante a ausência de um de seus elementos e, conseqüentemente, da pró-pria tipicidade penal. A conclusão deste silogismo é que o fato é atípico.
• Princípio da ultima ratio
Não fosse o bastante, o Direito Penal, como é cediço, é orientado pelo princí-pio da intervenção mínima (ultima ra-tio), vale dizer, só deve intervir nos ca-sos de ataques muito graves aos bens ju-rídicos mais importantes. “As perturba-ções mais leves do ordenamento jurídico são objetos de outros ramos do Direito”(4).
Nesta esteira, é altamente discutível a manutenção das contravenções penais em nosso ordenamento jurídico. Se le-varmos em conta que dentro de uma concepção dicotômica das infrações pe-nais — que é a que faz a divisão entre os crimes/delitos e as contravenções penais — considera-se que as contravenções penais são destinadas à proteção dos bens que não gozam da mesma impor-tância que aqueles protegidos pelo cri-mes/delitos, dentro do critério proposto pelo princípio da intervenção mínima, o direito penal deveria afastar as chama-das contravenções penais, permitindo que a proteção dos bens por elas realiza-das fossem destinarealiza-das aos outros ramos do ordenamento jurídico.
Luigi Ferrajoli, com maestria, asse-vera que:
“Um redimensionamento do Direito Penal deveria ser precedido, ao menos, da despenalização de todas as contravenções, compreendidas aquelas punidas com a pri-são, assim como de todos os delitos punidos com multa mesmo se em alternativa à re-clusão; o fato de o legislador ter determi-nado qualificar certas condutas como sim-ples contravenções, e de alguma maneira a elas agregar a punição — seja mesmo à discricionariedade do juiz — com uma simples multa, é suficiente para fazer
su-menos ofensivas que todos os outros cri-mes; e isto em uma perspectiva de um Di-reito Penal mínimo é, sem dúvida, um cri-tério pragmático de despenalização”(5).
Mas como este princípio é, antes de tudo, orientador da atividade legisla-tiva, cumpre-me demonstrar que o fato em epígrafe é insignificante para o Di-reito Penal.
• Princípio da Insignificância
Como anteriormente relatado, a tipi-cidade penal, necessária à caracterização do fato típico, biparte-se em tipicidade formal (subsunção) e tipicidade conglo-bante (conduta antinormativa, atividade não fomentada e tipicidade material).
O entendimento do princípio da in-significância reside no terceiro elemen-to da tipicidade conglobante, vale dizer, a tipicidade material, haja vista que, além da necessidade de existir um modelo abs-trato que preveja a conduta praticada pelo agente, é preciso que seja levada em consideração a relevância do bem que está sendo objeto de proteção.
Em outros termos, laborando com a faceta substancial do princípio do devi-do processo legal, vale dizer, com a ra-zoabilidade, questiono se é razoável pu-nir o indiciado por embriaguez.
A aplicação do princípio de bagatela tem por finalidade ajustar a aplicação da lei penal aos casos que lhe são apre-sentados, evitando a proteção de bens cuja inexpressividade, efetivamente, não merecem tutela.
O fato em epígrafe não teve o condão de afetar, tampouco de colocar em risco, significativamente, a coletividade.
Deste modo, o Estado não deverá atuar com seu instrumento mais estig-matizante, que é o Direito Penal, para punir a conduta do agente, haja vista ser ela insignificante.
Os Tribunais Superiores são unâni-mes em encampar esta tese. Vejamos:
“Pelo princípio da insignificância, ex-cluem-se do tipo os fatos de mínima pertur-bação social. Leva-se à impunidade dos comportamentos normalmente admitidos ainda que formalmente realizem a letra de algum tipo legal”(6).
Desta feita, também pelo acatamento do princípio da insignificância, o fato
• Ad argumentandum tantum
No dia 8 de maio de 2004, o jornalista e correspondente no Brasil do The New York Times, Larry Rohter, publicou em sua co-luna matéria dizendo que o apreço do Presidente Lula por bebidas alcoólicas preocupava o Brasil.
Em sua reportagem, Larry Rohter co-laciona uma entrevista concedida por Leonel Brizola, na qual o entrevistado afirma que “via Lula beber muito durante as eleições de 1998, quando fui candidato a vice do atual presidente”.
Na verdade, Rohter baseou-se em co-lunas de Diogo Mainardi, que foram vei-culadas em março de 2004 na Revista Veja. Numa delas, Mainardi diz: “dou um con-selho para Lula, pare de beber em público”. Em outra, diz que Lula se tornou o “maior garoto-propaganda da indústria do álcool”. O articulista do jornal norte-america-no disse também que os brasileiros têm motivos para se preocuparem “com qual-quer sinal de bebedeira por parte de seus pre-sidentes” e acrescenta que a renúncia
ines-perada de Jânio Quadros, um “fã notório de bebidas alcoólicas, iniciou um período de instabilidade política que levou ao golpe de 1964 e 20 anos de ditadura militar”.
Ao que me consta, nenhum desses che-fes de poder, até a presente data, respon-deu ação penal por embriaguez, tampou-co transacionou tampou-com o titular da ação pelo mesmo motivo, apesar da notoriedade da ingestão por parte deles de quantidade considerável de bebidas alcoólicas.
Se creditamos a gestão da res publica a indivíduos que costumeiramente pode-riam ter suas condutas subsumidas ao ar-tigo 62 da Lei de Contravenções Penais e não nos sentimos lesados por isso, pelo mesmo motivo, não posso pugnar pela condenação do suposto autor do fato em tela, haja vista a ausência de lesividade em sua conduta.
Atitude contrária feriria o princípio da igualdade, cláusula pétria da Constitui-ção Federal que, por força do artigo 127 do mesmo diploma, tenho por obrigação defender.
PEDIDO
Ante todo o exposto, promovo o ar-quivamento dos presentes autos, com su-pedâneo no artigo 28 do Código de Pro-cesso Penal Brasileiro.
Estrela do Norte, 14 de fevereiro de 2005. Notas
(1) Meu Caro Amigo. Francis Hime e Chico
Buar-que, 1976.
(2) “Art. 62. Apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou po-nha em perigo a segurança própria ou alheia: Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa.”
(3) ZAFFARONI, E. Raúl; PIERANGELI, J.
Henrique. Manual de Direito Penal, p. 458.
(4) MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal, pp. 59-60.
(5) FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão, p. 575. (6) TRF 1ª Região, Rec. Crim. nº 95.01.31290-9,
3ª Turma, rel. Tourinho Neto.
Carlos Vinícius Alves Ribeiro
Promotor de Justiça
O DIREITO POR QUEM O FAZ:
GARANTIA DA PARTICIPAÇÃO DO ADVOGADO NAS CPI’s
MS nº 25.617-6/DFMedida Cautelar Liminar de 24.10.2005
Se é certo que não há direitos absolu-tos, também é inquestionável que não exis-tem poderes ilimitados em qualquer es-trutura institucional fundada em bases democráticas.
A investigação parlamentar, por mais graves que sejam os fatos pesquisados pela Comissão legislativa, não pode desviar-se dos limites traçados pela Constituição nem transgredir as garantias, que, decor-rentes do sistema normativo, foram atri-buídas à generalidade das pessoas.
Nesse contexto, não se pode tergiver-sar na defesa dos postulados do Estado Democrático de Direito e na sustentação da autoridade normativa da Constituição da República, eis que nada pode MS nº 25.617-MC/DF justificar o desprezo pe-los princípios que regem, em nosso siste-ma político, as relações entre o poder do Estado e os direitos do cidadão E de qual-quer cidadão.
(...)
Torna-se evidente, portanto, que a unilateralidade da investigação parla-mentar - à semelhança do que ocorre com o próprio inquérito policial — não tem o condão de abolir os direitos, de derrogar as garantias, de suprimir as li-berdades ou de conferir, à autoridade pública, poderes absolutos na produção da prova e na pesquisa dos fatos.
É por essa razão que, embora amplos, os poderes das Comissões Parlamentares de Inquérito não são ilimitados nem ab-solutos, porque essencialmente subordi-nados, quanto ao seu exercício, à necessá-ria observância das restrições definidas em sede constitucional ou em âmbito legal, consoante proclamam inúmeros prece-dentes firmados pela jurisprudência cons-titucional do Supremo Tribunal Federal.
Tendo-se presente esse contexto, assis-te ao advogado a prerrogativa — que lhe é dada por força e autoridade da lei — de velar pela intangibilidade dos direitos daquele que o constituiu como patrono de sua defesa técnica, competindo-lhe, por isso mesmo, para o fiel desempenho do munus de que se acha incumbido, o exercício dos meios legais vocacionados à plena realização de seu legítimo man-dato profissional.
(...)
Vê-se, portanto, que nenhuma autori-dade pública (congressista, magistrado ou membro do Poder Executivo), não im-portando o domínio institucional a que esteja vinculada, pode constranger qual-quer pessoa — indiciado ou testemunha — a depor sobre fatos cuja resposta possa gerar situação de grave dano ao depoente, expondo-o ao risco de auto-incriminação. Se, não obstante essa realidade norma-tiva que emerge do sistema jurídico bra-sileiro, a Comissão Parlamentar de In-quérito — ou qualquer outro órgão posi-cionado na estrutura institucional do
Es-tado — desrespeitar tais direitos que as-sistem à generalidade das pessoas, justifi-car-se-á, em tal específica situação, a in-tervenção, sempre legítima, do advoga-do, para fazer cessar o ato arbitrário ou, então, para impedir que aquele que o constituiu culmine por auto-incriminar-se, como pode ocorrer ao longo do pro-cedimento de acareação.
O exercício do poder de fiscalizar eventuais abusos cometidos por Comis-são Parlamentar de Inquérito contra aquele que por ela foi convocado para depor — ou para submeter-se ao proce-dimento da acareação — traduz prerro-gativa indisponível do advogado no de-sempenho de sua atividade profissional, não podendo, por isso mesmo, ser cercea-do, injustamente, na prática legítima de fatos que visem a neutralizar situações configuradoras de arbítrio estatal ou de desrespeito aos direitos daquele que lhe outorgou o pertinente mandato.
A função de investigar não pode resu-mir-se a uma sucessão de abusos nem deve reduzir-se a atos que importem em viola-ção de direitos ou que impliquem desres-peito a garantias estabelecidas na Consti-tuição e nas leis. O inquérito parlamen-tar, por isso mesmo, não pode transfor-mar-se em instrumento de prepotência nem converter-se em meio de transgres-são ao regime da lei.
Os fins não justificam os meios. Há parâmetros ético-jurídicos que não po-dem e não devem ser transpostos pelos
GARANTIA DA PARTICIPAÇÃO DO ADVOGADO NAS CPI’s
PEDIDO
DE
R.S.E. nº 70012511994 TJ/RS - 5ª Câmara Criminal Ementa
“Recurso em sentido estrito. Prisão pre-ventiva. Requisitos. Necessidade de apli-cação da lei penal ante a evasão do distri-to da culpa. Gravidade do delidistri-to. Garan-tia da ordem pública. Inadmissibilidade
- Fugir é próprio do humano, instintivo do cidadão quando se vê ameaçado em seu direito de liberdade, fortemente impulsio-nado pelo medo e ameaça presentes na pos-sibilidade de prisão processual. Noutro as-pecto, a fuga, por si-só, já impõe conseqüên-cias aflitivas na vida do cidadão: privação de sua liberdade ante o estado de clandes-tinidade e penosos efeitos processuais como a suspensão do prazo prescricional e o cer-ceamento (nos casos em que couber) do direito de apelar sem se recolher à prisão (art. 594, do Código de Processo Penal).
- Gravidade do delito não sustenta o cár-cere extemporâneo: ausente previsão consti-tucional e legal de prisão automática por
qual-quer espécie delitiva. Necessária, e sempre, a presença dos requisitos legais.
- Garantia da ordem pública quando genérica e abstratamente invocado, sem qualquer elemento que o possa sustentar, também não encontra amparo no sistema (ver Apelações-Crime nº 70006140693 e nº 70005916929).
À unanimidade, negaram provimento ao recurso.”
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os desembargadores inte-grantes da 5ª Câmara Criminal do Tribu-nal de Justiça do Estado, à unanimidade em negar provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes senhores des. Aramis Nassif (presidente) e des. Luís Gonzaga da Silva Moura.
Porto Alegre, 26 de outubro de 2005.
Des. Amilton Bueno de Carvalho
Relator
Relatório
Des. Amilton Bueno de Carvalho (rel.): Trata-se de recurso em sentido estrito in-terposto pelo Ministério Público contra de-cisão do mm. juiz de Direito da 1ª Vara Cri-minal do Foro Regional Alto Petrópolis/Por-to Alegre que indeferiu pedido de prisão pre-ventiva do acusado M.R.B. dos S. (fls. 20).
Sustenta o recorrente estarem presen-tes os requisitos previstos no artigo 312, do Código de Processo Penal, para o de-ferimento da prisão preventiva. Argumen-ta ter o acusado se furArgumen-tado ao processo — fornecendo endereço errado para citação e intimações e mudando-se de cidade sem deixar endereço — revela necessidade de prisão preventiva para a garantia da apli-cação da lei penal. Aduz ainda tratar-se de delito grave que o réu possui antece-dentes e que sua prisão é, também, neces-sária para a garantia da ordem pública. Requer o provimento do recurso para que seja decretada a prisão preventiva.
Contra-arrazoado o recurso e manti-da a decisão (fls. 35), subiram os autos a esta Corte.
órgãos, pelos agentes ou pelas instituições do Estado. Os órgãos do Poder Público, quando investigam, processam ou julgam, não estão exonerados do dever de respei-tar os estritos limites da lei e da Consti-tuição, por mais graves que sejam os fatos cuja prática motivou a instauração do pro-cedimento estatal.
(...)
O Poder Judiciário não pode permitir que se cale a voz do advogado, cuja atua-ção, livre e independente, há de ser per-manentemente assegurada pelos juízes e pelos Tribunais, sob pena de subversão das franquias democráticas e de aniqui-lação dos direitos do cidadão.
A exigência de respeito aos princípios consagrados em nosso sistema constitucio-nal não frustra nem impede o exercício pleno, por qualquer CPI, dos poderes in-vestigatórios de que se acha investida.
A observância dos direitos e garantias constitui fator de legitimação da atividade estatal. Esse dever de obediência ao regi-me da lei se impõe a todos — magistrados, administradores e legisladores.
O poder não se exerce de forma ilimi-tada. No Estado Democrático de Direito, não há lugar para o poder absoluto.
Ainda que em seu próprio domínio institucional, portanto, nenhum órgão estatal pode, legitimamente, pretender-se superior ou supor-se fora do alcance da autoridade suprema da Constituição Fe-deral e das leis da República.
(...)
Concluindo: a presente decisão - con-cessiva da medida liminar pretendida nes-ta sede mandamennes-tal — limines-ta-se a garan-tir, aos advogados inscritos na OAB/DF, o exercício das prerrogativas jurídicas as-seguradas pelo Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), notadamente aquelas cuja observância é ora postulada pelo Conselho Seccional da OAB/DF (inci-sos X e XI da Lei nº 8.906/94 -fls. 04/06), além do direito, que é atribuído ao advo-gado, de comunicar-se, pessoal e direta-mente, com o seu cliente, para adverti-lo de que lhe assiste o direito de permane-cer em silêncio (mesmo tratando-se do procedimento probatório da acareação), fundado no privilégio constitucional con-tra a auto-incriminação, ou o de opor-se a qualquer ato arbitrário, abusivo ou ile-gal cometido, contra o seu cliente, por membros da CPI. Registre-se, ainda, por necessário, que, se é certo que a Consti-tuição atribuiu às CPIs “os poderes de in-vestigação próprios das autoridades judiciais” (CF, art. 58, § 3º), não é menos exato que os órgãos de investigação parlamentar es-tão igualmente sujeitos, tanto quanto os juízes, às mesmas restrições e limitações impostas pelas normas legais e constitu-cionais que regem o due process of law, mesmo que se cuide de procedimento ins-taurado em sede administrativa ou polí-tico-administrativa, de tal modo que se aplica às CPIs, em suas relações com os
advogados, o dever de observância e res-peito — que também se impõe aos magis-trados — das prerrogativas profissionais instituídas pelo art. 7º da Lei nº 8.906/94.
Sendo assim, em face das razões ex-postas, e considerando, ainda, decisões proferidas no MS nº 23.576/DF, rel. min. Celso de Mello, e no MS nº 23.684/DF, rel. min. Sepúlveda Pertence, defiro o pedido de medida liminar, para garantir, preventivamente, caso tal se faça neces-sário, aos advogados inscritos na OAB/ DF, regularmente constituídos como mandatários das pessoas sujeitas ao pro-cedimento de acareação designado pela CPMI — “Compra de Votos” para o dia 25/ 10/2005, o exercício das prerrogativas pro-fissionais asseguradas pelo art. 7º, nota-damente por seus incisos X e XI, da Lei nº 8.906/94.
Caso a CPMI ora apontada como coa-tora descumpra a presente liminar, e as-sim desrespeite as prerrogativas profis-sionais dos advogados em cujo favor foi impetrado o presente mandado de segu-rança coletivo, fica assegurado, a estes, o direito de fazer cessar, imediatamente, a participação de seus constituintes no pro-cedimento de acareação, sem que se possa adotar, contra eles — advogados e respec-tivos clientes —, qualquer medida restri-tiva de direitos ou privarestri-tiva de liberdade.
Celso de Mello
Ministro relator
FUGA, GRAVIDADE DO DELITO...
GARANTIA DA PARTICIPAÇÃO DO ADVOGADO NAS CPI’
s
O DIREITO POR QUEM O FAZ:
FUGA, GRAVIDADE DO DELITO E GARANTIA GENÉRICA E ABSTRATA
DA ORDEM PÚBLICA NÃO SÃO REQUISITOS PARA A PREVENTIVA
Nesta Instância, a Procuradoria de Jus-tiça, através do dr. Sérgio Guimarães Brit-to, manifestou-se pelo provimento do re-curso ministerial.
É o relatório.
Votos
Des. Amilton Bueno de Carvalho (rel.): Não vinga o recurso. Irretocável, desde meu olhar a decisão da lavra da nobre co-lega Martinha Terra Salomon — não é, na espécie, razoável que se imponha se-gregação cautelar ao acusado.
Vê-se que no ambicionado juízo de re-forma, o Ministério Público invoca a neces-sidade de aplicação da lei penal, a gravidade do delito e a manutenção da ordem pública. Mas, desde meu olhar, tais fundamentos não se sustentam — é pacífico nesta Câma-ra o reconhecimento da excepcionalidade da prisão antes do tempo (arranha o princí-pio da presunção de inocência e é objeto de contestável constitucionalidade) — então, aqui, visando a garantia do cidadão contra excesso de poder do Estado, só se a admite em casos limítrofes — eis as razões:
a – quanto ao primeiro elemento (frus-tração da aplicação da lei penal, ante a eva-são do distrito da culpa), entendo que a argumentação padece de solidez porque fugir é próprio do humano, instintivo do cidadão quando se vê ameaçado em seu direito de liberdade.
E é exatamente de ameaça — iminente — que se trata no presente caso: o institu-to jurídico da prisão processual — na pers-pectiva de Luigi Ferrajoli — tem na inse-gurança e no medo que gera no cidadão um dos seus efeitos perniciosos.
Como anota, de forma clara e convin-cente, o autor “el peligro de fuga, de hecho, está provocado predominantemente, más que por
el temor a la pena, porel miedo a la prisión preventiva. Si el imputado no estuviera ante esta perspectiva, tendría, por el contrario, al menos hasta la víspera de la condena, el máximo interés en no escapar y defenderse”.
Neste sentido, já se manifestou, em pre-cioso precedente o egrégio STF:
“Prisão preventiva - Fundamentação. A prisão preventiva há de se fazer devidamente fundamentada, não servindo a tanto a simples referência aos artigos 311 e 312 do Código de Processo Pena e à garantia da ordem pública, sem se revelar em que aspecto esta última estaria em perigo.
Prisão preventiva Excesso de prazo -Fuga do acusado. O simples fato de o acusado ter deixado o distrito da culpa, fugindo, não é de molde a respaldar o afastamento do direito ao relaxamento da prisão preventiva por excesso de prazo. A fuga é um direito natural dos que se sentem, por isso ou por aquilo, alvo de um ato discrepante da ordem jurídica, pouco importando a improcedência dessa visão, longe ficando de afastar o instituto do excesso de pra-zo” — grifo nosso (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 84.851-6, 1ª Turma, rel. min.
Marco Aurélio, 01/03/2005).
A questão atinge contornos ainda mais expressivos quando se trata de uma reali-dade carcerária em que a ameaça de pri-são (ou ameaça à liberdade) vem acompa-nhada de outras ainda mais graves: amea-ça à vida, à dignidade (em suas formas mais primárias de manifestação: direito à alimentação, direito ao descanso, ao ba-nho...), ameaça à integridade física e mo-ral, ameaça à saúde, à sexualidade, à liber-dade de expressão...
Poder-se-ia falar, então, na necessidade (anseio social) de reação punitiva contra a fuga ao processo, mas ela — a fuga — por si-só já cumpre este papel.
Neste sentido — ainda com Ferrajoli — sem muito esforço pode-se perceber que o estado de clandestinidade e insegu-rança acarretado pela fuga à vida do acu-sado é, por si-só, de caráter aflitivo, não raras vezes maior que a pena a ser eventual-mente imposta em condenação (a exemplo do que pode ocorrer no caso em tela — mero delito de porte ilegal de arma).
Mais, diante de todo o aparato tecno-lógico de investigação e comunicação, incrementados nas sociedades globaliza-das, por recursos de imagem e comunica-ção virtuais, se o cidadão não for recaptu-rado, duas funções punitivas estarão sen-do satisfeitas: é forte a probabilidade de que o cidadão não esteja cometendo no-vos delitos (caso contrário, mais cedo ou mais tarde será detido) e se encontra, de certa forma (na clandestinidade), segre-gado do convívio social.
Noutro aspecto, além dos efeitos afliti-vos da fuga quanto à restrição da liberdade do indivíduo, há também os penosos refle-xos processuais para casos como o presente (fuga ao processo): a suspensão (conside-rada de caráter ilimitado pela maioria dos julgadores) do prazo prescricional e o cer-ceamento (nos casos em que couber) do direito de apelar sem se recolher à prisão (art. 594, do Código de Processo Penal).
(...)
Mais, o acusado está a frustrar sua pre-sença no processo e não, ao menos para o momento (não houve ainda sentença defi-nitiva), a aplicação da lei penal, ou seja, não é plenamente segura a presunção de frustração de tal requisito – no presente momento não há ainda condenação.
b – o segundo (gravidade do delito) porque não faz parte do rol de possibili-dades da prisão cautelar, acatá-lo acarre-taria construção jurisprudencial de nova modalidade de prisão preventiva sem base em lei, o que não se admite no Estado De-mocrático de Direito:
“Recurso em Sentido Estrito. Liberda-de Provisória. Prisão Liberda-desnecessária. Gravi-dade do delito.
- A prisão antes do tempo é medida absurda-mente excepcional, logo não pode ser banaliza-da, pena da exceção se transformar em regra.
- A gravidade do crime, por si só, não autori-za a medida extrema por ausente previsão legal.
- A prisão antes do tempo só se dá quando presente imperiosa necessidade, verificável através de dados objetivos e seguros e não por mera retórica.
- Negaram provimento ao recurso mi-nisterial” (Recurso em Sentido Estrito nº 70009705799, 5ª Câmara Criminal, TJRS, rel. des. Amilton Bueno de Carvalho, j. em 06/10/2004).
Aliás, Cortes Superiores seguem a mesma trilha: “...III – Prisão preventiva: à falta da demonstração em concreto do pe-riculum libertatis do acusado, nem a gra-vidade abstrata do crime imputado, ain-da que qualificado de hediondo, nem a reprovabilidade do fato, nem o conse-qüente clamor público constituem mo-tivos idôneos à prisão preventiva: tradu-zem sim mal disfarçada nostalgia da ex-tinta prisão preventiva obrigatória” (Ha-beas Corpus nº 79.200/BA, 1ª Turma, rela-tor ministro Sepúlveda Pertence, in Re-vista Trimestral de Jurisprudência, STF., vol. 172, p. 184, abril de 2000) – grifei.
c – o terceiro — ordem pública — por-que genérica e abstratamente invocado, sem qualquer elemento que o possa sus-tentar, nesta Corte também não é aceito (ver apelações-crime nº 70006140693 e 70005916929).
Mais, nada há de incomum ou excep-cional, no caso em tela: trata-se de delito corriqueiro, cometido sem ameaça ou vio-lência, por paciente primário — situação em que eventual condenação, dificilmen-te levará o cidadão ao cárcere!
E, em circunstâncias como esta, não se pode impor segregação extemporânea ao cidadão — pena de, com tal atitude, gerar inadmissível teratóide: imposição de so-frimento processual mais grave do que a sanção condenatória final eis processado fica preso e condenado vai solto!
Outrossim, também de necessidade da prisão ante a frustração de aplicação da lei: é que a fuga ao processo é até mesmo à penapossibilidade de fuga do cidadão — tra-ta-se de mera retórica persecutória, sem ele-mentos sérios e convincentes que a façam prevalecer — e tais circunstâncias, frente a presunção de inocência representam subs-tancial agressão à Constituição. Então, au-sente necessidade direta, clara, objetiva, da cautelar não há como concedê-la!
Quanto à situação de outros réus, la-mentável que se banalize com tal força o excepcional — suprimindo garantias se-culares ao cidadão-réu — incorrendo-se no grave risco de se ordinarizar, vulgarizar aquilo que deveria ter caráter de restrita cautelari-dade — na situação narrada pelo recorrente deveriam estar soltos — e mais trata-se de heresia colossal invocar o princípio da iso-nomia para agravar situação de injustiça!
Então, ausente necessidade direta, cla-ra, objetiva, da cautelar não há como sustentá-la!
Com estas considerações, nega-se pro-vimento ao recurso.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Jurisprudência compilada por André Pires de Andrade Kehdi e Maria Cristina Pires Mendes
Condenação. Tráfico de entorpecente. Crime hediondo. Pena privativa de liberdade. Substituição por restritiva de direitos. Admissibilidade. Previsão legal de cumprimento em regime integralmente fechado. Irrelevância. Distinção entre aplicação e
cumprimento de pena. HC deferido para restabelecimento da sentença de primeiro grau. Interpretação dos arts. 12 e 44 do CP, e das Leis nºs 6.368/ 76, 8.072/90 e 9.714/98.
Precedentes. A previsão legal de regime integralmente fechado, em caso de crime hediondo, para cumprimento de pena privativa de liberdade, não impede seja esta substituída por restritiva de direitos
“Para o correto desate da questão, é decisivo ter em conta a substancial dife-rença entre aplicação da pena e sua exe-cução, momentos distintos e sucessivos, dotados de regras próprias de individua-lização, enquanto o primeiro concerne ao ato típico, ilícito e culpável, concre-tamente praticado pelo condenado e, o segundo, ao desenvolvimento da execu-ção da pena já aplicada. A exigência do regime fechado, instituída pela Lei nº 8.072/90, diz, é óbvio, com o segundo destes momentos, a execução de pena privativa de liberdade que seja imposta, donde, se por boas razões jurídicas não é imposta, mas substituída por pena res-tritiva de direitos, nenhuma é a perti-nência de cogitar do teórico regime fe-chado de execução como óbice à substi-tuição já operada. Noutras palavras, se já não há pena privativa de liberdade por cumprir, a só previsão legal de cumpri-mento dela em regime fechado não pode retroverter para atuar como impedimen-to teórico de sua substituição por outra modalidade de pena que não comporta a idéia desse regime.
De cumprimento integral em regime fechado só se pode falar quando haja exe-cução da pena privativa de liberdade, cuja decisão é sempre prius lógico-jurí-dico. A sentença deve decidir, primeiro, se a pena por aplicar é, ou não, privativa de liberdade! E, quando o não seja, pen-sar-se em cumprimento integral em re-gime fechado é de toda a improprieda-de, assim para lhe exigir o cumprimen-to, como para servir de razão impedien-te da escolha doutra modalidade de pena. É esta, aliás, linha de argumentação já adotada por esta Corte, em dois pre-cedentes que guardam manifestíssimo nexo com a hipótese. O primeiro, da la-vra do min. Sepúlveda Pertence, relator do HC nº 70.998. (...)
E o segundo, na decisão unânime do HC nº 84.414 (1ª Turma, rel. min. Marco
Aurélio, j. 14/09/2004), em que a mesma postura foi observada, decidindo-se que a previsão normativa do regime fechado para a execução de pena privativa de li-berdade não lhe impede, por si só, a sus-pensão condicional. (...)
Por tais razões, defiro a ordem, para cassar a decisão do Superior Tribunal de Justiça, restabelecendo a substituição da pena privativa de liberdade por restriti-va de direitos, na forma da sentença con-denatória de primeiro grau”.
(HC nº 84.928/MG, 1ª turma, rel. min. Cezar Peluso, j. 27.09.05, v.u., DJU 11.11.05).
HC e pronúncia: sedimentada a jurisprudência do Supremo em que, se a pronúncia, para conservar preso o réu, silencia totalmente a respeito ou se remete aos fundamentos do decreto de prisão cautelar anterior, a eventual inidoneidade deles
contamina de nulidade a prisão processual e, por isso, não prejudica o habeas corpus pendente que a impugna. Prisão preventiva: motivação inidônea
“Não constituem fundamentos idô-neos à prisão preventiva a invocação da gravidade abstrata ou concreta do delito imputado, definido ou não como hedion-do ou das hipóteses previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal, sem indicação de fatos concretos que as jus-tifiquem: precedentes.
Crimes hediondos: vedação da liber-dade provisória: inteligência. Não se apli-ca a vedação da liberdade provisória con-tida no art. 2º, II, da Lei nº 8.072/90 — na qual se fundou a sentença de pronúncia para manter a prisão do paciente —, por não se tratar de prisão em flagrante, mas, de prisão preventiva, cuja fundamenta-ção se repute inidônea.
Liberdade provisória concedida.” (HC nº 86703/ES, 1ª Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 08.11.05, v.u., DJU 02.12.05).
Decisão. Sigilos bancários e fiscal. Divulgaçao dos dados. Sítios na Internet. Impropriedade. Liminar deferida
“Os impetrantes insurgem-se contra a di-vulgação de dados relativos à quebra dos sigilos bancário e fiscal nos seguintes sítios eletrôni-cos: www.joseeduardocardozo.com.br e www.cpidoscorreios.org.br. Evocam as normas de regência da matéria, espe-cialmente o disposto na Lei
Comple-mentar nº 105/2001. Informam que, nos referidos sítios, foram veiculadas infor-mações sigilosas, a elas tendo acesso a imprensa. Apontam não só o desrespei-to à guarda do que levantado, como também os riscos a que submetidos, porquanto, evidenciadas as respectivas situações financeiras, passam a ser alvo da violência urbana. Pleiteiam a con-cessão de medida acauteladora que faça cessar tal prática, vindo-se após a confirmá-la no julgamento final do mandado de segurança. Ao processo anexaram documentos, sendo juntados, com o original da peça primeira desta impetração, os de folha 37 a 230. 2. A Constituição Federal, presente o fun-damento da República de preservação da dignidade da pessoa humana — art. 1º, inc. III —, revela como regra a pri-vacidade. A quebra do sigilo das cor-respondências, da comunicação tele-gráfica, de dados e das comunicações telefônicas afigura-se como exceção que, voltada para o êxito de investigação criminal ou instrução processual penal, há de ser implementada a partir de or-dem judicial, sendo certo que as comis-sões parlamentares de inquérito detêm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais — art. 5º, inc. XII, e 58, § 3º, do Diploma Maior. Nes-se contexto, conclui-Nes-se que os dados aludidos possuem destinação única e, por isso mesmo, devem ser mantidos sob reserva, não cabendo divulgá-los. A Lei Complementar nº 105/2001 surge no campo simplesmente pedagógico, no campo pertinente à explicitação do que já decorre da Lei Fundamental. O sigilo é afastável, sim, em situações ex-cepcionais, casos em que os dados as-sim obtidos ficam restritos ao processo investigatório em curso.
Defiro a medida acauteladora pre-tendida, determinando ao órgão impe-trado que faça cessar a divulgação de dados a que teve acesso mediante a que-bra dos sigilos bancário e fiscal dos im-petrantes.
Solicitem-se informações.
Contando o processo com o pro-nunciamento do impetrado, colha-se o parecer do procurador-geral da Re-pública.”
(MS nº 25,686/DF, decisão monocrá-tica, rel. min. Marco Aurélio, j. 28.11.05, DJU 02/12/05).
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Jurisprudência compilada por Leopoldo Stefanno Leone Louveira e Rodrigo Nascimento Dall’Acqua
Receptação. Talonário. Cheques. Cartões de crédito. Objetos que, por si só, não possuem valor econômico. Trancamento da ação penal
“Trata-se de paciente preso em fla-grante e denunciado como incurso nas penas do art. 180 do CP, por ter recebido e ocultado, em proveito próprio, um ta-lonário de cheques e dois cartões mag-néticos subtraídos de terceiros, os quais sabia serem produto de crime. A Turma deu provimento ao recurso para deter-minar o trancamento da ação penal, uma vez que o talonário de cheques e os car-tões de crédito não podem ser objeto de receptação, pois não possuem, por si, valor econômico, que é indispensável para a caracterização de crime contra o patrimônio, o que não se confunde com a conduta de se usar o talonário para prá-tica de crime. Precedentes citados: REsp. nº 150.908-SP, DJ 19/10/1998, REsp. nº 256.160-DF, DJ 15/4/2002, e RHC nº 12.738-SP, DJ 30/9/2002.
(RHC nº 17.596/DF, 6ª Turma, rel. min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 08.11.05,
Infor-mativo de Jurisprudência nº 267, período: 7 a 11 de novembro de 2005).
Demora no processamento do agravo em execução. Excesso injustificado. Constrangimento ilegal
“O excesso de prazo para o julgamen-to do agravo em execução configura ile-gal constrangimento a ser corrigido em sede de habeas corpus.”
(HC nº 44.895/SP, 6ª Turma, rel. min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 08.11.05, v.u.,
DJU 28.11.05, p. 340).
Crime contra o Sistema Financeiro Nacional. Consumação. Localidade incerta. Aplicação do art. 72 do CPP
“Ao verificar a impossibilidade de de-terminar o local de consumação do deli-to de evasão de divisas, deve-se aplicar a regra supletiva do art. 72 do Código de Processo Penal, que fixa a competência no local de domicílio ou residência do réu.”
(CC nº 41.898/MG, 3ª Sessão, rel. min. Laurita Vaz, j. 09.11.05, v.u., DJU 23.11.05, p. 157).
Apelação. Fuga do réu. Deserção. Aplicação do art. 595 do CPP. Descabimento. Afronta aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição
“A nova ordem jurídico-constitucional inaugurada com a CF/88 não recepcio-nou a norma esculpida no art. 595 do CPP. As disposições do art. 595 do CPP não podem impedir que se conheça da
apela-ção do réu foragido, porque seria descon-siderar os princípios contidos no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.
Tendo como balizas os princípios da ampla defesa, do duplo grau de jurisdi-ção e o inegável anseio de status libertatis inerente a todo e qualquer ser humano, entendo que, embora havendo fuga do sentenciado ou ausência de recolhimen-to deste ao cárcere após a interposição de recurso, não há que se falar em deserção. Ordem concedida para que o tribunal a quo conheça do recurso interposto.”
(HC nº 35.997/SP, 6ª Turma, rel. min. Paulo Medina, j. 10.10.05, v.u., DJU 21.11.05, p. 304).
Inquérito policial. Arquivamento. Pedido de exclusão do nome do impetrante dos registros do Instituto de Identificação. Sigilo das informações pelo distribuidor criminal. Acolhimento do pedido. Precedentes
“É pacífico o entendimento jurispru-dencial desta eg. Corte de Justiça, em aten-dimento ao disposto no art. 748 do CPP, de que os dados relativos a inquéritos ar-quivados, em processos nos quais tenha ocorrido a reabilitação do condenado ou tenha ocorrido a absolvição do acusado por sentença penal transitada em julga-do, ou em caso de reconhecimento da ex-tinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva do Estado, devem ser excluídos do respectivo registro nos Ins-titutos de Identificação e preservado o sigilo no distribuidor criminal.
Precedentes. Recurso provido.” (RMS nº 19.936/SP, 5ª Turma, rel. min. José Arnaldo da Fonseca, j. 08.11.05, v.u.,
DJU 05.12.05, p. 341).
Roubo. Agência dos Correios. Competência da Justiça Federal
“Trata-se de paciente condenado pela prática de roubo contra a Empresa Brasi-leira de Correios. Aduz o paciente que a ECT é empresa pública federal e os cri-mes praticados contra ela devem ser pro-cessados e julgados pela Justiça Federal, sendo assim, pugna ver reconhecida a nulidade do processo.
O min. relator explicitou que este tri-bunal tem posição definida quanto à com-petência, fundando-se as decisões na cons-tatação da exploração direta da atividade pelo ente da administração indireta fede-ral — em que a competência é da Justiça Federal (art. 109, IV, CF/1988) — ou se exis-te franquia — que é a exploração dos ser-viços de correios por particulares —, quan-do a competência é da Justiça Estadual.
Isso posto, a Turma concedeu a ordem para declarar nulo todo o processo desde o recebimento da denúncia e remeter os autos para a Vara Criminal Federal na qual
a impetração indica haver a apuração ini-cial dos fatos.
Precedente citado: CC nº 46.791/AL, DJ 6/12/2004.”
(HC nº 39.200/SP, 6ª Turma, rel. min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 29.11.05, v.u.,
Informativo de Jurisprudência nº 269, pe-ríodo de 21 de novembro a 2 de dezembro de 2005).
Agravo regimental no agravo de instrumento. Publicação da decisão no mês de julho. Suspensão do prazo. Inocorrência.
Vigência da EC nº 45/2004. Intempestividade do agravo de instrumento evidenciada. Certidão de publicação do acórdão recorrido. Existência nos autos.
Impossibilidade. Certidão
que se refere à decisão que negou seguimento ao recurso especial. Documento adulterado.
Recurso desprovido
“A 3ª Seção deste Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, antes da vigência da EC n º 45/2004, os prazos, em processo penal, permaneciam suspensos durante as férias forenses. Pre-cedente.
Considerando que a publicação da de-cisão que inadmitiu o recurso especial in-terposto pela defesa ocorreu quando já estava em vigência o referido inciso XII do art. 93 da Constituição Federal, não há falar em suspensão do prazo recursal, porquanto não existem mais férias coleti-vas perante os Juízos e Tribunais de segun-do grau, bem como diante da ordem de não-interrupção da atividade jurisdicional. Em se tratando de matéria criminal, o prazo para interposição de agravo de instrumento con-tra decisão que negou seguimento a recurso especial é de 5 dias, conforme o preceito do art. 28, caput, da Lei nº 8.038/90, restando inaplicável o art. 544 do CPC. Inteligência da Súmula nº 699 do STF.
Descabido o argumento do recorrente de que a cópia da certidão de publicação do acórdão que julgou a apelação inter-posta pela defesa já teria sido juntada aos autos, tendo passado despercebida, pois o documento apresentado em sede de agravo regimental encontra-se, em prin-cípio, rasurado, consistindo, na verdade à certidão de publicação da decisão que inadmitiu o recurso especial.
Agravo regimental desprovido.” (AgRg nº Ag 702.231/RJ, 5ª turma, rel. min. Gilson Dipp, j. 08.11.05, v.u., DJU 28.11.05, p. 330).
TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS
TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS
Art. 312, caput do CP (peculato). Condenação de reclusão e multa. Diminuição da pena substitutiva aplicada. Possibilidade.
Princípio da suficiência
“Observadas as condições objetivas e subjetivas para a concessão da diminui-ção da pena restritiva de direitos, possi-bilita-se a diminuição da pena condena-tória cominada na sentença, se presentes a condição de suficiência da reprimenda penal para o caso concreto. Mesmo que não fosse o réu primário e constatados antecedentes criminais, caberia a substi-tuição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Precedente do STJ. Pena aplicada no decreto condenató-rio um pouco acima do mínimo legal em razão das condições judiciais verificarem que tal se deu por conta de serem ‘ligeira-mente desfavoráveis ao réu’.
Impõe-se a diminuição da pena em concreto para fazer face à diminuição da pena substitutiva, porquanto a pena subs-tituída deva ter a mesma duração daquela (art. 55, e art. 46, § 4º, do Código Penal).
Princípio da suficiência preconizado no art. 44, III, do CP, através do qual o magistra-do, diante de cada caso concreto, considera qual resposta do Estado para o delito come-tido é suficiente para cumprir-se a finalida-de finalida-de prevenção geral e especial da pena.
Apelação que se dá parcial provimento.” (TRF 5ª Reg., Ap. nº 2002.82.00.006350-8, 4ª Turma, rel. des. fed. Margarida Can-tarelli, j. 30.08.05, v.u.).
Excesso de prazo na instrução criminal. Demora injustificada. Paciente e seus defensores não concorreram para o atraso. Injurídica manutenção da prisão. Ordem concedida.
“Não se justificam as demoras entre os atos realizados, considerando também, que sequer se tem notícia da realização do interrogatório da co-ré.
Os autos mostram que o paciente e seus defensores não concorreram para o atra-so injustificado na instrução processual.
Ordem concedida.”
(TRF 5ª Reg., HC nº 2005.05.00.028888-3, 2ª Turma, rel. des. fed. Carlos Rebelo Júnior, j. 13.09.05, v.u.).
Ato judicial. Indeferimento da pretensão de impedir empréstimo de provas. Preliminares de decadência e na inadequação da via eleita
afastadas. Inc. XII, art. 5º da CF. Direito líquido e certo de que a prova colhida por interceptação telefônica fique restrita à esfera penal
“Na audiência realizada em 16 de mar-ço último passado, o juiz novamente se
Jurisprudência compilada por Andréa Cristina D’Angelo, Camila Cerqueira Lima Amorim e Cláudia Pinto Moreira manifestou sobre a possibilidade do
em-préstimo de provas e inovou nos funda-mentos, ficando, assim, restaurado o pra-zo para a impetração do mandado de se-gurança. Ademais, nada se disse, na oca-sião, sobre a ocorrência de preclusão. Lo-go, o presente mandado de segurança, impetrado em 4 de maio, foi manejado quando não ainda ocorrida a decadência. Rejeitada também a preliminar de ina-dequação da via eleita. Conforme prevê o inciso II do art. 5º da Lei nº 1.533, de 31/ 12/51, admite-se o mandado de segurança quando hão haja recurso previsto nas leis processuais ou não possa a decisão ser modificada por via de correição.
A interceptação telefônica, ainda que autorizada judicialmente na esfera penal, não pode ser utilizada em outros proces-sos, civis ou administrativos. Esse direi-to, líquido e cerdirei-to, está assegurado no art. 5º, XII, da Constituição Federal.
Ordem concedida.”
(TRF 1ª Reg., MS nº 2000.01.00.005014-0/BA, 2ª Seção, rel. des. fed. Hilton Quei-roz, j. 24.08.05, v.u.).
Crime ambiental. Instrumentos do crime. Apreensão. Proporcionalidade. Restituição da coisa apreendida. Art. 118, do CPC. Cabimento
“A apreensão de instrumento vincula-do à prática de crime ambiental, de que trata o artigo 25, § 4º, da Lei nº 9.605/98, não se traduz em iniciativa absoluta, in-discutível, cabendo a mesma ser subme-tida ao crivo jurisdicional para aferição da proporcionalidade entre a perda do bem e o dano ambiental causado.
Não dispondo a Lei nº 9.605/98 quanto à restituição de bens apreendidos, encon-tra-se tal medida, nos casos de que trata o artigo 25, da citada lei, submetido ao disci-plinamento procedimental dos artigos 118 e seguintes do CPP, devendo o julgador en-frentar cada uma das situações a autoriza-rem ou não a restituição pretendida.
Assegurando o julgador a restituição do bem mediante termo de depositário fiel, resguardando a eventual aplicação do artigo 25, § 4º, da Lei nº 9.605/98, não merece reparo a decisão recorrida.
Improvimento do recurso.”
(TRF 1ª Reg., ACR nº 2004.37.00.007070-4/MA, 4ª Turma, rel. des. fed. Ítalo Fiora-vante Sabo Mendes, j. 25.10.05, v.u.).
Estelionato contra a Previdência Social. Benefício de prestação continuada. Prescrição retroativa. Recurso provido. Extinção da punibilidade declarada de ofício
“Tratando-se de estelionato de rendas mensais, que dura no tempo, há permanên-cia na consumação (delito eventualmente permanente), devendo o termo inicial da
prescrição contar-se da cessação da perma-nência (artigo 111, inciso III, do CP).
No caso sob julgamento, consideran-do-se a pena em abstrato, constata-se que o lapso prescricional de 12 anos (artigo 109, inciso III, do Código Penal) não se consu-mou entre a data do fato (julho de 1995) e a do recebimento da denúncia (fevereiro de 2001) ou entre esta e a presente.
Recurso provido para o fim de refor-mar a r. decisão recorrida e determinar o exame do mérito da ação Penal.”
(TRF 3ª Reg., REsp. nº 2000.61.81.008305-0/SP, 1ª Turma, rel. des. fed. Johonsom Di Salvo, j. 06.09.05, v.u.).
Tráfico internacional de entorpecentes. Arts. 12, 14 e 18, I das
Lei nº 6.368/76. Sentença. Nulidade. Réu absolvido. Cerceamento do direito de produção de provas
“Apesar de o procedimento utilizado na apuração do crime de entorpecentes dever primar pela celeridade, não pode o magistrado indeferir a oitiva de testemu-nha oportunamente arrolada, por enten-dê-la desnecessária, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal.
Em tema de nulidades no processo pe-nal, é dogma fundamental a assertiva de que não se declara a nulidade de ato se dele não resulta prejuízo para a acusação ou para a defesa, ou se não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.
Nulo o processo desde fls. 636, para a inquirição das testemunhas devidamente arroladas pelas partes, com prossegui-mento do feito.”
(TRF 2ª Reg., Ap. nº 1998.51.01.063038-8/RJ, 2ª Turma, rel. juíza fed. Ana Paula Vieira de Carvalho, j. 16.08.05, v.u.).
Inquérito policial. Estelionato. Procedimento administrativo inadequado. Escrituração regular. Ausência de dolo.
Inexistência de antijuridicidade
A cobrança indevida de recursos fede-rais provenientes do Sistema Único de Saúde por erro de interpretação da meto-dologia administrativa a ser aplicada ao caso, não configura ilícito penal.
A inexistência de utilização de ardil ou outro qualquer meio fraudulento e a pre-sença da escrituração regular, afasta os elementos objetivos e subjetivos do tipo.
Denúncia rejeitada.”
(TRF 5ª Reg., Inq. nº 99.05.60744-7, Ple-no, rel. des. fed. Ricardo César Mandari-no, j. 16.03.05, v.u.).
TRIBUNAIS DE JUSTIÇA
TRIBUNAIS DE JUSTIÇA
Jurisprudência compilada por Carlos Roberto Isa, Luiz Felipe Azevedo Fagundes, Paula Kahan Mandel, Paulo Sérgio de Oliveira e Vinícius de Toledo Piza Peluso
Ex-autoridades. Competência de foro. Lei nº 10.628/02. Inconstitucionalidade
“No dia 13 de agosto do ano de 2003 o Egrégio Órgão Especial desta colenda corte, ao apreciar os incidentes de in-constitucionalidade nas ações penais públicas nº 65.288-0/9, relator o eminen-te desembargador Paulo Shintaeminen-te, e nº 102.930.0/8, relator o douto desembarga-dor Flávio Pinheiro, por votação unâni-me, em ambos os casos, declarou in-constitucional o parágrafo primeiro do artigo 84, do Código de Processo Penal, cuja redação havia sido dada pela Lei nº 10.628, de 24 de dezembro de 2002. nos termos do § 2º, do artigo 658, do regi-mento interno deste tribunal, os vv. acór-dãos acima mencionados, porque foram julgados por unanimidade constituem decisão vinculativa para os casos análo-gos, não se podendo julgar, por conse-guinte, em sentido contrário. E, no jul-gamento de Ação Direta de Inconstitu-cionalidade (ADI nºs 2797 e 2860), em 15 de setembro do corrente ano, o plená-rio do Colendo Supremo Tribunal Fede-ral, por maioria de votos, declarou a in-constitucionalidade dos §§ 1º e 2º do ar-tigo 84 do Código de Processo Penal, que estabelece foro privilegiado a ex-autori-dades. Assim sendo, determino a remes-sa dos presentes autos ao juízo de pri-meira instância, que é competente para julgar o processo.”
(TJ/SP, Ação Penal nº 876.504.3/5-00, Presidência da Sessão Criminal, rel. des. Jarbas Mazzoni, j. 07.10.05, decisão mo-nocrática).
Alienação fraudulenta.
Veículo seqüestrado judicialmente. Fato atípico
“E.V.W. foi denunciado como incurso nas sanções do art. 171, § 2°, II, do Código Penal, (denúncia recebida em 27 de se-tembro de 2001), e, após o trâmite do pro-cedimento, condenado às penas de um ano e sete meses de reclusão, substituída, e vinte dias-multa. No dia 9 de maio de 2001, no horário comercial, vendeu, para J.R., o automóvel Volkswagen Fusca 1500, ano 1972, placa (...), registrado em nome de B.C., veículo inalienável, pois estava sob seqüestro e só depositado junto ao denunciado, ato judicial constante do pro-cesso n° 12.936, em tramitação junto à 2ª Vara Judicial de Três de Maio.
Inconformada com a decisão, a defesa apelou.
(...)O apelo procede, mas não pelos argumentos defensivos. Ocorre que o ato judicial do seqüestro, de igual valor
ao da penhora, não está inserido no con-ceito de inalienável ou oneroso referi-do pelo inciso II referi-do § 2º referi-do artigo 171 do Código Penal.
Portanto, a permuta realizada pelo recorrente, colocando nela seu veículo que estava judicialmente seqüestrado, não caracterizou o delito do artigo refe-rido acima.
(...) Também, completando o raciocí-nio acima, o automóvel não era objeto de discussão em juízo a respeito de sua pro-priedade e fora prometido a terceiro.
Assim, nos termos supra, dou provi-mento ao apelo e absolvo o recorrente com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.”
(TJ/RS, Ap. nº 70012867065, 7ª Câm. Crim., rel. des. Sylvio Baptista Neto, j. 24.11.05, v.u.).
O órgão acusador não pode exigir que o Judiciário requisite diligências, quando o próprio Ministério Público pode fazê-lo
“O Ministério Público, por seu agente atuante junto à Vara Judicial da Comarca de Planalto, nos autos do processo nº 116/ 2.04-0000023-0, requereu diligência à au-toridade judicial — expedição de ofício à autoridade policial, requisitando diligên-cias para localização de testemunhas.
O pedido restou indeferido pelo ma-gistrado singular, por entender que cabe ao Ministério Público providen-ciar diretamente as diligências, salvo as que dependam de autorização judi-cial (fl. 27/28).
Inconformado, o Ministério Público veiculou a presente correição parcial, aduzindo que (a) o indeferimento do pe-dido impõe óbice à atividade investigató-ria e viola o princípio da verdade real; (b) o magistrado tem função primordial de condutor do processo; e, (c) quando a de-fesa requer diligências estas são providen-ciadas pelo juízo. Requer seja liminarmen-te acolhido o pedido de diligências e, no mérito, provido o recurso.
Indeferida a liminar (fls. 31/32), as in-formações foram dispensadas.
(...) A correição vai improvida nos exa-tos termos da decisão em sede de limi-nar: ‘A Câmara pacificou entendimento que o Ministério Público, parte que é e poderes que tem, deve, por si próprio, requisitar dili-gências que entender necessárias a prova de suas alegações (...) Ao juízo compete deter-minar diligências apenas quando o sistema não permitir a atuação própria da parte – não é o caso dos autos’.
Ademais, a Constituição Federal ado-tou o sistema acusatório onde o juiz é
autoridade eqüidistante. Logo, não lhe compete produzir prova alguma. Estamos frente a um processo penal de partes (um acusa e prova, outro defende e prova se o quiser, e outro julga: eis a regra básica do jogo processual penal democrático).
Por outro lado, a retórica da busca da verdade real, por inatingível, está supera-da: processo visa julgamento justo ao acu-sado. Há muito tenho me pronunciado neste sentido: ‘(...) De logo, como suporte teórico, tenho que o processo penal — supe-rada a ingenuidade epistemológica de que ele busca a ‘verdade real’ — ‘é un conjunto de garantias fundamentales del ciudadano frente al arbítrio y el abuso de la fuerza por parte del Estado’ (Luigi Ferrajoli, Revista Jueces para la Democracia, nº 4, p. 3, Ma-drid, 1998). Na mesma linha, ver Adauto Suannes, ‘Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal’, Revista dos Tribunais, 1999, p. 139. Assim, o processo penal busca julgamento justo ao cidadão (outra vez,
Adauto Suannes), como instrumento de proteção ao cidadão frente ao Leviatã. É ga-rantia do acusado!’
Diante do exposto, denego o pedido de liminar.
Com estas considerações, julga-se im-procedente a correição.”
(TJ/RS, Cor. Parcial nº 70013271663, 5ª Câm. Crim., rel. des. Amilton Bueno de Carvalho, j. 09.11.05, v.u.).
Júri. Homicídio. Negativa de autoria. Tese rejeitada. Decisão
manifestamente contrária à prova dos autos. Não-caracterização
“Ainda que discutível a decisão do Júri, por superestimar certos elementos de convicção em relação a outros, optando por uma das versões potencializadas nos autos, encontra-se ela ao abrigo da sobe-rania proclamada no art. 5º, XXXVIII, ‘c’, da Constituição Federal, de modo a restar imune à desconstituição em grau de recurso pelo viés de valoração diver-gente do mesmo substrato fático-proba-tório. Somente o veredicto que abstrair do conteúdo do processo, resultando de caprichoso voluntarismo dos jurados, é que se expõe à cassação, não o que, como no caso, encontra conforto em parcela da prova. Recurso desprovido.”
(TJ/PR, Ap. nº 175.991-9, 2ª Câm. Crim., rel. des. Telmo Cherem, j. 14.07.05, v.u.).
