AUDIÊNCIA TRABALHISTA PRODUÇÃO DE PROVA ORAL

“AUDIÊNCIA TRABALHISTA

PRODUÇÃO DE PROVA ORAL”

AGOSTO / 2017

DR. THIAGO TRINDADE ABREU DA SILVA MENEGALDO

Advogado trabalhista, sócio no escritório de advocacia Geromes e Menegaldo Sociedade de advogados, professor em diversos cursos de pós graduação, especialista em direito material e processual do trabalho pela Escola Paulista de Direito – EPD, presidente da comissão de direito do trabalho da 39ª Subseção da OAB de São Bernardo do Campo - SP.

AUDIÊNCIA TRABALHISTA

A palavra audiência vem do latim audientia, que significa audição, ouvir,

escutar. No direito significa a realização de um ato, presidido pelo Juiz, no

qual as partes se encontram com a finalidade de escutar tudo o que estes

têm a dizer, colher as provas, tomar o depoimento das partes e das

testemunhas.

PRAZO ENTRE A NOTIFICAÇÃO E A AUDIÊNCIA

Não há um prazo fixo para que a resposta seja formulada no processo do trabalho.

O que ocorre, em face do conteúdo do art. 841, caput, da CLT é a observância do prazo mínimo de cinco dias entre a data do recebimento da citação e a audiência.

No site dos Correios o advogado poderá consultar a data da entrega da notificação. Sendo inferior, junte no processo E VÁ DESPACHAR!

Distribuição da

Ação

Audiência

Trabalhista

Citação

5 dias

PRAZO ENTRE A NOTIFICAÇÃO E A AUDIÊNCIA

Os prazos, no processo trabalhista,

têm início a partir da

“realização da citação

, notificação ou

intimação” e não da

“juntada do comprovante da realização do ato aos autos

processuais”. Deste modo, o que vale é a data efetiva da

realização e não a data da juntada.

Durante o curso da contagem dos cinco dias, a audiência não

pode ocorrer, salvo se o reclamado comparecer e não pedir o

adiamento, ofertando, espontaneamente, a sua

PRAZO ENTRE A NOTIFICAÇÃO E A AUDIÊNCIA

Importante salientar que na Justiça do Trabalho a regra é a citação por

carta registrada via Correios.

A citação por oficial de justiça poderá ser determinada pelo magistrado em

casos excepcionais, bem como poderá haver a citação por edital,

conforme

§ 1º do artigo 841 da CLT (atenção para o rito sumaríssimo).

Súmula n. 16 do TST – NOTIFICAÇÃO.

Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo

PRINCÍPIOS PRÓPRIOS RELACIONADOS A

AUDIÊNCIA

1. Presença obrigatória das partes (confissão e revelia);

2. Concentração dos atos processuais numa única audiência

(geralmente a audiência é UNA);

3. Publicidade (arts. 93, IX, CF e 368, CPC

– exceção

segredo de justiça);

4. Oralidade (oitiva das partes e testemunhas, defesa oral,

razões finais);

5. Imediatidade (proximidade do juiz com as partes, em

especial quando temos o jus postulandi);

6. Poderes acentuados do juiz do trabalho (art. 765, e 852-D,

CLT);

AUDIÊNCIA

UNA

INICIAL

INSTRUÇÃO

JULGAMENTO

TIPOS DE AUDIÊNCIA

AUDIÊNCIA

UNA

TIPOS DE AUDIÊNCIA

COMPARECIMENTO DAS PARTES

1ª TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO

DEPOIMENTO PESSOAL

DEPOIMENTO TESTEMUNHAL

ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO

2ª TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO

RAZÕES FINAIS

RESPOSTA DO RÉU

AUDIÊNCIA

INICIAL

TENTATIVA DE

CONCILIAÇÃO

TIPOS DE AUDIÊNCIA

COMPARECIMENTO

DAS PARTES

RESPOSTA DO

RÉU

AUDIÊNCIA DE

INSTRUÇÃO

TIPOS DE AUDIÊNCIA

COMPARECIMENTO DAS PARTES

DEPOIMENTO PESSOAL

DEPOIMENTO TESTEMUNHAL

ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO

TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO

RAZÕES FINAIS

AUDIÊNCIA DE

JULGAMENTO

TIPOS DE AUDIÊNCIA

REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DO

EMPREGADOR

REPRESENTAÇÃO

LEGAL

CONVENCIONAL

JUDICIAL

Como representante do empregador, o preposto pode

praticar todos os atos processuais necessários em prol do

seu representado durante a realização da audiência

trabalhista.

Após os termos da audiência, cessam-se os poderes da

preposição, não podendo, assim, o preposto assinar uma

petição ou praticar outros atos processuais.

Preposto na

Audiência

Preposto após

Audiência

REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DO

EMPREGADOR

Súmula nº 377 do TST

PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO (nova redação) -Res. 146/2008, DJ 28.04.2008, 02 e 05.05.2008

Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar

nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

ATENÇÃO PARA A REFORMA TRABALHISTA

Art. 843 - Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes salvo, nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria.

§ 1º É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente.

§ 2º Se por doença ou qualquer outro motivo poderoso, devidamente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato.

§ 3º O preposto a que se refere o §1º deste artigo não precisa ser

empregado da parte reclamada.

Súmula nº 122 do TST

REVELIA. ATESTADO MÉDICO (incorporada a Orientação

Jurisprudencial nº 74 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e

25.04.2005

A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é

revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo

ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que

deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do

empregador ou do seu preposto no dia da audiência

. (primeira parte -

ex-OJ nº 74 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996; segunda parte - ex-Súmula

nº 122 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Súmula nº 74 do TST

CONFISSÃO. (atualizada em decorrência do CPC de 2015) – Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016

I - Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria

depor. (ex-Súmula nº 74 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978)

II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (arts. 442 e 443, do CPC de 2015 - art. 400, I, do CPC de 1973), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores.

(ex-OJ nº 184 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

III- A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o

processo.

CONFISSÃO E REVELIA

A DEFESA DEVE SER APRESENTADA NA AUDIÊNCIA (ARTS. 847 E

852-F, CLT, E 2º, LEI 5.584/70).

O NÃO COMPARECIMENTO DO RECLAMADO IMPORTA REVELIA,

ALÉM DE CONFISSÃO, QUANTO À MATÉRIA DE FATO (ART. 844,

CLT).

O SIMPLES COMPARECIMENTO DO ADVOGADO, MUNIDO DE

PROCURAÇÃO, SEM A PRESENÇA DAS PARTES, NÃO ELIDE A

REVELIA (SÚM. 122, TST).

REVELIA - AUSÊNCIA DE DEFESA ANTE A INÉRCIA DO RECLAMADO

(RÉU). É UMA SITUAÇÃO JURÍDICA.

CONFISSÃO

FICTA

É

A

CONSEQUÊNCIA

ADVINDA

DESSA

SITUAÇÃO JURÍDICA (PRESUNÇÃO DE VERACIDADE QUANTO À

MATÉRIA FÁTICA).

TESE JURÍDICA TRT 2ª REGIÃO

TESE JURÍDICA PREVALECENTE Nº 01 – TRT 2ª Região

Ausência da parte reclamada em audiência.

Consequência processual. Confissão.

A presença de advogado munido de procuração

revela animus de defesa que afasta a revelia. A ausência da

parte reclamada à audiência na qual deveria apresentar

defesa resulta apenas na sua confissão.(

Resolução TP nº

REPRESENTAÇÃO DO EMPREGADO EM

AUDIÊNCIA

Se por doença ou qualquer outro motivo poderoso, devidamente

comprovado,

não

for

possível

ao

empregado

comparecer

pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado que

pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato (Art. 843, CLT).

O

não-comparecimento

do

reclamante

à

audiência

importa

o

arquivamento da reclamação. (Art. 844, CLT).

Súmula nº 9 do TST

AUSÊNCIA DO RECLAMANTE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20

e 21.11.2003

A ausência do reclamante, quando adiada a instrução após contestada

a ação em audiência, não importa arquivamento do processo.

REFORMA TRABALHISTA

Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.

§ 1o _{Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o julgamento, designando nova audiência.}

§ 2o _{Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas}

calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável. § 3o _{O pagamento das custas a que se refere o§ 2}o _{é condição para a propositura de nova demanda.}

§ 4o _{A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se:}

I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;

IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.

§ 5o _{Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a}

ATRASO EM AUDIÊNCIA

Art. 815 (CLT) - À hora marcada, o juiz ou presidente declarará aberta a audiência, sendo feita pelo secretário ou escrivão a chamada das partes,

testemunhas e demais pessoas que devam comparecer.

Parágrafo único - Se, até 15 (quinze) minutos após a hora marcada, o juiz ou presidente não houver comparecido, os presentes poderão retirar-se, devendo o

ocorrido constar do livro de registro das audiências.

Esta tolerância é destinada apenas ao juiz.

OJ 245 SDI-1

REVELIA. ATRASO. AUDIÊNCIA. Inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência.

ESTRUTURA DE AUDIÊNCIA

1º - Comparecimento das partes;

6º - Encerramento da Instrução;

2º - 1ª Tentativa de Conciliação;

7º - Razões Finais;

3º - Resposta do Réu;

8º - 2ª Tentativa de Conciliação;

4º - Depoimento Pessoal;

9º - Sentença.

ASPECTOS IMPORTANTES DA AUDIÊNCIA

A CLT não prevê a possibilidade de manifestação sobre a defesa, na peça denominada réplica.

Na prática, adaptando a sistemática trabalhista, aplicamos os artigos 350, 351, 352 do CPC:

Art. 350. Se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova.

Art. 351. Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 337, o juiz determinará a oitiva do autor no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe a produção de prova.

Art. 352. Verificando a existência de irregularidades ou de vícios sanáveis, o juiz determinará sua correção em prazo nunca superior a 30 (trinta) dias.

Pelo rito sumaríssimo há regra específica:

Art. 852-H. Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente.

§ 1º Sobre os documentos apresentados por uma das partes manifestar-se-á imediatamente a parte contrária, sem interrupção da audiência, salvo absoluta

ASPECTOS IMPORTANTES DA AUDIÊNCIA

Ordem dos depoimentos:

Como regra, na audiência trabalhista (art. 361, II), em primeiro lugar, é

interrogado o reclamante e, na seqüência, o reclamado,

não se permitindo,

a quem não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte (art. 385,

§2º,

CPC).

Não se aplica a regra do art. 385,

§2º do CPC, quando:

a) o reclamado não estiver assistido por advogado (capacidade postulatória

dada às partes no processo trabalhista de acordo com o artigo 791 da Lei

Consolidada);

b) o advogado estiver postulando em causa própria ou estiver acumulando

a qualidade de preposto.

O juiz poderá inverter a ordem dos depoimentos quando, por exemplo,

estiver diante da inversão do ônus da prova

Depoimento pessoal

No depoimento pessoal, cada parte tem o direito de que a outra seja

interrogada.

Visa à confissão, sendo requerido pela parte contrária (art. 390, caput,

CPC).

Parágrafo único: A confissão espontânea pode ser feita pela própria

parte,

ou por mandatário com poderes especiais.

Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o

presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário,

interrogar os litigantes (Art. 848, CLT).

As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo

ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos vogais, das partes,

seus representantes ou advogados (Art. 820, CLT).

NÃO SE APLICA AO PROCESSO DO TRABALHO A NORMA DO ARTIGO 459 DO CPC, NO QUE PERMITE A INQUIRIÇÃO DIRETA DAS TESTEMUNHAS PELA PARTE. (ARTIGO 11 DA IN 39/2016 - TST)

CONFISSÃO E REVELIA

Confissão é admissão de um fato contrário ao próprio interesse e favorável

ao adversário:

Confissão Real: expresso reconhecimento, pela parte, de fato contrário

ao seu interesse.

Confissão Ficta: Ausência da parte (Sum. 74, TST) ou deixar de

responder ao que lhe for perguntado (art. 386, CPC)

Confissão Judicial: Obtida em juízo, por meio de depoimento pessoal.

Confissão Extrajudicial: Pelo princípio da indisponibilidade de direitos e

da primazia da realidade, o juiz deve analisá-la com cautela. Há

doutrinadores que não consideram este tipo de confissão no Processo do

Trabalho.

PROVA

“

Quem não pode provar é como quem nada

tem; aquilo que não é provado é como se não

existisse; não poder ser provado, ou não ser é

a mesma coisa

”

 DEPOIMENTO DAS PARTES PARA OBTER A

CONFISSÃO;

 DOCUMENTAL;

 TESTEMUNHAL;

 PERICIAL;

 INSPEÇÃO JUDICIAL.

MEIOS DE PROVA

PROVA TESTEMUNHAL

A prova testemunhal é a fornecida oralmente por pessoa estranha à relação processual, via de regra, perante o juiz da causa, com o intuito de auxiliar o Poder Judiciário em esclarecer os fatos controvertidos entre as partes.

Conforme tenham notícia dos fatos, as testemunhas classificam-se em:

I) PRESENCIAIS: são as que tiveram contato direto com o fato probando. São as

de melhor credibilidade, pois podem relatar com detalhes a ocorrência.

II) DE OUVIDA: (ou de referência: são as que não presenciaram o fato, mas dele

tiveram notícia por terceira pessoa. Seu depoimento merecerá análise mais cuidadosa, porque o fato já está filtrado, sendo difícil a riqueza de detalhes;

III) REFERIDAS: aquelas que, embora não arroladas pelas partes, surgiram

através do depoimento de outras testemunhas. Podem ser ouvidas de ofício ou a requerimento da parte.

DEVERES DA TESTEMUNHA

a) comparecimento a juízo; as testemunhas comparecerão à audiência

independentemente de intimação (art. 825, caput, CLT);

b) prestar depoimento;

Não é obrigada a depor de fatos:

- (1) que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e

aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta, ou no

colateral em segundo grau;

- (2) a cujo respeito, por estado ou profissão, deve guardar sigilo.

c) dizer a verdade

– a testemunha não poderá fazer afirmação falsa, ou

negar a verdade ou calar a verdade, sob pena de reclusão, de um a três

anos, e multa (art. 342, caput, CP)

DIREITOS DA TESTEMUNHA

a) ter o relato tomado pelo juiz, não se admitindo as perguntas diretas pelos advogados;

b) o tratamento com urbanidade, não lhes fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias (art. 459, §3º, CPC);

c) a recusa em responder às perguntas nas hipóteses do art. 448, I e II, CPC;

d) não poderá sofrer qualquer desconto pelas faltas ao serviço, ocasionadas pelo seu comparecimento para depor, quando devidamente arroladas ou convocadas (art. 822, CLT).

Quando a prova testemunhal não será admitida

a) Provadas por documento;

b) provados por confissão da parte;

c) Quando o fato, por sua natureza, só puder ser provado por documento; d) Quando o fato, por sua natureza, só puder ser provado por perícia técnica; e) Nas questões que envolvem as relações contratuais.

QUEM PODE TESTEMUNHAR

Podem depor, no processo civil, como testemunhas todas as pessoas, exceto

as incapazes, impedidas ou suspeitas (art. 447, caput, CPC).

Incapazes

a) o interdito por demência;

b) o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em

que ocorreram os fatos, não poderia discerni-los; ou, ao tempo em que deve

depor, não está habilitado a transmitir as percepções;

c) o menor de 16 anos

– o menor, que tenha a idade entre 16 e 18 anos,

pode ser testemunha, contudo, não poderá ser processado por falso

testemunho, dada a sua inimputabilidade criminal. Portanto, o seu relato

valerá como de mero informante;

d) o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que

lhes faltam.

QUEM PODE TESTEMUNHAR

Podem depor, no processo civil, como testemunhas todas as pessoas, exceto

as incapazes, impedidas ou suspeitas (art. 447, caput, CPC).

Impedidos

a) o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer

grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes por

consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público,

ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não puder

obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao

julgamento do mérito;

(b) o que é parte na causa;

(c) o que intervém em nome de uma parte, como tutor na causa do

menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e

outros que assistam ou tenham assistido às partes.

QUEM PODE TESTEMUNHAR

Podem depor, no processo civil, como testemunhas todas as pessoas, exceto

as incapazes, impedidas ou suspeitas (art. 447, caput, CPC).

Suspeitas

a) o condenado por crime de falso testemunho, com sentença transitada em

julgado;

b) o que, por seus costumes, não for digno de fé;

c) o inimigo capital da parte;

d) o amigo íntimo da parte;

e) o que tiver interesse no litígio.

Súmula nº 357 do TST

TESTEMUNHA. AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA. SUSPEIÇÃO (mantida) -Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador

PROCEDIMENTO

ORDINÁRIO

SUMARÍSSIMO

SUMÁRIO

PROCEDIMENTO

Acima de 40 salários mínimos

Até 40 salários mínimos

NÚMERO DE TESTEMUNHAS

No procedimento ordinário trabalhista, cada uma das partes não poderá

indicar mais de

três testemunhas

, salvo quando se tratar de inquérito,

caso em que esse número será elevado a seis (art. 821, CLT).

No procedimento sumaríssimo trabalhista, o número de testemunhas é

limitado a

duas para cada parte

(art. 852-H,

§ 2º).

Além das testemunhas das partes, o juiz, de ofício ou a requerimento do

interessado, pode ordenar:

(a) a

inquirição de testemunhas referidas

nas declarações da parte ou

das testemunhas;

(b) a

acareação de duas ou mais testemunhas

ou de alguma delas com a

parte, quando, sobre fato determinado, que possa influir na decisão da

causa, divergirem as suas declarações (art. 461, I e II).

COMPARECIMENTO DE TESTEMUNHAS

a) no procedimento ordinário: as testemunhas comparecerão à audiência

independentemente de notificação ou intimação (art. 825, caput).

As que não comparecerem serão intimadas, de ofício ou a requerimento da parte, ficando sujeitas à condução coercitiva, além das penalidades do art. 730 da CLT (multa), caso, sem motivo justificado, não atendam à intimação (art. 825, parágrafo único).

Há duas hipóteses:

1) comparecimento espontâneo (a parte convida a testemunha);

2) testemunha intimada pelo órgão jurisdicional – a requerimento da parte ou por determinação judicial, diante da ausência da testemunha, haverá a redesignação da audiência, ficando a testemunha sujeita à multa e à condução coercitiva.

b) no procedimento sumaríssimo: as testemunhas comparecerão à audiência de

instrução e julgamento independentemente de intimação (art. 852-H, § 2º). Só será deferida intimação de testemunha, se, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva (art. 852-H, § 3º).

CONVITE PARA TESTEMUNHAS

Independente do rito processual adotado, sugere-se sempre que o convite seja formalizado para a testemunha;

O convite deverá ser levado no dia da audiência e caso a testemunha não compareça, o advogado deverá pedir apresentá-lo ao Juiz e requerer a redesignação da audiência;

No convite, é importante constar a data, o horário da audiência, endereço da Justiça do Trabalho, número do processo e a Vara do Trabalho.

Importante mencionar ainda com relação as vestes da testemunha. Em muitos Fóruns, a entrada com bonés, camisetas regatas, bermudas, chinelos não é permitida.

O termo

“ônus” significa obrigação, dever, encargo de alguém ou de uma das

partes. Assim, ônus da prova significa o dever da parte de fazer prova de

suas alegações.

Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Os incisos I e II do art. 373 do CPC e o art. 818 da CLT, trata do ônus da

prova:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do

direito do autor.

Fato constitutivo: Gera o direito do autor e consequentemente o dever do

réu;

Fato impeditivo: é aquele que impede que de um fato decorra efeito jurídico

que seria normal;

Por exemplo: Reclamante pleiteia equiparação salarial, contudo o paradigma

desenvolve mesma função contudo há mais de 02 anos.

Fato modificativo: é aquele que, sem impedir ou excluir a relação jurídica,

tem o poder de modificar a situação jurídica;

Exemplo: Reclamante pleiteia vínculo de emprego e a Reclamada aduz que

era trabalhador eventual.

Fato extintivo: é o que torna sem razão a pretensão inicial.

Exemplo: prescrição e decadência

Sobre a inversão do ônus da prova é pertinente sua aplicação no Processo

do Trabalho, pois, muitas vezes, o estado de hipossuficiente do empregado

reclamante impede de produzir suas alegações em juízo.

Na lei a inversão do ônus da prova é prevista no CPC e no CDC:

Art. 373 (CPC)...

§ 3

_{A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por}

convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Art. 6º (CDC)...

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do

ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for

verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras

ordinárias de experiências;

Enunciado 41 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho

realizada no TST, in verbis:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. ONUS DA

PROVA. Cabe a inversão do ônus da prova em favor da vítima nas ações

indenizatórias por acidente de trabalho”.

EMENTA: ASSÉDIO SEXUAL - DANO MORAL - PROVA - Em havendo fortes indícios e verossimilhança das alegações, impõe-se a inversão do ônus da prova, nas hipóteses de assédio moral e sexual, por integração analógica do artigo 6,VIII do Código de Defesa do Consumidor, como autoriza o artigo 8o. da CLT. O fato de o assédio efetivar-se em situações de

intimidade e privacidade dificulta sobremaneira o ônus da prova do ofendido.(TRT da 3.ª Região; Processo: 00832-2007-103-03-00-1 RO; Data de Publicação: 22/02/2008; Órgão

Julgador: Primeira Turma; Redator: Jose Eduardo Resende Chaves Jr.)

“Art. 818. O ônus da prova incumbe:

I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

§ 1o _{Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à}

impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o _{A decisão referida no} § 1o _{deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da}

instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.

§ 3o _{A decisão referida no} § 1o _{deste artigo não pode gerar situação em que a}

desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.” (NR)

Súmula nº 338 do TST

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22

e 25.04.2005

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada

dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada

pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da

SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não

se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)

Súmula n. 212 do TST – DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA.

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da

relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

TÉCNICAS DE AUDIÊNCIA

- Estude PREVIAMENTE o processo e identifique de quem é o ônus da prova quanto aos pedidos colocados na inicial e as matérias de defesa;

-Faça previamente um rol de perguntas direcionadas ao Reclamante/Preposto bem como das testemunhas daquilo que pretende provar;

- As perguntas destinadas as partes devem objetivar a confissão da parte contrária;

- As perguntas destinadas as testemunhas devem objetivar a prova de fatos; - Chegue com antecedência na Forum, certificando que sua audiência está na pauta;

-Ao ser apregoada a audiência, entre na sala e indique ao cliente o sua posição na mesa;

TÉCNICAS DE AUDIÊNCIA

- Verifique se as testemunhas permaneceram no lado de fora da sala; - Atenção para partes que possuem mais de um advogado;

- Sendo infrutífera a proposta de conciliação, apresente a defesa instruída com a prova documental (se for no Pje, já deverá estar lançada no sistema). Se não tiver a defesa em mãos, você terá 20 minutos para fazê-la oralmente;

- Peça para ouvir o depoimento do Reclamante/Reclamada. Lembre-se, o objetivo será extrair a confissão da parte contrária.

- Preste muita atenção na transcrição dos depoimentos na ata de audiência. Qualquer incorreção, informe o juiz.

- Faça perguntas que conduza a confissão do Reclamante/Reclamada de modo contrário a sua pretensão. Durante o depoimento, você pode pedir ao juiz que mostre ao Reclamante/Reclamada determinados documentos juntados na defesa/inicial que contrariem os seus interesses, perguntando-lhe se ele os reconhece;

TÉCNICAS DE AUDIÊNCIA

- Oriente o preposto a não dar resposta tais como: não sei, não lembro, eu acho que...

- Oriente o cliente para que ele fale apenas de situações do processo. Seu depoimento deve estar voltado apenas para estes fatos;

- Após o juiz ouvir o preposto, abrirá a oportunidade para o advogado do Reclamante fazer perguntas;

- Só devem ser respondidas as perguntas que o juiz autorizar. O depoente deve sempre olhar para o juiz, mesmo que a pergunta tenha sido feita pelo advogado; - Encerrado o depoimento, serão ouvidas as testemunhas do Reclamante e depois da Reclamada;

- Caso tenha alguma testemunha que seja incapaz, suspeita ou impedida, após sua qualificação, avise o juiz sua pretensão de contraditá-la, comunicando-o o motivo.

TÉCNICAS DE AUDIÊNCIA

- Se tiver provas da contradita, informe-as neste momento ao juiz (fotos de facebook, e-mails, testemunhas etc)

- Caso o juiz rejeite a contradita, lembre-se dos PROTESTOS;

- As testemunhas do Reclamante responderão as perguntas do juiz e do advogado do Reclamante. Após, o juiz dará a oportunidade para o advogado da Reclamada;

- Conhecendo as testemunhas levadas pelo Reclamante, faça perguntas que contrariem suas pretensões;

- Para as testemunhas da Reclamada, faça perguntas sobre fatos que pretende provar que são contrários a pretensão do Reclamante;

- Encerrada a oitiva das testemunhas, o juiz perguntará se pretende fazer razões finais. As razões finais são feitas oralmente. Neste momento, você poderá enfatizar eventuais depoimentos que desfavoreçam os pedidos do Reclamante.

TÉCNICAS DE AUDIÊNCIA

- É muito comum ouvirmos que as Razões Finais são remissivas. Isso quer dizer que você está reafirmando tudo aquilo que foi colocado na defesa (contestação/petição inicial);

- Lembre-se: se fizer razões finais em audiência, cada parte terá 10 minutos para aduzí-las (art. 850, CLT);

- Atenção para eventuais datas de novas audiências, quando o juiz redesignar a audiência. - IMPORTANTE: Súmula 197, TST;

-Confira a ata de audiência e não esqueça de pegar seus documentos pessoais dados no início da audiência;

- Caso alguma testemunha ou a parte precise comprovar sua presença na audiência, peça ao auxiliar do juiz ou no cartório da Vara que forneça documento atestando que esteve presente.