CLÓVIS ANDRÉ DENTE
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA
BRASILEIRO
Santa Rosa (RS)
2012
CLÓVIS ANDRÉ DENTE
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA
BRASILEIRO
Trabalho de Curso de Graduação em Direito
objetivando a aprovação no componente
curricular Trabalho de curso.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste
do Estado do Rio Grande do Sul.
DECJS – Departamento de Ciências Jurídicas e
Sociais.
Orientador: MSc. João Maria Mendonça
Santa Rosa (RS)
2012
Dedico esse trabalho a meus pais, João A. Dente e
Albertina L. Dente, a minha noiva, a meu irmão e
demais familiares que sempre estiveram ao meu
lado, me fortalecendo nos momentos de dificuldades
e intempéries, também aos colegas, e a todos que de
uma forma ou outra me auxiliaram e ampararam-me
durante esses anos da minha caminhada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e
coragem, também pelas barreiras as quais
ajudaram em meu crescimento. E em especial
aos meus familiares.
A meu orientador MSc. João Maria
Mendonça
pela
sua
dedicação
e
disponibilidade.
A todos que colaboraram de uma maneira
ou outra durante a trajetória de construção
desse trabalho, meu muito obrigado!
“Em situação normal, o trabalho é fruto do homem,
e o homem é fruto de seu trabalho.”
RESUMO
Sabe-se que a prova é o instrumento essencial para a busca da ―verdade‖ nos processos
brasileiros, verdade esta que nem sempre, ou na minoria das vezes é a ―verdade real‖ do caso
a ser julgado. Desta forma, o presente trabalho monográfico estará focado na análise das
provas admitidas no processo trabalhista, e ainda mais direcionado a um tema controvertido
nas relações processuais brasileiras o qual se apresenta da seguinte forma: ―A inversão do
ônus da prova nos processos trabalhistas brasileiros‖, ou seja, irá explanar e comentar como
tal instituto se apresenta em nosso ordenamento, sua aplicabilidade em casos em que se
admite tal expediente, e em casos onde, pela desigualdade das partes também deveria ser
aceito.
Palavras-Chave: Direito Processual do Trabalho. Direito do Trabalho. Verdade Real.
Ônus da Prova. Inversão do Ônus da Prova.
ABSTRACT
It is known that the proof is the essential tool in the search for "truth" in the Brazilian
processes, true that not always, or in the minority of times is the "real truth" of the case being
judged. Thus, this monographic work will be focused on the analysis of the proofs admitted in
the labor process, and further directed to a controversial topic in the Brazilian legal relation
procedural which presents as follows: "The reversal of the burden of proof in Brazilian labor
processes", that is, it will explain and comment on how this institute presents itself in our
legal system, its applicability in cases where that deal is admitted, and in cases where, by the
inequality of the parties should also be accepted.
Keywords: Procedural Right of Labor. Labor Right. Real Truth. Burden of Proof.
Reversal of the Burden of Proof.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 09
1 AS PROVAS NO PROCESSO TRABALHISTA BRASILEIRO ... 10
1.1 Conceito de prova ... 12
1.2 Natureza jurídica da prova ... 13
1.3 Meios de prova ... 14
1.3.1 Depoimento pessoal ... 15
1.3.2 Prova Documental ... 17
1.3.3 Prova Testemunhal... 18
1.3.4 Prova Pericial ... 20
1.3.5 Inspeção Judicial ... 23
2 O ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA ... 26
2.1 Indícios e presunções ... 30
2.2 A inversão do ônus da prova: aspectos gerais ... 32
2.3 A inversão do ônus da prova no Processo Trabalhista ... 35
2.4 Casos de inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho ... 41
2.4.1 Aplicação subsidiária do Código de defesa do Consumidor ao Processo Trabalhista .... 41
2.4.2 Horas Extraordinárias: Súmula n. 338 TST ... 42
2.4.3 Equiparação Salarial: Súmula n. 6 TST ... 44
2.4.4 Término do Contrato de Trabalho: Súmula n. 212 TST ... 45
2.4.5 Nexo Técnico Epidemiológico ... 46
CONCLUSÃO ... 49
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa pretende abordar as provas no processo trabalhista brasileiro,
através de conceitos, natureza jurídica, meios de prova, o ônus da prova e ainda com enfoque
especial a seguinte questão: ―A admissibilidade da inversão do ônus da prova nos processos
trabalhistas‖. Através do referido problema, será levantado às formas e os casos em que a
inversão do ônus da prova é admitido no processo trabalhista brasileiro, porém sabe-se que
não de forma pacífica, existem posições contrarias a aplicação de tal expediente.
Desta forma, sendo que o nosso ordenamento jurídico tem como seu objeto central os
fatos, os quais no mundo jurídico se referem a acontecimentos jurídicos naturais ou também
denominados lícitos, ou ainda, acontecimentos jurídicos voluntários ou chamados ilícitos.
Tais fatos independentemente de lícitos ou ilícitos podem ser narrados de várias formas e
normalmente sempre a favor de quem os relata, sendo assim o instituto do ônus da prova
surge como ―o divisor de águas‖, pois nos traz um conceito diferente do adotado usualmente,
onde ―quem alega deve provar‖, com o novo nem sempre que quem alega deve provar,
existem casos então que quem alega não prova diretamente, mas sim a parte contrária deve
fazer tal procedimento.
Este expediente já é usado em certos casos, por exemplo, acontece com o CDC
(Código de Defesa do Consumidor), no qual quem contesta deve demostrar em juízo que as
alegações do autor não são verdadeiras ou divergem do relato, assim entende-se que tal
instituto deve ser utilizado também nos processos trabalhistas, em determinados casos, pois na
relação de trabalho o que ocorre é uma nítida desigualdade entre as partes, onde o empregado
é submisso ao empregador que além do mais possui formas específicas de controle e
avaliação, ou seja, o empregador está em um degrau superior em relação ao empregado.
1 AS PROVAS NO PROCESSO TRABALHISTA BRASILEIRO
A civilização em sua origem não admitia a prova, já em tempos antigos o mais forte
vencia o conflito, não havia uma discussão sobre o fato, mas sim atos de força e valentia, mais
tarde com o surgimento da autocomposição também não se tinha a necessidade da prova, nem
mesmo se observava quem tinha razão, apenas uma parte abria mão do seu direito integral ou
parcial para que desta forma acontecesse um acordo, neste sentido destaca João Batista Lopes
(2002, p. 19-20):
Os povos primitivos, como é crucial, não conheceram critérios técnicos e racionais para demonstração dos fatos e apuração da verdade, que se faziam por métodos rudimentares e empíricos, inteiramente estranhos ao conceito de prova judiciária.
[...]
A prova dos fatos era, então, fortemente influenciada pela religião, isto é, invocava-se a proteção divina na busca da verdade.
Entre os métodos utilizados incluíam-se as ordálias, o juramento e o duelo. [...]
O duelo também constitui prova divina ou juízo de Deus: funda-se na crença de que Deus não permite a vitória do litigante desassistido de razão.
Com o passar dos anos e com a evolução da sociedade onde o Estado tornou-se mais
forte é que surgiram os primeiros meios probatórios admitidos, segundo Lopes (2002, p. 21):
Cabe registrar que já entre os romanos, a prova testemunhal era amplamente admitida [...]
Ao lado da prova testemunhal, passa a ser largamente utilizada a prova literal, que desfrutara de prestígio em Roma, mas perdera terreno durante o domínio bárbaro.
A partir do séc. XVI, experimenta o direito probatório permanente evolução passando-se a admitir, ao lado da prova testemunhal e da documental, a perícia, a confissão e o interrogatório.
Sendo assim podemos verificar a evolução do direito probatório, com relação ao nosso
país vale destacar o ensinamento de Lopes (2002, p. 23):
A história do direito probatório é marcada por permanente evolução em busca do ideal de justiça rápida e qualificada.
[...]
O Brasil tem acompanhado a constante evolução do direito processual e, particularmente, do direito probatório, com a atribuição de maiores poderes ao juiz, a aplicação dos meios de prova, a simplificação da prova pericial [...].
No Brasil são aceitos como meios probatórios, conforme o art.332 do (CPC) Código
de Processo Civil lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973, que assim dispõe: ―Todos os meios
legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são
hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.‖
Com relação às provas no processo do trabalho comenta Manoel Antonio Teixeira
Filho (2010, p. 15, grifos nossos):
Só a pouco tempo que a prova vem interessando aos estudiosos do Direito Processual do Trabalho.
A CLT (Consolidação das leis do Trabalho), que engloba o Direito Material e o Direito Processual do Trabalho, dedica apenas treze artigos às provas (art. 818 ao art.830), quase todos relativos à prova testemunhal. Trata da prova documental apenas no art. 830, tal qual acontecia no México, antes do advento da reforma do processo laboral, de 4 de janeiro de 1980, que entrou em vigor em 1° de maio do mesmo ano, e dedica ao assunto toda uma Seção do Capítulo XII, em dezessete artigos.
A prova é tida como a maneira principal de se buscar a verdade dos fatos alegados,
podendo esta verdade ser real ou formal, a primeira entende-se por verdade em si, a que
aconteceu efetivamente, já a segunda tem-se por a verdade que se estabelece nos autos do
processo, que nasce do resultado das provas juntadas pelas partes.
Conforme Teixeira Filho (2010, p. 32):
A busca da verdade constitui, em todos os tempos, grandes preocupações da maioria dos filósofos; alguns deles, diante da dificuldade em apreende-la, chegaram até mesmo a descrer da sua existência. Agostinho, o mestre do Ocidente, por exemplo, quando envolvido pelos erros do maniqueísmo, na informação de Johannes Hirschberger (História da filosofia da Idade Média. São Paulo: Herder, 1996. p. 33), pôs-se, inclusive, a duvidar da verdade. Já outros, como o notável Sócrates (Platão. In: Fédon), foram condenados à morte por amá-la e defendê-la. Segundo Bertold Brecht (Galileu Galilei), ela é filha do tempo; não da autoridade.
Sabendo que para o processo a prova que está nos autos é a que tem eficácia, não
importa se esta é a verdade formal ou real, basta que a prova seja admitida como verdadeira e
lícita. Vale aqui analisar o ensinamento de Fredie Didier Jr. (2010, p. 17-18):
No processo jurisdicional, o objetivo principal é a efetivação de um determinado resultado prático favorável a quem tenha razão, que seja produto de uma decisão judicial que se baseie nos fatos suscitados no processo (normalmente pelas partes, mas que, em algumas situações, podem ter sido suscitadas pelo próprio magistrado) e postos sob o crivo do contraditório.
[...]
Cada uma das partes conta a sua versão sobre o que aconteceu. A versão mais bem provada, aquela que vier a convencer o julgador, tem tudo para ser a vencedora.
Assim a prova tem como finalidade demonstrar que aquilo que se está alegando, que
foi juntado aos autos do processo é verdadeiro, e consequentemente tem caráter de
convencimento, caráter este relacionado ao juiz que irá decidir a lide em questão, conforme
ensina Teixeira Filho (2010, p. 53):
Diríamos não apenas convencer, mas, sobretudo, constringir e nortear a formação do convencimento, pois sabemos que, por força de disposição legal (CPC art. 131), o julgador não pode decidir contra a prova existente nos autos, sob pena de nulidade da sentença. O princípio da persuasão racional, adotado pelo CPC vigente, desautoriza o juiz a julgar segundo a sua íntima convicção, impondo-lhe que o faça de maneira fundamentada; a fundamentação, no caso, é feita com vistas à prova produzida e traduz uma exigência constitucional (CF, art. 93, inciso IX).
No processo trabalhista assim como nas outras ramificações do direito é através da
prova e pela prova que o juiz se situa da lide em questão, vislumbrando um horizonte para sua
decisão, devendo agir segundo os princípios de neutralidade e imparcialidade, ou seja, não
podendo ele majorar ou minorar as provas e alegações em detrimento a uma ou outra parte.
1.1 Conceito de prova
A prova está substanciada na palavra originaria do latim probare, que pode ser
entendida como demonstração, exame, análise. Sendo assim pode se dizer que as provas
servem para demonstrar o que se está alegando, para então convencer o juiz dos fatos
narrados no decorrer do processo.
Destacamos assim alguns conceitos desta, leciona Luciano Augusto de Toledo Coelho
([S. d.], p. 1):
Prova são meios definidos pelo direito como idôneos para convencer o juiz da ocorrência ou não ocorrência de determinados fatos (Arruda Alvim). Amauri Mascaro conceitua prova citando Chiovenda: provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo. Para Laurent: a demonstração legal da verdade de um fato.
Já para Teixeira Filho (2010, p. 30):
[...] cuidando para não adentrar em outros, sob pena de conduzir a uma confusão entre os significados de prova e de meio probante. Postas essas considerações, damos-nos à liberdade de ensaiar, a seguir, o nosso conceito de prova: (1) É a demonstração (2), segundo as normas legais específicas (3), da verdade dos fatos (4) relevantes (5) e controvertidos (6) no processo.
Analisando os conceitos cabe ainda destacar, ―No sentido jurídico, prova é o meio
com que as partes procuram firmar a convicção do juiz.‖ (ALMEIDA, 2009, p. 237). Também
é interessante analisarmos o que nos leciona Lopes (2002, p. 27):
Em sintese, a prova dos fatos controversos é indispensável não só para a apuração da verdade (e da certeza) mas também para conferir segurança às decisões judiciais e credibilidade à atividade jurisdicional.
Sendo assim, as partes buscam um convencimento para que a decisão seja favorável
aos seus interesses, e ao mesmo tempo demonstre credibilidade da prova e da decisão judicial
tomada para o caso.
1.2 Natureza jurídica da prova
Sobre a natureza jurídica da prova, vale ressaltar que esta pode ser entendida de
formas variadas, pois alguns doutrinadores entendem ser a prova relacionada ao direito
material, outros como sendo relacionada unicamente ao direito processual e ainda alguns
afirmam ser a prova composta de natureza mista, ou seja, carater material e processual juntos.
Assim vale destacar as palavras coletadas nos ensinamentos de Teixeira Filho (2010,
p. 25-26):
Conquanto a doutrina se houvesse cindido, basicamente, em duas concepções acerca desa questão, Amauri Mascaro Nascimento (Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: Saraiva, 1978. p. 199) indica a
existência de cinco correntes, que podem ser assim sintetizadas: a) a prova é um fenômeno material; b) é um fenômeno de natureza mista, ou seja, material e processual, pois existem normas que disciplinam a prova do processo e outras que se dirigem ao Juiz, a quem compete aplicá-las; c) é unicamente processual, uma vez que se destina, exclusivamente, ao convencimento do julgador; d) há uma divisão das normas sobre prova em dois ramos, cada qual com natureza própria, substancial e processual; e) a prova ao denominado direito judicial, entendido como aquele que tem por objeto a relação jurídica entre a Justiça e o indivíduo.
Tais correntes doutrinárias contrárias contribuiram muito para um enriquecimento
teórico sobre o tema, pois analisando, todas de certa forma possuem fundamentos em suas
orientações, mas atualmente, levando em conta o código de processo civil brasileiro a matéria
ficou restrita ao considerar a natureza jurídica da prova como sendo exclusivamente
processual.
1.3 Meios de prova
Conforme leciona Didier Jr. (2010, p. 47):
A prova dos fatos se faz por meios adequados a fixa-los em juízo. Os meios de prova variam conforme a natureza do ato, podendo um mesmo fato ser provado por vários meios. Na prova judiciária os meios precisam ser juridicamente idôneos (art. 332, CPC).
No Direito processual do trabalho alegam alguns autores que os meios de prova
podem ter relação ou divisão ao momento e lugar de produção da prova, sendo assim leciona
Sérgio Pinto Martins (2009, p. 318):
Os meios de prova para instauração do processo são as espécies de provas que serão produzidas em juízo. São meios de prova: o depoimento pessoal das partes, as testemunhas, os documentos, as perícias e a inspeção judicial. O depoimento pessoal é meio de prova e não prova. Prova é a confissão da parte por intermédio do depoimento pessoal.
Tais meios são considerados típicos, mas vale aqui também ressaltar os ensinamentos
de Didier Jr.(2010, p. 49-50):
Os fatos podem ser evidenciados por qualquer meio de prova, ainda que não previstos na lei, desde que se trate de um meio lícito e moralmente legítimo
(art. 332 CPC). Assim, ao lado dos meios de prova típicos, que contam com expressa previsão em lei, admitem-se os meios de prova atípicos, que não encontram sede legal.
[...]
São meios de prova atípicos, por exemplo, a prova cibernética, a reconstituição de fatos e a prova emprestada. São provas atípicas (inominadas), pois, com elas, se busca ―a obtenção de conhecimentos sobre fatos por diversas daquela prevista na lei para as provas chamadas típicas‖. [...]
Desta forma analisaremos cada meio de forma mais cuidadosa e individualmente,
possibilitando assim uma maior apreciação e consequentemente maior aprendizado.
1.3.1 Depoimento pessoal
O processo trabalhista brasileiro possui particularidades, uma delas é que o
comparecimento das partes à audiência é obrigatório, primeiramente o juiz propõe o acordo
entre os litigantes, isso não acontecendo, se dará início aos depoimentos, primeiro o
reclamante (autor da causa), posteriormente a outra parte (reclamado).
O depoimento das partes, ―Não é correto dizer-se depoimento pessoal, porquanto
pessoais também são os depoimentos das testemunhas e do perito. A lógica sugere, portanto,
que se diga depoimento das partes [...]‖ (TEIXEIRA FILHO, 2010, p. 173-174).
Conforme Teixeira Filho (2010, p. 174):
O interrogatório é sempre determinado de ofício pelo juiz [...], o depoimento pode, além disso, ser requerido pela parte adversa [...], o interrogatório pode ser determinado em qualquer estado do processo [...], já o depoimento deve ser colhido em audiência de instrução e julgamento.
Ainda segundo ensinamentos de Teixeira Filho (2010, p. 175, grifos do autor):
Diz o caput do art. 848 da CLT, todavia, em linguagem clara, que não havendo o acordo ―seguir-se-à a instrução do processo, podendo o
presidente, ex oficio ou a requerimento de qualquer Juiz temporário, interrogar os litigantes”. Disso resulta que: a) o interrogatório das partes
somente poderá ocorrer por iniciativa do juiz, considerando-se que os ―juízes temporários‖, classistas, foram eliminados da organização judiciária trabalhista. O magistrado, contudo, não está compelido a proceder ao
interrogatório dos litigantes, pois este ato constitui faculdade sua, tanto que o legislador empregou o verbo poder (podendo) e não dever (devendo).
Através do depoimento das partes objetiva-se a confissão, que pode ocorrer, quando o
litigante reconhece a verdade de um fato exposto pela parte contrária, fato este desfavorável a
si próprio, contribuindo com o interesse do adversário, leciona Amador Paes de Almeida
(2009, p. 241):
O depoimento pessoal, na lição de Moacyr Amaral Santos, ―não é prova, mas meio de prova‖. ―Prova será a confissão dele resultante, com o reconhecimento da verdade dos fatos arguidos pelo adversário como fundamento do seu direito.‖ Distingue-se do interrogatório porque este último é sempre determinado de ofício, a critério do juiz [...]
Para Teixeira Filho (2010, p. 198):
Ao contrário do que tem proclamado boa parte da doutrina, a confissão não é pena, segundo a acepção desse vocábulo na ciência processual. Trata-se de mero reconhecimento - expresso, ou - presumido de serem verdadeiros os fatos narrados pela parte adversa.
Existem duas espécies de confissão, podendo ser Judicial ou Extrajudicial. Como a
expressão nos mostra a primeira é a feita em juízo, podendo se dividir em três formas,
segundo Teixeira Filho (2010, p. 201, grifos do autor):
Confissão espontânea (ou voluntária) é a que a parte geralmente faz por
meio de petição, daí por que é também designada de confissão por petição [...], em geral se lavrará um termo nos autos, desde que assim o requeira a parte (CPC, art. 349, caput) [...]
Confissão provocada é a que se obtém no interrogatório dos litigantes, seja em face das perguntas formuladas pelo juiz, ou pelas partes, seus representantes ou advogados [...]
Confissão fictícia. Contrariamente às espécies de confissão já examinadas,
que são todas expressas (por escrito ou oralmente), a ficta confessio é presumida; logo, tácita (inexpressa).
A extrajudicial tem-se por a feita fora do juízo, segundo Teixeira Filho (2010, p. 201):
―O CPC prevê a confissão feita extrajudicialmente, chegando a atribuir-lhe a mesma eficácia
probatória da judicial (art.353, caput); se essa confissão houver sido formulada a terceiro, será
livremente apreciada pelo juiz [...].‖ Todavia no processo trabalhista como já explanamos,
possui particularidades, como a referente a confissão real do trabalhador ou empregado,
ensina neste sentido Teixeira Filho (2010, p. 201-202, grifos do autor):
Qualquer confissão real (e não fictícia) do trabalhador ou empregado somente deverá ser aceita se realizada em juízo, em que eles poderão manifestar a sua vontade livre de pressões, constrangimentos ou coações; por esse motivo, também não devem ser admitidas as confissões extraídas em inquéritos policiais, nos quais, muitas vezes, ficam gravemente comprometidas as garantis constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5.°, inciso LV).
Assim constata-se que à confissão não é uma pena apenas um reconhecimento das
alegações da parte contrária, ocasionando sim certo prejuízo para a parte confitente e ela é de
regra irrevogável, porém, em alguns casos pode ser invalidada através da ação anulatória ou
ação rescisória, isso se existir no caso concreto algum vício de consentimento como erro, dolo
ou coação.
1.3.2 Prova documental
A prova documental tem lugar de destaque em nosso sistema processual, pois a
sociedade atual necessita deste meio, hoje não se usa mais a famosa frase antiga ―no fio do
bigode‖, o momento em que vivemos não aceita mais tal comportamento, segundo
ensinamentos de Lopes (2002, p. 111):
Com efeito, especialmente nas grandes cidades, a confiança entre as pessoas se dilui, o que impõe cautelas especiais na realização dos negócios.
Em alguns casos, a própria lei impõe forma escrita para a celebração do negócio (v.g., alienação fiduciária em garantia, compra e venda de imóvel, fiança etc.), de modo a afastar a admissibilidade de outros meios de prova (testemunhas, perícias, depoimentos etc.)
Teixeira Filho (2010, p. 216, grifos do autor), conceitua prova documental da seguinte
forma:
Quanto a nós, ensaiamos o seguinte conceito: documento é todo (a) meio (b) idôneo e (c) moralmente legítimo, capaz de comprovar, (d) materialmente, a existência de um fato.
Dissemos: (a) todo meio porque o documento não é prova, e, sim um meio de; (b) idôneo, porque deve ser apto, adequado, conveniente para provar o que se pretende; nem todo meio é idôneo para isso; (c) moralmente legítimo,
porque assim exige a lei (CPC, art. 332). O processo moderno repele as provas sub-reptícias, obtidas à socapa; (d) materialmente, porque, em verdade, o que caracteriza esse meio de prova é a sua existência material (―scripta, sicut monumenta, manent; verba, sicut ventus, volant‖; em tradução livre: a escrita permanece, as palavras, como o vento, voam). O resto se explica por si.
Segundo Almeida (2009, p. 251, grifos nossos):
No processo do trabalho os documentos só são aceitos se no original ou
certidão autenticada, ou quando conferida a respectiva pública-forma ou cópia perante o juiz. E, na eventualidade de estarem redigidos em
idioma estrangeiro, desde que acompanhados das respectivas traduções. Sua juntada, pelo reclamante, há de ser feita com a petição inicial e, pelo reclamado, com a defesa. Admite-se, todavia, a juntada posterior de documentos que se relacionem com fatos supervenientes.
A citação acima não levou em conta a mudança proferida pela Lei n. 11.925, de
abril de 2009, que alterou o texto no que diz respeito à autenticidade dos documentos,
dando a seguinte redação ao art. 830 da CLT: ―O documento em cópia oferecido para prova
poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.‖
Sendo assim e analisando alguns artigos CPC, pode-se concluir que a prova
documental possui maior credibilidade em relação a testemunhal, isto não significa que a
prova testemunhal não tem importância pelo contrário, analisa-se a seguir seu caráter
relevante ao processo.
1.3.3 Prova testemunhal
Este meio probatório como já citamos anteriormente era admitido já nas primeiras
sociedades estruturadas, destacamos, conforme Teixeira Filho (2010, p. 245):
Visto sob o aspecto histórico, o testemunho constitui, juntamente com a confissão, o mais antigo meio de prova judiciária. Alguns Códigos primitivos, como o de Manu, bem assim como determinadas leis (egípcias, gregas, romanas) priscas continham disposições acerca da prova testemunhal e do valor que ela representava para a demonstração da verdade dos fatos. [...] Tal era a importância da prova testemunhal nessa época, que Bentham (apud Pestana de Aguiar, ob. Cit., p.286) a ela se referiu como sendo ―os olhos e os ouvidos da justiça‖.
Segundo o que descreve Martins (2009, p. 333): ―A testemunha é um terceiro em
relação à lide que vem prestar depoimento em juízo, por ter conhecimento dos fatos narrados
pelas partes.‖ ou ainda podemos nos filiar ao conceito de Teixeira Filho (2010, p. 248):
É toda pessoa física, distinta dos sujeitos do processo, que, admitida como tal pela lei, é inquirida pelo magistrado, em juízo ou não, voluntariamente ou por força de intimação, a respeito de fatos controvertidos, pertinentes e relevantes, acerca dos quais tem conhecimento.
O maior problema enfrentado no que diz respeito à prova testemunhal são as
inverdades das declarações, ensina Teixeira Filho (2010, p. 248): ―Nem sempre, todavia, se
verifica a necessária identidade entre os fatos reais e o resultado da manifestação das
percepções sensoriais da testemunha [...]‖ ainda constatamos o problema nos dizeres de Lopes
(2002, p. 141):
A prova testemunhal é admitida, de modo geral, nas legislações modernas, mas vem sofrendo críticas e restrições em razão das deficiências de percepção e de memória das pessoas, bem como do risco, sempre presente, do falso testemunho.
De qualquer modo, é meio de prova de ampla utilização, mesmo porque, a despeito das conquistas da tecnologia moderna, grande é o número de fatos que só por meio dessa prova podem ser levados ao conhecimento do juiz.
Se no Processo Civil, as partes devem depositar antecipadamente, ou seja, até dez dias
antes da audiência, no cartório o rol de testemunhas, o processo trabalhista difere desta
disposição, pois a CLT em momento algum faz tal menção, assim nos ensina Teixeira Filho
(2010, p. 267-268, grifos do autor):
No processo do trabalho, as testemunhas, em regra, são apresentadas no dia da própria audiência, sem necessidade de qualquer nomeação anterior – salvo se houvesse pretensão de que fossem intimadas. Essa inexigibilidade do depósito prévio do rol, se, por um lado, dificulta à parte contrária oferecer contradita (pois não possui, naquele instante, elementos concretos ou precisos para comprovar as suas alegações de objeção), por outro, põe a testemunha ao largo de certas pressões ou assédios que lhe seriam feitos na hipótese de saber-se, com antecedência, o seu nome, endereço, etc.
Ademais, como dissemos, a inexistência de um rol prévio evita que as testemunhas – notadamente, as do empregado – sejam pressionadas por quem essa espécie de injunção aproveite, de tal modo que acabem se esquivando de depor sob qualquer pretexto, ou depondo, venham a alterar ou a calar a verdade dos fatos. Em muitos casos, as testemunhas do empregado ainda mantêm vínculo de emprego como réu, hipótese em que, do ponto de vista das circunstâncias expostas, teria consequência muito mais desastrosa a sua identificação prévia, em um rol depositado em juízo.
O valor que a prova testemunhal tem no processo é de livre decisão do juiz conforme
art. 131 do CPC, não existe qualquer restrição a este meio de prova, porém o juiz pode
indeferir tal aplicação quando entender que o fato já está provado por meio das provas
documentais, da confissão ou ainda quando julgar que tal fato só poder ser provado por meio
da prova pericial.
1.3.4 Prova pericial
Existem fatos que as partes não conseguem provar pelos meios anteriormente
destacados, ou ainda quando o juiz não tem o devido conhecimento sobre a matéria, neste
momento entra o papel da prova pericial, leciona Wagner D. Giglio (2007, p. 248): ―quando
faltam ao juiz conhecimentos especializados, a prova de fatos que dependem desses
conhecimentos será feita através de exame procedido por um especialista, chamado perito,
que funciona como auxiliar do juízo.‖ Ainda assim ensina Lopes (2002, p. 130): ―trata-se de
espécie de prova produzida mediante o concurso de profissionais especializados ou pessoas
experientes (não necessariamente profissionais de nível universitário).‖
Conforme Teixeira Filho (2010, p. 297, grifos do autor):
Em geral, nas secretarias da Vara há uma relação de peritos que o juiz consulta sempre que tiver de nomear algum deles para funcionar em determinados autos. De qualquer modo, a nomeação do experto é ato de livre escolha do juiz; e assim o é porque a lei instituiu o perito único (Lei n. 5.584/1970, art. 3°, caput). Não há, portanto perito desempatador, o que as partes indicam são apenas assistentes técnicos.
Ainda no mesmo sentido refere Almeida (2009, p. 252):
Firmado o compromisso pelo perito do juízo (os assistentes não prestam compromisso), uma vez apresentados os quesitos, deverá o perito ultimar seu
laudo no prazo fixado pelo magistrado. A prova pericial deve ser cogitada após a juntada da contestação aos autos e levada a efeito antes que se realiza a audiência, ensejando às partes a oitiva do perito, se necessária (CLT, art. 827).
Pode se destacar algumas espécies de perícia, ao entender de Lopes (2002, p. 131,
grifos nossos) estas são quatro:
Exame [...] recai sobre coisas ou pessoas com a finalidade de verificação de fatos ou circunstâncias de interesse da causa. EX. exame de lesão decorrente
de acidente de trabalho.
[...]
Vistoria é a inspeção realizada sobre imóveis para constatação de circunstâncias relevantes [...]
Avaliação é a fixação ou estimação do valor de mercado de coisas móveis ou imóveis [...]
Arbitramento é a estimação do valor de coisas ou direitos confinada a técnico ou pessoa especializada quando não for possível sua avaliação com base em dados objetivos de mercado.
A perícia pode ser obrigatória ou facultativa, neste sentido ensina Teixeira Filho
(2010, p. 294, grifos do autor):
[...] perícia obrigatória é a que concerne à apuração e classificação das atividades insalubres ou perigosas (quanto a essa, em rigor, só haverá apuração, pois o percentual é um só); tanto isso é certo que estabelece o art. 195. § 2°, da CLT: ―arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por sindicato, em favor de grupo de associados, o juiz
designará perito habilitado na forma deste artigo...‖[...]
Fora as poucas exceções, de resto, no processo do trabalho, a perícia é
facultativa: a sua realização dependerá de requerimento do interessado ou da
iniciativa do próprio juiz.
A perícia no processo trabalhista é realizada mediante depósito prévio dos honorários
periciais, neste sentido refere Teixeira Filho (2010, p. 300, grifos do autor):
Na prática, alguns juízes, logo após a nomeação do perito, costumam determinar que uma ou ambas as partes depositem, a título de antecipação parcial dos honorários, quantia para esse fim fixada.
[...]
Conforme dissemos, nada obstante essa antecipação dos honorários vise a motivar o perito, entendemos que qualquer imposição aos litigantes, nesse sentido, será arbitrária – para não dizer ilegal, ensejando, com isso, a impetração de mandado de segurança. Assim afirmamos porque, a nosso ver, os arts. 19 e 33 do CPC são manifestadamente incompatíveis com o processo
do trabalho, no qual vigora o princípio da gratuidade – embora parcial – do procedimento.
Existe expressamente também a possibilidade do juiz indeferir ou dispensar a prova
pericial conforme explica Teixeira Filho (2010, p. 314-315, grifos do autor):
O art. 427 do CPC, com a redação dada pela Lei n. 8.455, de 24-8-92, permite ao juiz dispensar a prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que reputar suficientes. Entendemos que essa regra deva incidir também no processo do trabalho [...]
a dispensa do exame pericial só será legalmente possível se a petição inicial e a contestação estiverem suficientemente instruídas com documentos ou pareceres que justifiquem a não realização daquela prova técnica.
Na prova pericial podem ocorrer fatos obscuros, assim como nas demais provas, fatos
estes passíveis de ações reparadoras, um exemplo é a falsidade do laudo do perito, como
destaca Teixeira Filho (2010, p. 313, grifos do autor):
Se o perito fizer afirmação falsa, calar ou negar a verdade, estará cometendo o crime (contra a administração da Justiça) a que se refere o art. 342 do Código Penal, cuja pena será a de reclusão de um a três anos e multa pecuniária (CP, art. 342).
Embora seja de difícil ocorrência na prática, pode acontecer de o laudo ser falso; diante disso e considerado que se trata de um documento, poderá a parte interessada arguir-lhe a falsidade, processando-se o incidente na forma do art. 390 e segs. do CPC, no que couber.
Depois de apresentado o laudo pericial, o juiz concede o prazo para que as partes
manifestem-se com relação ao que foi apresentado. Segundo Teixeira Filho (2010, p. 315):
―Quase sempre, uma delas impugna o laudo; quando não, ambas o fazem. Tem sido praxe na
Justiça do Trabalho, diante disso, o magistrado determinar que o perito se pronuncie por
escrito sobre a impugnação.‖ Após este momento, existem aqueles juízes que abrem ainda
mais um prazo para novas manifestações das partes, com isso o processo fica travado neste
procedimento, na nossa visão seria interessante que o juiz intima-se o perito para que em
audiência as partes pudessem esclarecer os pontos obscuros, tirando assim as duvidas e
clareando o horizonte de decisão do julgador.
1.3.5 Inspeção judicial
Existem processos onde o juiz não obtém todas as informações ou meios possíveis
para a sua tomada de decisão, clara, justa e fundamentada, e é nestes casos que o julgador
pode fazer o uso de seus poderes, assim nos esclarece Lopes (2002, p. 157):
Há, porém, forte tendência doutrinária, com reflexos na legislação, no sentido do fortalecimento dos poderes do juiz, que não pode mais ser visto como um ―convidado de pedra‖, mas sim como sujeito (imparcial) da relação processual a quem a lei confere instrumentos diversos para completar a prova produzida pelas partes e até, em alguns casos, supri-la.
Assim passa-se a analisar alguns conceitos de tal meio admitido em nosso
ordenamento jurídico, segundo Teixeira Filho (2010, p. 320):
Visando a contribuir para a consolidação da matéria, sugerimos o seguinte conceito: inspeção judicial é o ato pelo qual (1) o juiz, (2) no curso do processo, (3) por sua iniciativa ou a requerimento da parte, (4) e com o objetivo de buscar esclarecimentos (5) acerca de fatos relevantes para a decisão da causa, (6) examina, diretamente, (7) em juízo ou no local em que se encontrem, (8) pessoas ou coisas, (9) utilizando-se para isso de suas percepções sensoriais comuns.
Nos escritos de Lopes (2002, p. 158): ―Inspeção judicial ou inspeção ocular é o
expediente pelo qual o juiz, pessoal e diretamente – portanto sem o concurso de
intermediários -, examina pessoas ou coisas para aclarar fatos ou pontos duvidosos da causa.‖
Para Martins (2009, p. 348): ―O juiz pode ir diretamente ao local de trabalho do empregado,
por exemplo, para fazer observações de pessoas ou coisas, que são objeto dos fatos
articulados pelas partes nos autos.‖
Segundo Didier Jr. (2008, p. 237, grifos do autor):
Embora usualmente denominada de inspeção ocular, o exame judicial não se restringe à visão: as demais percepções sensoriais (auditiva, gustativa, tátil e olfativa) também podem servir a esse meio de prova. ―Pode consistir em ter ouvido palavras ou frase, inclusive por telefone, ou gravada, ou o que um papagaio repete por ter aprendido com uma das partes.‖
Cumpre ao juiz determinar a intimação das partes quanto à data, à hora e ao local em que será realizada a inspeção, pois é certo que essas têm direito de assistir ao ato, prestando inclusive esclarecimentos e formulando observações que interessem à causa (CPC, art. 442, parágrafo único).
[...]
A ausência de intimação aos litigantes acerca do dia, hora e do local da inspeção tornará nulo o ato porque, em se tratando de um meio de prova, a sua produção deve respeitar a alguns princípios regentes, como, em particular, o do contraditório.
Conforme escritos de Didier Jr. (2008, p. 238, grifos do autor):
É um dos mais importantes meios de prova, embora de escassa utilização na praxe forense. Destacou o ponto ODÍVIO BAPTISTA DA SILVA: ―A inspeção
judicial é indiscutivelmente a mais importante, segura e esclarecedora fonte de prova com que o julgador pode contar, e é de lamentar que nossos juízes não a utilizem com maior frequência, preferindo assumir, ante a prova, uma atitude burocrática de servidor público, limitando-se a ordenar que terceiros a realizem e a tragam pronta a seu gabinete. Se os juízes tivessem a consciência do tempo que economizam quando perdem uma manhã, ou um dia, para inspecionar, por exemplo, um imóvel litigioso, por certo se valeriam com maior frequência deste instrumento probatório.‖
Neste mesmo sentido Lopes (2002, p. 159): ―Por se cuidar de expediente que permite
ao juiz tomar conhecimento direto e pessoal dos fatos e circunstâncias, a inspeção tem sido
vista por alguns como a forma ideal de conhecer a verdade dos fatos.‖
Na prática o que ocorre em relação à inspeção é segundo Martins (2009, p. 348):
Na prática, o que ocorre é o juiz determinar ao oficial de justiça ir ao local onde estiverem as pessoas ou coisas, fazendo a ―constatação‖ do que ocorre naquele lugar. Exemplo: o juiz determina que o oficial vá ao local de trabalho para saber se os empregados da empresa prestam serviços em horas extras. O oficial de justiça comparece ao local, verificando se há trabalho em jornada extraordinária, prestando as informações por escrito ao juiz.
Entende-se que tal prática não faz jus ao denominado meio probatório, se o juiz não
quer ou não pode fazer a inspeção pessoalmente, será de bom tom analisar então os relatos
dos peritos que são técnicos para averiguar tais atos, e não, ao nosso entender, ordenar que o
oficial de justiça assim o faça.
Ainda nesta questão é muito interessante o que nos ensina anteriormente Didier Jr.,
pois, é sabido o acúmulo de trabalho em nosso sistema jurídico brasileiro, porém em alguns
casos podemos usar o seguinte dito ―cortar o mal pela raiz‖, se nossos julgadores em
determinadas lides forem de encontro e examinarem o motivo, o fato gerador do conflito,
muitas vezes poderão resolver a causa muito antes do que se tal demanda for analisada da
forma tradicional utilizada cotidianamente.
2 O ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA
O ônus não é uma obrigação das partes, porém não realizando determinado ato o ônus
imposto vai gerar certas perdas, com relação ao ônus da prova, cabe à parte provar aquilo que
julga ser necessário, porém pode não o fazer, sendo assim não lhe será imposto nenhuma
punição, mas sim haverá perda do direito de juntar as provas no momento designado,
ocasionando assim uma provável diminuição de exito na ação proposta.
Tal como Coelho ([S. d.], p. 5):
[...] o interesse seria de provar certo fato- ao autor fatos constitutivos de seu direito e ao réu fatos modificativos, impeditivos ou extintivos ao direito do autor. Logo, ônus é o exercício de uma faculdade necessária para a satisfação de um interesse. Ônus da prova vem a ser a necessidade de provar para ter o seu direito reconhecido pelo Estado, que, no processo, é representado pelo juiz.
Assim diz-se que para a parte não existe um dever jurídico, mas sim um ônus,
―Entende-se por ônus a subordinação de um interesse próprio a outro interesse próprio;
obrigação é a subordinação de um interesse próprio a outro, alheio.‖ (LOPES, 2002, p. 38).
Ainda neste sentido, Lopes (2002, p. 38), dá exemplos:
A lei não impõe o dever ou a obrigação de arrolar testemunhas, requerer perícia ou juntar documentos, mas se a parte deixar de fazê-lo, quando necessário, correrá risco de não ver demonstradas suas alegações. Mas poderá que os fatos venham a ser provados em razão de providências tomadas pelo adversário (v.g., o autor alega atos de turbação ou esbulho que acabam por ser demonstrados pelas testemunhas arroladas pelo réu).
Dessa forma, a escolha em provar o que esta alegando é da parte. Mas para a definição
referente a quem cabe o ônus probatório, vale fazer uma breve busca histórica, como nos
leciona Teixeira Filho (2010, p. 89, grifos do autor):
Foi no Direito Romano que se concebeu a regra “semper ônus probandi ei
incumbit qui dicit”, ou “ semper necessitas probandi incumbit illi qui agit” (
o ônus da prova incumbe a quem afirma ou age). Assim se dispôs porque quem por primeiro ingressava em juízo era o autor; consequentemente, como era ele quem afirmava, o ônus probandi lhe era atribuído (“actori incumbit
encargo da prova não se transferia ao réu, mesmo que negasse os fatos alegados pelo autor.
Porém tais conceitos não eram totalmente corretos, e desta forma Teixeira Filho (2010,
p. 89, grifos do autor) nos ensina:
Não era correta, todavia, essa construção doutrinária porque, em determinados casos, a alegação feita pelo réu envolvia um fato capaz de modificar, impedir ou extinguir o direito do autor. Reconheceu-se, então que a resposta do réu continha (ou poderia conter) também uma afirmação; daí por que a ele se atribuiu o ônus da prova sempre que isso ocorresse, erigindo-se, em seguida, a regra ―réus in excipiendo fit actor‖, [...] (―o réu, na contestação, é o autor‖).
No processo civil brasileiro, conforme o art. 333 do Código de Processo Civil cabe ao
autor provar os fatos que considera constitutivos do direito postulado, já ao réu cabe provar os
fatos que alega serem modificativos, impeditivos, ou extintivos do direito pleiteado em
questão, aqui se aplica desta forma tal distribuição, pois parte-se do presuposto de igualdade
das partes.
Neste sentido descreve Teixeira Filho (2010, p. 93): ―O ônus probandi se vincula ao
interesse da parte em ver provados os fatos narrados em juízo; daí por que a lei fixou, de
maneira objetiva, e com base nesse interesse, os critérios relativos à distribuição desse
encargo processual.‖
Assim também nos ensina Rafael Foresti Pego (2009, p. 49):
A disciplina do ônus da prova é vital para o processo, não sendo raras as afirmações de que o ônus probandi é a espinha dorsal do processo. As regras de repartição da carga probatória representam o núcleo fundamental para desenvolvimento do processo, na busca da verdade material que levará à justa composição da lide
.
Para Teixeira Filho (2010, p. 95, grifos do autor):
Nada mais lógico e justo que tenha o processo civil distribuído, dessa forma, o ônus objetivo da prova entre os litigantes, sabendo-se que partiu do pressuposto da igualdade formal que os caracteriza. Desse modo, e porque formalmente colocados em um plano de isonomia juridica, ao autor incumbirá à prova dos fatos que alegou, como condição necessária à
incidencia, em seu benefício, da vontade concreta da lei que ampara a sua pretensão deduzida em juízo, do mesmo modo como ao réu se atribuirá esse encargo processual sempre que opuser um fato capaz de modificar, impedir ou extinguir o direito do autor, pois, conforme vimos, ―reus in excipiendo fit
actor‖.
Sendo assim, segundo Pego (2009, p. 56-57):
Fatos constitutivos são aqueles que constituem a relação jurídica de direito material, dão vida à vontade concreta da lei. [...] O fato constitutivo tem condão de gerar o direito postulado pelo autor, o qual, se demonstrado, leva à procedencia da demanda. [...] Extintivos são os fatos contrários aos constitutivos, pois fazem cessar a vontade concreta da lei. O fato extintivo fulmina a pretensão do autor, faz cessar a relação jurídica, como, por exemplo, o pagamento, a remição, a prescrição e outros. [...] o fato impeditivo obsta um ou alguns dos efeitos que normalmente decorrem da relação jurídica, ligados à noção dos requisitos genéricos para validade do ato, quais sejam, agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. [...] o fato modificativo é aquele que tem o condão de alterar a relação jurídica. Demonstra a alteração do que foi expresso no pedido, como, por exemplo, o pagamento parcial e a novação. Ou ainda, o fato modificativo conduz de uma a outra situação jurídica especialmente relevante
.
Os ensinamentos anteriores dizem respeito às relações do processo civil em geral, já
para o processo trabalhista existem pensamentos divergentes sobre a aplicação do ônus
probatório nos mesmos moldes do processo civil.
Conforme nos leciona Pego (2009, p. 61):
A importância da análise realizada sobre o ônus da prova no processo civil se vislumbra a partir do entendimento de que a distribuição do encargo da prova no processo do trabalho adota o mesmo raciocínio. O Direito Processual do Trabalho possui regramento específico sobre o ônus da prova, nos termos do art. 818 da CLT. De plano, portanto, se afasta aplicação supletiva do processo comum (CLT, art. 769), uma vez que ausente o requisito da omissão. Entretanto, a jurisprudência trabalhista abstrai este óbice, consagrando, de forma pacífica, a aplicação complementar do art. 333 do CPC.
Conforme Martins (2012, p. 324):
Determina o art. 818 da CLT que ―a prova das alegações incumbe à parte que as fizer‖. Ele toma por base o CPC de 1939, que não tratava da distribuição do ônus da prova. Se se interpretasse essa regra ao pé da letra, se chegaria a situações inusitadas. Se o reclamante alegasse que trabalhava em
certo horário, seria dele a prova. Se na contestação a empresa alegasse que o horário erro outro, seria ela que teria de fazer a prova. Contudo, se o reclamante alegasse outra coisa na réplica, então o ônus retornaria a ele. Assim, haveria um entendimento elástico do que viria a ser ônus da prova com base na regra do art. 818 da CLT. No entanto, essa orientação deve ser complementada pelo art.333 do CPC [...] o CPC complementa, esclarece a CLT, apesar de que esta não contem omissão. A regra da distribuição do ônus da prova é feita também no julgamento. O juiz deve verificar a questão por ocasião do julgamento.
Já para Teixeira Filho (2010, p. 96) o entendimento é diverso:
A CLT, ao estatuir, no art. 818, que ―a prova das alegações incumbe à parte que as fizer‖, demonstra, à evidência plena, que possui dicção expressa e específica sobre a matéria, desautorizando, dessa maneira, que o intérprete — a pretexto de que o art. 769 do mesmo texto o permite --- incursione pelos domínios do processo civil com a finalidade de perfilhar, em caráter supletivo, o critério consubstanciado no art. 333 e incisos. Não seria equivocado asseverar-se, portanto, que tais incursões são irrefletidas, pois não se tem dado conta de que lhes falece o requisito essencial da omissão da CLT.
Para buscar elucidar as controvérsias, Teixeira Filho (2010, p. 97, grifos do autor), nos
dá um exemplo:
Argumentemos com um exemplo significativo, encontrável a mancheias no cotidiano forense: o pedido de horas extras. Pois bem. Alegando o autor (empregado) que realizava trabalho em jornada extraordinária (cujo fato, contudo, é contestado pelo réu), mas não produzindo prova quanto a isso, o seu pedido relativo às horas extras, em consequência, será rejeitado pelo órgão judicante, constituindo corolário desta assertiva a manifestação jurisprudencial vogante.
Certamente que o julgador, aqui fez incidir, consciente ou inconscientemente, o critério estabelecido pelo art. 333 do CPC (I), do ponto de vista do qual o fato (trabalho em jornada excedente da normal) era constitutivo do direito do autor. Daí, a consequente rejeição do pedido. Diverso, todavia, haveria de ser o resultado da entrega da prestação jurisdicional, caso, na hipótese, se houvesse apreciado a matéria, rigorosamente, sob a óptica sensível do art. 818 da CLT.
Realmente, o réu, ao contestar a expressão do autor (causa petendi + pedido), afirmando que ele jamais trabalhou em jornada extraordinária, atraiu para si, de maneira automática, o ônus probandi, visto que expendeu uma alegação relevante e substitutiva da anterior, não se podendo ignorar que, ao teor do art. 818 da CLT, ―A prova das alegações incumbe à parte que as fizer‖ -- itere-se. E se o réu não se desincumbe de encargo, ter-se-á como verdadeira a jornada de trabalho indicada na peça inicial.
Diante o exposto, tem-se que o ônus da prova não é um dever, obrigação, mas sim
uma faculdade de agir, porém se não for atacado poderá provocar consequências processuais
consideráveis, como por exemplo, se a parte não provar determinados fatos estará
consequentemente perdendo o seu espaço, e desta forma podendo, quase que sempre ter seus
pedidos negados e tendo um julgamento contrário a seus anseios.
2.1 Indícios e Presunções
Antes de adentrar pelos caminhos da inversão do ônus da prova, é necessário fazer-se
algumas considerações quanto às presunções e os indícios.
Nos dizeres de Teixeira Filho (2010, p. 325, grifos do autor):
Oriundo do latim indicium (rastro, sinal, vestígio), o vocábulo indica, na linguagem jurídica, as circunstâncias conhecidas que autorizam, por um processo indutivo, a concluir-se a existência de outras circunstâncias. O indício pode ser identificado como o componente material, concreto, da presunção, justamente porque essa é deduzida daquele. [...]
O indício, enfim, é mera probabilidade de ser verdadeiro o fato; é o vestígio do fato, o sinal palpável da sua existência.
Ainda nesse sentido, temos no ensinamento de Didier Jr (2008, p. 57) que:
Indício é o fato conhecido, que por via de raciocínio, sugere o fato probando, do qual é causa ou efeito. ―É o fato ou parte de fato certo, que se liga a outro fato que se tem de provar, ou a fato que, provado, dá ao indício valor relevante na convicção do juiz, como homem‖. Perceba que, por si só, o indício não tem qualquer valor. No entanto, como causa ou efeito de outro fato, suscita o indício uma operação por via da qual poder-se-á chegar ao conhecimento desse outro. [...]
Trata-se de mecanismo útil para a prova de fatos de difícil verificação ou ocorrência, bem como para a prova de fatos futuros, como no caso das demandas preventivas. Ações preventivas e ações de reparação por dano moral servem de exemplo
.
Já no tange as presunções, segundo Teixeira Filho (2010, p. 324, grifos do autor):
Originário do latim praesumptio, o vocábulo presunção significa, na terminologia jurídica, a dedução, a inferência que se extrai de um fato conhecido para se admitir como verdadeira a existência de outro fato ignorado.
Para Martins (2012, p. 359):
Distingue-se a presunção do indício. A primeira decorre de um fato conhecido para um fato ignorado, desconhecido. O indício mostra circunstâncias que conduzem à admissibilidade de outras situações.
Wagner Giglio esclarece que ―o indício, derivado de indicar e proveniente de dedo, aponta para determinada conclusão factícia, indica outro fato. O equilíbrio instável, a adulteração das feições, o discurso pastoso, a alteração do comportamento e a sudoração intensa das plantas das mãos são indícios de embriaguez. Só o exame sanguíneo de dosagem alcoólica constitui prova direta da ebriedade etílica‖ (1984: 204).
Na presunção, parte-se de um fato conhecido para outro desconhecido, mediante raciocínio indutivo. Nas máximas da experiência, observa-se o que costumeiramente ocorre.
No entender de Teixeira Filho (2010, p. 325):
Enquanto a presunção decorre da conclusão de um fato conhecido para a prova de um fato ignorado ou duvidoso, o indício revela as circunstâncias que conduzem à admissibilidade de outras circunstâncias, sendo que estas, em seu conjunto, constituem a presunção.
Ainda, segundo Teixeira Filho (2010, p. 326, grifos do autor):
Adotando-se como critério a sua origem, podemos identificar, basicamente, a existência de duas modalidades de presunção: a simples (hominis) e a legal (ou de direito). [...]
Pela presunção simples, o juiz admite o fato como existente à mercê de um raciocínio lógico que seria desenvolvido por qualquer pessoa. Sendo assim uma presunção de homem, a sua formação não se subordina a lei. Podemos falar, em decorrência disso, de certa liberdade racional do juiz como fonte dessa espécie de presunção. [...]
As presunções legais, por sua vez, se bipartem em absolutas (iuris et de iure) e relativas (iuris tantum).
As absolutas, como a denominação está a indicar, não admitem, por
princípio, prova em contrário; quer dizer: feita a prova do fato-base
(probante), não pode o juiz concluir em sentido diverso daquele estabelecido pela lei, de tal sorte que o fato presumido (probando) haverá de ser aceiro, inevitavelmente. [...]
A presunção relativa, por que assim o é, admite a produção de prova em sentido oposto ao resultado a que conduziu.
Sendo assim, temos uma grande diferença entre as presunções elencadas
anteriormente, e na questão trabalhista, para exemplificarmos, seguimos os ensinamentos de
Martins (2012, p. 360-361):
No processo do trabalho, foram surgindo algumas presunções, que se consubstanciaram nas Súmulas do TST. [...]
Em muitos casos, não havendo norma a ser aplicada, há a presunção de que deva ser aplicada a norma mais favorável ao empregado.
Neste sentido, descreve Teixeira Filho (2010, p. 328, grifos do autor):
As presunções contidas em Súmulas do TST, contudo, pertencem à classe das legais ou das simples. [...]
a hipótese das Súmulas trabalhistas atualmente existentes, que versam tanto de direito material quanto processual. Em verdade, essas Súmulas derivaram de interpretações das normas legais correspondentes às matérias de que tratam; por esse motivo, a elas refletem presunções simples – até mesmo porque não têm natureza legal – conquanto derivantes de uma jurisprudência uniforme. Essa peculiaridade, todavia, não lhes subtrai a feição de presunções comuns, porquanto oriundas de raciocínios dos julgadores, que, a partir de fatos conhecidos, induziram a existência ou a veracidade de outros fatos, ignorados ou duvidosos.
Dessa forma, tem-se presente em nosso ordenamento a análise das presunções, que são
compostas de indícios, de dedução, de interpretação e de raciocínio lógico de nossos
julgadores, quando assim, esses julgarem necessário, a presunção terá seu devido valor nas
decisões. Vimos que as presunções estão presentes nas Súmulas do TST, dessas, algumas se
detalharão posteriormente.
2.2 A inversão do ônus da prova: aspectos gerais
Trabalhando sob o aspecto geral no âmbito da inversão do ônus da prova, partimos do
conceito da palavra inversão, que nada mais é do que trocar de lado, trocar de posição, assim
nos leciona (PEGO, 2009, p. 72, grifos do autor), ―a palavra ‗inverso‘ do latim inversu,
significa aquilo que segue sentido contrário ao sentido ou ordem natural, é o oposto.‖ Desta
forma passamos agora a analisar mais profundamente os ensinamentos referentes a esta
matéria.
A tendência atual entre os autores é atribuir importância às regras sobre ônus da prova somente na hipótese de ausência ou insuficiência da prova produzida.
É que, havendo nos autos elementos probatórios suficientes, não há razão para o juiz preocupar-se com a questão do ônus da prova, isto é, se tais elementos foram carreados ao processo pela parte a quem tocava o ônus de fazê-lo.
Sob uma visão teórica do tema seguimos os ensinamentos de Didier Jr (2008, p. 78,
grifos do autor):
Costuma-se dividir as normas de inversão do ônus da prova em normas de inversão legal (ope legis) e normas de inversão judicial (ope iudicis).
A inversão ope legis é a determinada pela lei, aprioristicamente, isto é, independentemente do caso concreto e da atuação do juiz. A lei determina que, numa dada situação, haverá uma distribuição do ônus da prova diferente do regramento comum previsto no art. 333 do CPC.
Visível é que não há aí qualquer inversão, mas tão-somente uma exceção normativa à regra genérica do ônus da prova. É, pois, igualmente, uma norma que trata do ônus da prova, porquanto o regule abstratamente, excepcionando a regra contida no art. 333 do CPC. [...]
Bem pensadas as coisas, a inversão ope legis do ônus da prova é um caso de presunção legal relativa. A parte que alega está dispensada de prová-la. Cabe a outa parte o ônus da prova de que o fato não ocorreu.[...]
Bem diferente é a inverão ope iudicis, esta sim verdadeira inversão do ônus da prova. Em casos tais, o legislador não excepciona a regra geral sobre ônus probandi, mas abre a oportunidade para que o magistrado, no caso concreto, constatando a presença dos requisitos exigíveis para tanto, o inverta (ex.: art. 6°, VIII, do CDC). Assim, prevalece, a priori, a regra geral do art. 333 do CPC, podendo o juiz, no caso concreto, a depender das circunstâncias, excepcioná-la, dispondo de que será redistribuído o ônus da prova.
Justamente por depender de apreciação subjetiva do magistrado sobre os fatos da demanda, a inversão ope iudicis --- ou, simplesmente, inversão do ônus da prova --- é uma regra de atividade, e não de julgamento, o que significa que o magistrado não poderá dela se valer se não conferiu à parte a quem imputou ônus de provar a oportunidade de produzir sua prova. [...]
Com base na visão anterior, o art. 333 do CPC analisado por Lopes (2002, p. 49), nos
traz que:
Trata-se de regra geral que, como foi exposto, admite várias exceções. Exceção importante, que merece análise particular, é a estabelecida no art. 6°, inciso VIII, segunda parte, do Código de Defesa do Consumidor: ―São direitos básicos do consumidor: (...) VIII- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;‖
Ainda contribuindo com o tema, nos traz em seus ensinamentos, Didier Jr (2008, p.
79) que:
O CDC autoriza a inversão ope iudicis do ônus da prova. O art. 6°, VIII, permite, em duas hipóteses, que o magistrado inverta o ônus da prova nos litígios que versem sobre relações de consumo: a) quando verossímil a alegação do consumidor, segundo as regras ordinárias de experiência; b) quando o consumidor for hipossuficiente.
Ambos os autores conceituam as expressões, verossímil e hipossuficiência,
seguiremos os escritos de (LOPES, 2002, p. 50): ―Alegação verossímil é a que tem aparência
de verdade. Hipossuficiente é quem não possui renda ou rendimentos bastantes para atender
às suas necessidades materiais ou intelectualmente despreparados.‖
Para Didier Jr (2008 p. 80, grifos do autor):
Em ambos os casos, a inversão é sempre um critério do juiz, que deverá considerar as peculiaridades de cada caso concreto. Aqui, a inversão se opera
ope iudicis, cabendo ao magistrado verificar se estão presentes os
pressupostos legais necessários para que a determine. Mas basta que um dos pressupostos esteja presente, tendo em vista que o próprio legislador colocou entre eles a conjunção alternativa ―ou‖. Não são pressupostos concorrentes ou cumulativos, mas, sim, alternativos.
Além das inversões legais e das inversões judiciais, indicadas por Didier Jr, temos
ainda as inversões convencionais, como podemos visualizar nos escritos de Pego (2009, p. 77,
grifos do autor):
Por último, a doutrina referencia as inversões convencionais, aquelas que decorrem da vontade convergente das partes, fundada na regra contida no parágrafo único do art. 333 do CPC. Roga tal dispositivo que a inversão pode ser realizada de qualquer forma idônea, seja por instrumento público ou particular. Ainda, a convenção do onus probandi não é possível quando os direitos envolvidos forem indisponíveis ou quando a inversão cause dificuldade extrema aos interesses de uma das partes