Tendo por base os ensinamentos anteriores iremos percorrer agora pela seara do
direito do trabalho e processo trabalhista. Porém temos uma questão diversa nos dizeres de
(PEGO, 2009, p. 81), ―Exceção existe no tocante à inversão com base na convenção das
partes, uma vez que impossível no âmbito trabalhista, por se tratar de direitos indisponíveis.‖
Aqui partimos do seguinte pressuposto, de que no processo trabalhista o que se
apresenta é uma nítida desigualdade entre as partes, pois o empregado é submisso ao
empregador que além do mais possui formas específicas de controle e avaliação, ou seja, o
empregador está em degrau superior em relação ao empregado, portanto, em uma situação
muito mais próxima do direito do consumidor, do que do direito civil e processual civil, onde
nesses teoricamente as forças se equivalem.
Dessa forma também discorre o ensinamento de Coelho ([S. d.], p. 6):
O estado de miserabilidade, de fraqueza e vulnerabilidade em sentido econômico dificulta a produção da prova, nesse sentido, a distribuição do ônus deve levar em conta também tais fundamentos fáticos, constituindo-se em instrumento útil para alcançar o fim último do processo, com a justa composição da lide. A prova recai sobre a parte que pode levar mais útil contribuição à convicção do juiz.
Por entendermos que para diminuirmos as ―injustiças‖ nos julgamentos de forma
efetiva, e destacando o que já foi descrito anteriormente, que o empregado é vulnerável e
hipossuficiente, tanto financeiramente como tecnicamente, ou seja, normalmente possui
conhecimentos reduzidos, é necessária a busca da ―Verdade Real‖, verdade essa que na
maioria das vezes não é vislumbrada nos processos, vemos sim a ‗verdade formal‘, ou seja, a
verdade que está nos autos do processo, mas não a ―verdadeira‖, problema esse enfrentado
não só na área trabalhista, mas sim em todas as áreas do direito. Esta ―Verdade Real‖ está
intimamente ligada à inversão do ônus da prova e ainda na dúvida, devendo ser levado em
conta o principio do ―in dubio pro operário‖.
Para expormos sobre a questão buscamos os ensinamentos de José Enéias Barreto De
Vilhena Frazão (2012, p. 13):
Terminologicamente vem sendo definido como princípio do in dubio pro misero ou in dubio pro operario. Trata-se tão somente de diferença terminológica, que não implica em nenhuma diferença prática. Este princípio acarreta na adoção, em caso de dúvida sobre qual interpretação da norma empregar-se, daquela mais favorável à parte hipossuficiente da relação processual trabalhista.
Consagrado pela expressão ou brocardo in dubio pro misero oi operario, significa que a lei protege sempre o empregado, mesmo contra a vontade dele. No caso de dúvida decide-se em favor do empregado.
Ainda seguindo as palavras de Vilhena Frazão (2012, p. 14-15):
A questão primordial, no que diz respeito ao princípio do in dubio pro operario, reside exatamente na sua aplicabilidade, ou não, no que tange à valoração do aparato probatório disponibilidade pelas partes processuais. Neste ponto, a doutrina cinde em duas grandes correntes, a saber, uma positiva, e uma negativa[...]
A corrente positiva, como sugere sua denominação, adota posicionamento favorável à aplicação do princípio do in dubio pro operario na apreciação do arsenal probatório pelo magistrado. Tem, como dois de seus principais expoentes Américo Plá Rodriguez e Carlos Henrique Bezerra Leite. O primeiro justifica a aplicação do princípio à análise dos fatos pelo magistrado com base nas dificuldades enfrentadas pela classe obreira para comprovar suas alegações em âmbito processual, uma vez que estes contam com recursos mais escassos para produção de provas, enquanto os empregadores as podem produzir com notável facilidade [...]
Os que adotam o posicionamento contrário à aplicação da norma principiológica no que tange à valoração das provas fundamentam seu posicionamento alegando que o ônus probatório deve recair sempre sobre aquele que formula a alegação, de modo que a atribuir maior valor ou peso às provas disponibilizadas por uma das partes, em detrimento das outras,
acarretaria uma lesão ao princípio do ônus da prova, que se faz previsto no art. 333 do Código de Processo Civil e no art. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Assim após as devidas referências a ―Verdade Real‖, e ao princípio do ―in dubio pro
operário‖, passa-se neste momento aos devidos posicionamentos doutrinários sobre a efetiva
inversão do ônus da prova no processo trabalhista.
Para Pego (2009, p. 82-83):
O direito processual do trabalho não possui norma processual que determine, ou sequer autorize, a inversão do ônus da prova. Não obstante, os fundamentos que os operadores do direito se socorrem para justificar uma possível inversão são as presunções, máximas de experiências e até a norma consumerista.
As presunções não alteram a regra normal de distribuição do encargo probatório. Continuara sendo do reclamante o ônus de provar o fato constitutivo, embora, nestas situações, pode ser resolvida a questão pela comprovação de fato secundário, do qual se deduz o fato principal.
Sobre a aplicação da norma consumerista trataremos em título específico,
posteriormente.
Em leitura realizada nos escritos de Amauri Mascaro Nascimento, podemos encontrar
vários pensamentos listados de outros doutrinadores, como também o do próprio autor,
conforme veremos, Nascimento (2012, p. 623):
Nem sempre a igual distribuição do ônus da prova atende às necessidades do processo trabalhista, porque sobrecarrega o empregado, que não tem as mesmas condições e facilidades do empregador.
Outras vezes, acarreta cômoda posição para o empregador. Bastaria o empregador negar todos os fatos e o empregado teria que prová-los, o que não é fácil.
Ainda seguindo os ensinamentos de Nascimento (2012, p. 624-625-626):
Alfredo Barbieri Cardoso propõe a adoção de um sistema de presunções legais militando a favor do empregado e que comportariam contraprova do empregador.
Coqueijo Costa sustenta que, sendo a inversão do ônus da prova em favor do empregado uma das características do direito processual do trabalho, não se
deve aplicar subsidiariamente, no processo do trabalho, norma de direito processual comum que amplie essa inversão contra o empregado [...]
Para Guilhermo Camacho Henriquez, no processo trabalhista imperam em principio as mesmas regras que em outros processos em matéria de ônus da prova. [...]
Para Jorge Ângulo, assim como no processo civil existem presunções de fato e de direito que fazem com que o ônus da prova pese sobre o demandado, no processo trabalhista, com maior realce e abundância, existem tais presunções [...] A existência de uma fonte de trabalho implica risco, aplicando-se integralmente, em toda sua extensão a teoria do risco. [...]
Despotim dotrina que o princípio geral em matéria processual de que quem afirma um fato deve prová-lo presume a igualdade real e positiva das partes intervenientes na causa. Esse princípio é quebrado por processos trabalhistas pela presumida desigualdade econômica dos disputantes [...] rege a inversão probatória, mas não em caráter absoluto, e somente nos casos taxativamente estabelecidos pela lei, quando o empregador tem a seu cargo prestações impostas pela lei que se reclamam e não tenham sido cumpridas. [...]
E Wagner Giglio entende que os fatos impõem a reforma da distribuição do ônus da prova no processo trabalhista, para restabelecimento da igualdade entre os litigantes, valorizando um sistema de presunções relativas militando em favor do empregado, passíveis de demonstração a contrário pelo empregador.
Para Francisco Meton Marques de Lima (2010, p. 307, grifos do autor):
Entretanto, a teoria do ônus da prova, como disposto nos arts. 818 CLT e 333 do CPC, encontra-se superada. Hoje, vige o princípio da aptidão da
prova, a significar que o onus probandi é de quem possui condições de
cumpri-lo.
Essa teoria foi transplantada para o processo do trabalho sob a denominação de inversão do ônus da prova, que já é uma realidade no Direito brasileiro, ora implícita, ora expressa, como no art. 6°, VIII, do CDC (Lei n. 8.078/1990).
Porém, esta visão mais avançada, ainda enfrenta restrições, para exemplificar, seguem-
se os ensinamentos de Lima (2010, p. 307):
Ignorando essa vontade da lei, muitos juízes, nas reclamações de adicional de periculosidade ou insalubridade, determinam que o reclamante providencie a perícia; como ele não pode pagar perito, seu direito se perde. Ora, se as condições narradas caracterizam o trabalho insalubre ou perigoso, cabe ao empregador o ônus da prova em contrário.
A jurisprudência já evoluiu nesse sentido. Segundo a Súmula n. 338 do TST, se a empresa com mais de dez empregados tem o dever de manter quadro de horário, a falta de juntada deste ao processo presume a prestação do trabalho extra. No mesmo sentido a Súmula n. 212 (ônus probante do empregador na despedida).
Ainda neste sentido, vale destacar o que nos leciona Nascimento (NASCIMENTO,
2012, p. 627, grifos do autor): ―Com base na experiência dos tribunais surgiram algumas
diretrizes, daí poder falar em princípios de distribuição e presunções.‖
Na contramão dos doutrinadores que defendem expressamente a inversão do ônus da
prova no processo trabalhista, temos o renomado doutrinador Manoel Antonio Teixeira Filho,
pois ele acredita que os problemas debatidos sobre a questão, seriam facilmente lucidados,
necessitando apenas de uma interpretação minuciosa da CLT. Conforme podemos constatar
em seus escritos, Teixeira Filho (2010, p. 98, grifos do autor):
Tudo o que até agora se disse acerca do ônus da prova no processo do trabalho se aplica, mutatis mutandis, às demais controvérsias que são trazidas ao conhecimento da Justiça do Trabalho, como, v.g., a concernente à existência ou inexistência de relação de emprego, sem prejuízo de, à disposição do art. 818 da CLT, se engajarem, para perfeccioná-la, as presunções e a própria contribuição doutrinária.
Isso nos leva a afirmar, por conseguinte, que a grande tarefa da doutrina trabalhista brasileira, que tanto se tem empenhado em cristalizar o princípio da inversão do ônus da prova, em benefício do trabalhador – cuja preocupação, aliás, tem unido pensadores de diversos países --, consistirá em encontrar, no próprio conteúdo do art. 818 da CLT, os fundamentos que até então vem procurando, abstratamente, para dar concreção ao princípio da inversão do ônus do encargo da prova em prol do trabalhador. Vale dizer: o caminho sugerido é o da elaboração de uma precisa exegese daquele artigo, cujo verdadeiro sentido ainda não foi idealmente apreendido pela inteligência doutrinária.
Para complementar essa teoria nos leciona Teixeira Filho (2010, p. 99, grifos do
autor):
O que nos parece ser possível, pelas razões expostas, é transladar-se para o processo do trabalho, onde a desigualdade real das partes é fato inomitível, o critério civilista a respeito da distribuição do ônus objetivo da prova, que se sabe estar estribado, ao contrário, no pressuposto da igualdade formal dos litigantes. Não somos nós quem estamos a proclamar essa desigualdade; já a denuncio, há muito, a própria doutrina alienígena, como se lê em Giovanni Tesorierí (Lineamenti di diritto processuale dei lavoro. Padova: Cedam, 1975. P. 4): ―Quando o dador de trabalho e o trabalhador assumem no processo as vestes formais de partes, não cessam por isso de ser o que sempre terão sido; a história das suas relações não se tranforma numa outra história: é a mesma, que continua‖.
Por esse motivo, temos para conosco que o mesmo caráter anti-igualitário do direito material – na feliz expressão de Camerlynck/ Lyon-Caen (Derecho
interpretação das normas processuais quanto o seu processo de elaboração legislativa: é o que recomendam a lógica e a consciência jurídica
.
Diante o exposto, segundo Teixeira Filho (2010, p. 100, grifos do autor):
Concluímos, portanto, que o art. 818 da CLT, desde que o intérprete saiba captar, com fidelidade, o seu verdadeiro conteúdo ontológico, deve ser o único dispositivo legal a ser invocado para resolver os problemas relacionados ao ônus da prova no processo do trabalho, vedando-se, dessa forma, qualquer invocação supletiva do art. 333 do CPC, seja porque a CLT não é omissa, no particular, seja porque há manifesta incompatibilidade com o processo do trabalho. [...]
Admitimos, apenas ad argumentendum, que em determinado caso o art. 818 da CLT se revele, efetivamente, insatisfatório para resolver a matéria; nem por isso, todavia, deverá o interprete, ato contínuo, arremessar-se aos braços do CPC [...]
Assim, o princípio da aptidão para a prova, a que já se referira Porras Lopéz (p. 53), deve ser eleito como o principal elemento supletivo do processo do trabalho [...].
E ainda, temos outra questão relacionada ao tema, suscitada por Pego (2009, p. 84):
Frequentes justificativas para a inversão do ônus da prova no processo do trabalho é a necessidade de proteção do trabalhador. No entanto, esta afirmação não leva em consideração o lado oposto, vale dizer, que na maioria dos casos a inversão esta onerando micro e pequenos empresários, que não possuem o poderio econômico que se generaliza como próprio dos empregadores. [...]
Sobrecarregar a qualquer custo o pequeno empresário gera injustiças e, até mesmo, a impossibilidade de manter uma empresa em funcionamento, situação que reflete negativamente para os trabalhadores do mercado brasileiro.