Trabalhando sob o aspecto geral no âmbito da inversão do ônus da prova, partimos do
conceito da palavra inversão, que nada mais é do que trocar de lado, trocar de posição, assim
nos leciona (PEGO, 2009, p. 72, grifos do autor), ―a palavra ‗inverso‘ do latim inversu,
significa aquilo que segue sentido contrário ao sentido ou ordem natural, é o oposto.‖ Desta
forma passamos agora a analisar mais profundamente os ensinamentos referentes a esta
matéria.
A tendência atual entre os autores é atribuir importância às regras sobre ônus da prova somente na hipótese de ausência ou insuficiência da prova produzida.
É que, havendo nos autos elementos probatórios suficientes, não há razão para o juiz preocupar-se com a questão do ônus da prova, isto é, se tais elementos foram carreados ao processo pela parte a quem tocava o ônus de fazê-lo.
Sob uma visão teórica do tema seguimos os ensinamentos de Didier Jr (2008, p. 78,
grifos do autor):
Costuma-se dividir as normas de inversão do ônus da prova em normas de inversão legal (ope legis) e normas de inversão judicial (ope iudicis).
A inversão ope legis é a determinada pela lei, aprioristicamente, isto é, independentemente do caso concreto e da atuação do juiz. A lei determina que, numa dada situação, haverá uma distribuição do ônus da prova diferente do regramento comum previsto no art. 333 do CPC.
Visível é que não há aí qualquer inversão, mas tão-somente uma exceção normativa à regra genérica do ônus da prova. É, pois, igualmente, uma norma que trata do ônus da prova, porquanto o regule abstratamente, excepcionando a regra contida no art. 333 do CPC. [...]
Bem pensadas as coisas, a inversão ope legis do ônus da prova é um caso de presunção legal relativa. A parte que alega está dispensada de prová-la. Cabe a outa parte o ônus da prova de que o fato não ocorreu.[...]
Bem diferente é a inverão ope iudicis, esta sim verdadeira inversão do ônus da prova. Em casos tais, o legislador não excepciona a regra geral sobre ônus probandi, mas abre a oportunidade para que o magistrado, no caso concreto, constatando a presença dos requisitos exigíveis para tanto, o inverta (ex.: art. 6°, VIII, do CDC). Assim, prevalece, a priori, a regra geral do art. 333 do CPC, podendo o juiz, no caso concreto, a depender das circunstâncias, excepcioná-la, dispondo de que será redistribuído o ônus da prova.
Justamente por depender de apreciação subjetiva do magistrado sobre os fatos da demanda, a inversão ope iudicis --- ou, simplesmente, inversão do ônus da prova --- é uma regra de atividade, e não de julgamento, o que significa que o magistrado não poderá dela se valer se não conferiu à parte a quem imputou ônus de provar a oportunidade de produzir sua prova. [...]
Com base na visão anterior, o art. 333 do CPC analisado por Lopes (2002, p. 49), nos
traz que:
Trata-se de regra geral que, como foi exposto, admite várias exceções. Exceção importante, que merece análise particular, é a estabelecida no art. 6°, inciso VIII, segunda parte, do Código de Defesa do Consumidor: ―São direitos básicos do consumidor: (...) VIII- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;‖
Ainda contribuindo com o tema, nos traz em seus ensinamentos, Didier Jr (2008, p.
79) que:
O CDC autoriza a inversão ope iudicis do ônus da prova. O art. 6°, VIII, permite, em duas hipóteses, que o magistrado inverta o ônus da prova nos litígios que versem sobre relações de consumo: a) quando verossímil a alegação do consumidor, segundo as regras ordinárias de experiência; b) quando o consumidor for hipossuficiente.
Ambos os autores conceituam as expressões, verossímil e hipossuficiência,
seguiremos os escritos de (LOPES, 2002, p. 50): ―Alegação verossímil é a que tem aparência
de verdade. Hipossuficiente é quem não possui renda ou rendimentos bastantes para atender
às suas necessidades materiais ou intelectualmente despreparados.‖
Para Didier Jr (2008 p. 80, grifos do autor):
Em ambos os casos, a inversão é sempre um critério do juiz, que deverá considerar as peculiaridades de cada caso concreto. Aqui, a inversão se opera
ope iudicis, cabendo ao magistrado verificar se estão presentes os
pressupostos legais necessários para que a determine. Mas basta que um dos pressupostos esteja presente, tendo em vista que o próprio legislador colocou entre eles a conjunção alternativa ―ou‖. Não são pressupostos concorrentes ou cumulativos, mas, sim, alternativos.
Além das inversões legais e das inversões judiciais, indicadas por Didier Jr, temos
ainda as inversões convencionais, como podemos visualizar nos escritos de Pego (2009, p. 77,
grifos do autor):
Por último, a doutrina referencia as inversões convencionais, aquelas que decorrem da vontade convergente das partes, fundada na regra contida no parágrafo único do art. 333 do CPC. Roga tal dispositivo que a inversão pode ser realizada de qualquer forma idônea, seja por instrumento público ou particular. Ainda, a convenção do onus probandi não é possível quando os direitos envolvidos forem indisponíveis ou quando a inversão cause dificuldade extrema aos interesses de uma das partes
.
[...] embora se reconheça que a regra do art. 333 do CPC não é perfeita e absoluta, conclui-se que o sistema adotado é justo e suficiente, inclusive por permitir um tratamento diferenciado para situações excepcionais, até mesmo com a inversão do ônus da prova, circunstâncias estas reguladas ou autorizadas por lei. Esses parâmetros, prévios e abstratos, respeitam os mais basilares princípios processuais, como isonomia, ampla defesa, acesso à justiça, contraditório, dentre outros.