GABRIELA FERNANDA RITTER
CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO: Uma abordagem histórica e conceitual no âmbito nacional e internacional
Santa Rosa (RS) 2015
GABRIELA FERNANDA RITTER
CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO: Uma abordagem histórica e conceitual no âmbito nacional e internacional
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Fernando Antonio Sodré de Oliveira
Santa Rosa (RS) 2015
Dedico este trabalho à minha família, pelo
incentivo, apoio e confiança em mim
AGRADECIMENTOS
Primeiramente gostaria de agradecer a Deus, pela vida, pela saúde e principalmente pela força necessária para enfrentar as dificuldades em toda a caminhada acadêmica.
Ao meu marido e meu filho, amores da minha vida, pela paciência e compreensão ao longo desses anos, sempre me incentivando e compreendendo minha ausência e principalmente me oferecendo a força necessária para que eu pudesse continuar.
Aos meus pais e meu irmão, toda minha gratidão, sem vocês eu não teria chegado ate aqui, agradeço pelos ensinamentos, pela confiança e principalmente pelos princípios cultivados.
A todos meus familiares avós, tias, tios e primas que me alegraram nos dias difíceis e sempre estiveram dispostos a me ajudar.
A minha sogra, sogro e cunhada que sempre me ofereceram carinho, amor e apoio nos momentos difíceis da minha caminhada.
A minhas colegas e amigas, Patrícia, Angélica e Amanda grandes companheiras nas horas difíceis, tenho admiração por vocês.
A direção e aos funcionários da Copermac agradeço imensamente pela compreensão em minha ausência.
E por fim, agradeço ao meu professor orientador Fernando Sodré, pela paciência, dedicação e confiança em mim depositados, muito obrigado.
“O mundo é um lugar perigoso para se viver, não exatamente por causa das pessoas que são más. Mas por causa das pessoas que não fazem nada quanto a isso.” Albert Eisntein
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O presente trabalho de pesquisa monográfica é dedicado ao estudo do crime de lavagem de dinheiro, considerado como um delito transnacional, que ultrapassa fronteiras e afeta o sistema econômico-financeiro de um país. Existe um esforço mundial em mecanismos de prevenção e combate ao delito. Discorrer-se-á primeiramente sobre os aspectos históricos que ensejaram a judicialização da palavra, bem como os aspectos penais e processuais penais, principalmente acerca do bem jurídico protegido, e por fim analisar-se-á sobre os mecanismos de repressão e combate em nível nacional que tem como principal órgão de inteligência tem o COAF e internacionalmente o FATF-GAFI. Por fim será abordado sobre os mecanismos de cooperação internacional, aspecto importante para garantir a punibilidade em crimes cometidos em outro território.
Palavras-chave: Lavagem de dinheiro. Mecanismos de controle. Cooperação internacional.
This monographic research is dedicated to money laundering's crime study, considered as a transnational delict, that trespasses boundaries and affects the economical-financial system of a country. There is a worldwide effort in mechanisms that avoid and combat the delict. It will be discoursed firstly about the historical aspects that gave rise to the word's judicialization, and the criminal law and criminal procedure's aspects, mainly about the protected juridical property, and lastly it will be analyzed about the mechanisms of repression and combat in national level as the main intelligence organ we have the COAF and internationally the FATF-GAFI. Lastly it will be approached about the international cooperation's mechanisms, important aspect to guarantee the punishment in crimes perpetrated in other territory.
Keywords: Money laundering. Mechanisms of control. International cooperation.
INTRODUÇÃO ... 10
1 O CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO ... 10
1.1 A origem histórica ... 12
1.2 O conceito e as caracteristicas da lavagem de dinheiro ... 15
5 1.3 Das fases da lavagem de dinheiro ... 18
6 1.4 Os principais setores economicos ... 18
1.4.1 Setor Imobiliário ... 19
1.4.2 Setor Futebolistico ... 20
1.4.3 Factorings (empresas de fomento comercial) ... 21
1.5 As técnicas mais utilizadas ... 22
1.5.1 Estruturação ( Smurfing ) ... Er ro! Indicador não definido.3 1.5.2 Mescla ( Comminglig ) ... Er ro! Indicador não definido. 1.5.3 Empresas de fachada e Empresas fictícias ... Er ro! Indicador não definido.3 1.5.4 Centros off-shore ... Er ro! Indicador não definido. 1.5.5 Atividade dos advogados e outros profissionais liberais ... Er ro! Indicador não definido.4 2 ASPECTOS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS ... 26
6 2.1 Aspectos Penais ... 26
2.1.1 Elementos Objetivos ... 26
2.1.3 Do bem juridico protegido ... 28
2.1.4 Da autoria e participação ... 31
2.1.5 Da tentativa e da penalização ... 31
2.1.6 Da prescrição ... 32
2.2 Aspectos Processuais Penais ... 33
2.2.1 Da competencia para o crime de lavagem de dinheiro ... 33
2.2.2 Das medidas cautelares ... 34
2.2.2.1 Das medidas cautelares pessoais ... 35
2.2.2.2 Das medidas cautelares reais ... 35
2.2.3 Do crime antecedente ... 36
2.2.4 Da denúncia criminal ... 37
2.2.4.1 Da denúncia pela caracterização real ... 37
2.2.4.2 Da denúncia pela caracterização presumida ... 38
3 LEGISLAÇÃO VIGENTE MEIOS DE COMBATE A LAVAGEM DE DINHEIRO ... 39
3.1 Comentario a Lei 9.613/98 e alteração pela Lei 12.683/12 ... 39
3.2 Dos mecanismos de controle no âmbito nacional ... 42
3.3 Da lavagem de dinheiro no âmbito internacional ... 44
3.4 Da cooperação internacional ... 47
CONCLUSÃO ... 49
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa monográfica foi desenvolvida com objetivo de analisar a forma como se desenvolve o crime de lavagem de dinheiro, por ser considerado um delito transnacional de grande importância ao sistema econômico-financeiro dos países envolvidos.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas, bem como através de meio eletrônico, analisando também a alteração da legislação, a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo da lavagem de dinheiro no âmbito nacional e internacional, afim de verificar quais as medidas de combate e prevenção do delito.
Inicialmente, no primeiro capitulo será abordado acerca da origem do crime de lavagem de dinheiro bem como o conceito, que vem a ser pacífico na doutrina brasileira, passando pelas fases em que o crime é realizado, e os principais setores utilizados, ou seja, os mais vulneráveis aos criminosos e que detém de uma frágil fiscalização, adiante será abordado sobre as técnicas mais utilizadas para a consumação do crime.
Na seqüência, o segundo capítulo será analisado os aspectos penais acerca dos elementos objetivos e subjetivos, e um estudo sobre o bem jurídico protegido, o qual diverge constantemente na doutrina em função da legitimidade para criminalização, adiante será abordada a questão da autoria e participação e também o instituto da tentativa, quanto aos aspectos processuais penais será analisada a questão da competência para julgamento, as medidas cautelares cabíveis e também
uma análise quanto à extinção do rol de crimes antecedentes, e por fim rapidamente alguns questionamentos quanto à denúncia criminal.
E para finalizar, no terceiro capitulo será abordado questões acerca da legislação vigente no Brasil criada em 1998 e alterada pela Lei 12.683/2012, também é objeto da pesquisa as medidas de combate e prevenção no âmbito nacional e internacional, ou seja, uma análise cronológica das principais medidas de repressão ao delito, cabe ressaltar a importância entre os meios de cooperação internacional para garantir a persecução criminal e execução penal.
1 CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO
No presente capítulo será abordado sobre a concepção histórica do crime de lavagem de dinheiro, sendo considerado como um crime que afeta diretamente o sistema econômico e financeiro de um pais, bem como seu conceito e principais características.
Grande parte da doutrina define a prática do referido crime em três fases: a da ocultação, da estratificação e da integração, portanto, o entendimento é de que ao realizar a primeira etapa, o agente comete o crime de lavagem de dinheiro, desde que seja demonstrada a vontade de cometer o ato ilícito.
Frente aos setores mais utilizados para a prática delitiva estão os ramos: do setor futebolístico, imobiliário, seguradoras entre outros setores.
1.1 A origem histórica
A origem da palavra lavagem de dinheiro surgiu em meados do ano 1920, nos EUA, momento em que os gangsteres utilizavam lavandeiras para ocultar dinheiro adquirido de forma ilícita, acredita-se que na Idade Média os piratas, já praticavam o delito, desviando recursos adquiridos em atividades criminosas. (CALLEGARI; WEBER, 2014).
Somente no ano de 1970, os Estados Unidos da America passou a investigar o tráfico de drogas e como as organizações criminosas ocultavam e inseriam os valores na economia novamente, devido a grandes quantias de dinheiro, geralmente em papel-moeda que circulavam no mercado, ocorrendo então a judicialização do crime por volta do ano de 1982.
As primeiras medidas adotadas a fim de combater a lavagem de dinheiro e o narcotráfico foram realizadas com a Covenção de Viena no ano de 1988, concluindo, que se conseguissem punir os traficantes e as organizaçãoes crimonosas, que
utilizavam os recursos provenientes do crime para expandir a indústria do tráfico, o combate seria de certa forma efetivo e eficiente. (MENDRONI, 2015).
Os principais aspectos abordados na Convenção de Viena, segundo Marcio Adriano Anselmo (2013, p. 70):
a) obrigação de incriminar penalmente a lavagem de dinheiro procedente do narcotrafico; b) cooperação internacional para facilitar as investigações internacionais; c) facilitar a extradição para assuntos de lavagem, assim como o confisco intenacional de bens dos narcotraficantes; d) facilitar a cooperação nas investigações administrativas; e) as investigações judiciais referentea à cooperação internacional não devem ser impedidas pelo sigilo bancário.
Portanto, a principal contribuição da Convenção foi a internacionalização, ou seja, criou obrigações internacionais para criminalizar o fenômeno. Sendo que, o Brasil tornou-se signatário apenas no ano de 1991, através do Decreto nº 154. (ANSELMO, 2013).
Ao longo da história, foram firmadas várias convenções a fim de aprimorar o combate à lavagem de dinheiro e outros crimes interligados, as principais foram: A Convenção de Palermo firmada no ano de 2000, que foi além da convenção de Viena, quando indica que diversos crimes podem ensejar a prática de lavagem de dinheiro, como o crime de corrupção, organização criminosa ou os crimes de obstrução da justiça, ainda previu medidas de controle de bancos e outras instituiçoes a fim de reconhecer operações suspeitas, foi promulgada pelo Brasil no ano de 2004 através do decreto 5.015. Outra importante Convenção foi a de Mérida, adotada pela ONU em 2003, tem como principal objetivo o combate à corrupção, impondo rígidos controles administrativos em setores mais sensíveis e estabelecendo medidas de cooperação internacional. Esta foi promulgada pelo Brasil no ano de 2006 através do Decreto 5.687. (BADARÓ; BOTTINI, 2013).
O Conselho da Europa é conhecido como uma medida de caráter administrativo, com intuito de recomendar, não se tratando de um documento jurídico, no ano de 1986 durante a XV Conferência Europeia de Ministros da Justiça foi criado um comitê de expertos, onde elaboraram um documento, que resultou na
Convenção de Estrasburgo (ANSELMO, 2013), entrando em vigou no ano de 1993, e teve como objetivo principal a apreensão dos valores ilícitos, a fim de impedir que os criminosos tivessem proveito desses valores. (CALLEGARI; WEBER, 2014).
Existe desde então, um esforço mundial a fim de combater a lavagem de dinheiro e cabe às autoridades aprimorarem-se constantemente instituindo grupos de especialistas no assunto, para monitorar as atividades e técnicas utilizadas pelos lavadores, com intuito de prevenção e repressão do delito. (BADARÓ; BOTTINI, 2013).
O Grupo de maior relevância em nível internacional é o FAFT ou GAFI (Grupo de Ação Financeira), criado no ano de 1989, com o objetivo de combater a lavagem de dinheiro, publicou, no ano de 1990, 40 recomendações e um plano de ação com as melhores técnicas para combater e discutir ações ligadas a cooperação internacional, o Brasil passou a integrá-lo no ano de 2000 .(MENDRONI, 2015).
No Brasil, o primeiro texto normativo foi aprovado no ano de 1998, com o advento da Lei 9.613/98, momento em que foi criado o COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras), de natureza administrativa, composto por membros do Banco Central, da Comissão de valores imobiliários, da Receita Federal e outros orgãos, onde o Presidente é nomeado pelo Presidente da República, sendo indicado pelo Ministro da Fazenda, portanto para adequar-se as necessidades atuais a referida lei foi alterada pela lei 12.683/2012. (BADARÓ; BOTTINI, 2013).
Existem diversas estratégias para combater a prática da lavagem de dinheiro, bem como inúmeras políticas públicas conforme afirma Badaró e Bottini (2013, p. 33):
Em suma, existe na esfera internacional um constante, amplo e competente debate sobre as estratégias mais adequadas para combater a reciclagem de capitais sujos, que explica o acúmulo de experiências e recomendações sobre o tema. Inúmeras propostas de políticas públicas, de reformas legislativas e de aprimoramento de mecanismos de controle são produto deste processo constante de discussão, fazendo da lavagem de dinheiro um dos temas mais revisitados da política criminal internacional.
Diante do desenvolvimento acelerado da economia e a multiplicidade de investimentos, torna-se cada vez mais difícil o controle sobre o crime da lavagem de dinheiro, exigindo cada vez mais o aperfeiçoamento dos métodos de fiscalização. (CALLEGARI; WEBER, 2014). Desse modo, requer-se um estudo com atenção, fato este que enseja o próximo item trazendo maiores detalhes sobre o conceito e as características da lavagem de dinheiro.
1.2 O conceito e as características da Lavagem de Dinheiro
A palavra lavagem de dinheiro foi judicializada nos Estados Unidos por volta do ano de 1982, desde então os doutrinadores utilizaram a expressão no âmbito jurídico tanto nacional quanto internacionalmente, segundo Badaró e Bottini (2013, p. 23 ):
Fiéis a origem do termo, alguns países ainda mantêm o termo lavagem de dinheiro para se referir aos delitos em estudo. É o caso dos EUA e da Inglaterra (Money laundering), da Alemanha (Geldwäsche) e da Argentina (lavabo de dinero).Outros usam a expressão reciclagem, como a Itália (riciclaggio) Por fim, há os que preferem branqueamento como a Espanha (blanqueo), Portugual (branqueamento) e França (blanchiment).
No Brasil, a expressão utilizada é lavagem de dinheiro e significa a possibilidade de tornar limpo o dinheiro advindo de atividades ilícitas, representando a transformação dos valores, segundo os autores Callegari e Weber (2014).
O crime de lavagem de dinheiro passou a ser analisado com maior interesse pela comunidade por volta dos anos 80. Badaró e Bottini (2013, p. 23) o conceituam como:
Lavagem de dinheiro é o ato ou a seqüência de atos praticados para mascarar a natureza, origem, localização, disposição movimentação ou propriedade de bens, valores e direitos de origem delitiva ou contravencional, com escopo última de reinseri-los na economia formal com aparência de licitude.
Ressalta-se que para Mendroni (2015, p. 21) não se trata de uma definição única, já que essa prática criminosa adota infinitas combinações para a consecução do seu fim.
Ademais, Anselmo (2013, p. 44) nos traz em sua obra o conceito de lavagem de dinheiro apresentado pelo COAF como:
Um conjuntos de operações comerciais e financeiras que buscam a incorporação na economia de cada país, de modo transitório ou permanente, de recursos, bens e valores de origem ilícita e que se desenvolvem por meio de um processo dinâmico que envolve teoricamente fases independentes que, com freqüência, ocorrem simultaneamente.
Contudo, percebe-se que não existe grande divergência no que tange a conceituação do crime entre os doutrinadores brasileiros, sendo que a definição está vinculada ao artigo 1º da Lei 9.613/98 alterada pela lei 12.683/12, adequando a legislação com as mais modernas existentes. (PLANALTO, 2015).
Para que se cometa o crime de lavagem de dinheiro, é necessário a prática de um crime ou uma infração penal, ocultando valores ilícitos, definindo as características apresentadas pelos autores Callegari e Weber (2014, p. 8 ):
Independentemente da definição que possa vir a ser utilizada, a doutrina aponta as seguintes características visíveis no processo de lavagem de dinheiro: processo onde somente a partida é perfeitamente identificável, não o ponto final; internacionalização dos processos; profissionalização do processo (complexidade ou variedade dos métodos utilizados); e movimentação de elevado volume financeiro.
Existem muitos países que não são signatários das normas internacionais, e acabam por facilitar a execução do delito, pois os criminosos buscam regiões onde o controle quase inexiste, possibilitando assim a formação de alianças que tornam o crime como o mais lucrativo do mundo.
As fases que consumam a prática da lavagem de dinheiro são independes e distintas e, em diversos casos, não ocorrem em seqüência, portanto, o estudo detalhado e isolado de cada fase tende a facilitar a investigação.
Segundo o COAF (2014, p. 1), os mecanismos mais utilizados no processo de lavagem de dinheiro envolvem teoricamente três etapas:
1. Colocação – a primeira etapa do processo é a colocação do dinheiro no sistema econômico. Objetivando ocultar sua origem, o criminoso procura movimentar o dinheiro em países com regras mais permissivas e naqueles que possuem um sistema financeiro liberal. A colocação se efetua por meio de depósitos, compra de instrumentos negociáveis ou compra de bens. Para dificultar a identificação da procedência do dinheiro, os criminosos aplicam técnicas sofisticadas e cada vez mais dinâmicas, tais como o fracionamento dos valores que transitam pelo sistema financeiro e a utilização de estabelecimentos comerciais que usualmente trabalham com dinheiro em espécie. 2. Ocultação – a segunda etapa do processo consiste em dificultar o rastreamento contábil dos recursos ilícitos. O objetivo é quebrar a cadeia de evidências ante a possibilidade da realização de investigações sobre a origem do dinheiro. Os criminosos buscam movimentá-lo de forma eletrônica, transferindo os ativos para contas anônimas – preferencialmente, em países amparados por lei de sigilo bancário – ou realizando depósitos em contas "fantasmas". 3. Integração – nesta última etapa, os ativos são incorporados formalmente ao sistema econômico. As organizações criminosas buscam investir em empreendimentos que facilitem suas atividades – podendo tais sociedades prestarem serviços entre si. Uma vez formada a cadeia, torna-se cada vez mais fácil legitimar o dinheiro ilegal.
Perante a legislação brasileira, quando o indivíduo comete a primeira fase, a da ocultação já é passível de punição, conforme leciona Badaró e Bottini (2013, p. 26):
A legislação brasileira não exige a completude do ciclo exposto para a tipicidade da lavagem de dinheiro. Não é necessária a integração do capital sujo à economia lícita para a tipicidade penal. Basta a consumação da primeira etapa – a ocultação- para a materialidade delitiva, incidindo sobre ela a mesma pena aplicável à dissimulação ou integração.
Porém, existe um elemento subjetivo que é a vontade de lavar o capital e reinserir os valores na economia, é necessário que o criminoso tenha a intenção da prática delitiva.
Nesta primeira fase existem quatro tipos de vazão para os valores: as instituições financeiras tradicionais: que são os bancos e instituições financeiras; instituições financeiras não tradicionais: são instituições que não são fiscalizadas de forma tão rigorosa quanto os bancos, ou seja, cassinos, restaurantes, caça-níqueis, inserção em movimentos financeiros diários, além das fronteiras nacionais. (CALLEGARI; WEBER, 2014).
De outra banda, cumpre ressaltar que as fases são meramente divididas para fins de estudos, pois na prática não acontecem de regra em ordem ou de forma separada. Além disso, também podem ocorrer simultaneamente. (CALLEGARI; WEBER, 2014).
1.4 Os principais setores econômicos
A análise das fases da lavagem de dinheiro, nos faz entender de que forma se chega a consumação do delito, na prática não necessariamente os criminosos seguem todas as etapas, pode ocorrer de forma aleatória, segundo Callegari e Weber (2014, p. 25):
Cumpre mencionar que a lavagem de dinheiro não utiliza métodos em si ilegais: transferência bancária, compra e venda de objetos de luxo, depósitos fracionados etc. Contudo, o que torna a operação ilegal é o intuito desta, de ocultar e dissimula os frutos diretos ou indiretos de um crime e, por isso, as operações passam a ser condenáveis e objeto de persecução penal.
Cabe ressaltar que existem setores mais vulneráveis a prática do crime, com uma fiscalização menos rigorosa, o que favorece a pratica delitiva, passaremos a analisar individualmente os principais setores.
O principal problema do setor é a falta de regulamentação, na legislação antiga somente eram obrigadas a realizar as manutenções no registro de imóveis as pessoas jurídicas, a Lei 12.683/12 em seu artigo 9º e XIV, incluem também as pessoas físicas:
Art. 9º Sujeitam-se às obrigações referidas nos artigos 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não:
XIV – as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais e industriais ou participações societárias de qualquer natureza. (PLANALTO, 2015, p. 1).
O mercado imobiliário é um dos setores mais utilizados, pois ele favorece a prática do crime como também afirma Mendroni (2006, p. 70):
Outra forma, muito comum, de praticar o crime de lavagem de dinheiro é a venda fraudulenta de propriedade imobiliária. O agente, por exemplo, compra um imóvel e declara ter pagado valor infinitamente menor. Paga a diferença ao vendedor “por debaixo do pano”. Depois, após alegar haver realizado reformas que valorizam o imóvel (às vezes mentirosamente, e às vezes realizando reformas com custo muito menor do que o verdadeiramente gasto), vende-o pelo preço normal de mercado, transformando aquela diferença em ativo (lucro). Mas qualquer outra forma de aquisição, venda e reforma de imóveis que sirva para dissimular o preço efetivamente investido, sendo o dinheiro obtido através de origem criminosa – do rol de crimes antecedentes -, pode configurar a prática de lavagem. Para Callegari e Weber (2014, p. 28), os métodos tradicionais de falsas avaliações e utilizações de dinheiro vivo nas operações ainda são amplamente empregados. Por estarem em contato direto com os compradores e vendedores, é evidente que as pessoas físicas, corretores de imóveis, geralmente conhecem melhor o seu cliente.
Mesmo com obrigação de comunicar ao COAF, o tema ainda encontra muitos problemas em relação à fiscalização. No entanto a fim de viabilizar um maior controle sobre as operações, Callegari e Weber (2014, p. 30) afirmam:
O Conselho Nacional de Justiça, em 8 de agosto de 2012, firmou parceria com o Colégio Notarial do Brasil para a criação de um banco de dados nacional com informações sobre escrituras, procurações, inventários, entre outros atos lavrados em todos os cartórios de notas do país. Tal parceria complementara as medidas já existentes, dando robustez as informações coletadas, facilitando a identificação dos popularmente conhecidos “contratos de gaveta”, principal recurso do qual muitos indivíduos suspeitos lançam mão para não registrarem bens em seu próprio nome, mantendo dessa forma escritura publica ou procuração lavradas em cartórios de notas, que permitam a futura transferência do patrimônio.
No Brasil, a COAF e outros órgãos como Banco Central, Comissão de valores imobiliários, Receita Federal e Policia Federal, por exemplo, são responsáveis por inibir, coibir e fiscalizar a prática da lavagem de dinheiro no setor imobiliário.
1.4.2 Setor futebolístico
A prática da lavagem de dinheiro no ramo dos esportes acontece de longa data, porém, nunca tão intensa como nos dias atuais, através da compra e venda de passes e também da supervalorização dos jogadores, conforme analisam Callegari e Weber (2014, p. 32):
De acordo com o relatório apresentado pelo FAFT/GAFI, a lavagem de dinheiro está mais aprofundada no futebol do que se imaginava. Os riscos de lavagem no setor são ampliados devido à variedade das transações possíveis, como a propriedade de clubes ou atletas, as transferências e empréstimos destes últimos, apostas, direitos de imagem bem como patrocínio e propaganda.
O setor está sujeito a prática do crime pela falta de regulamentação, pois não existe uma legislação específica acerca do tema, exigindo demonstrativos das transações financeiras tanto internas quanto externas, não é um problema apenas do Brasil diversos países não controlam, as inúmeras e milionárias transações, como afirmam Callegari e Weber (2014, p. 32-33):
Um exemplo recente quanto ao problema que o setor futebolístico enfrenta no que tange à vulnerabilidade do setor aos crimes de lavagem é o caso da Argentina e sua intensa exportação de
jogadores. De acordo com a matéria veiculada na imprensa
americana, no ano de 2010 a Argentina vendeu ou transferiu 2.204 jogadores para fora do país, ultrapassando o Brasil, que no mesmo
ano exportou 1.674. Nesse mesmo ano, a exportação de jogadores na Argentina rendeu aproximadamente US$ 500 milhões.
A realidade no Brasil também não é diferente, tivemos vários casos como a CPI de 2001, que terminou com a denúncia de 17 dirigentes do setor futebolístico, segundo Callegari e Weber (2014, p. 36-37):
O Brasil por sua vez, merece atenção especial nesse intercambio de atletas, eis que em 2011 foi o país que mais exportou jogadores de futebol, totalizando 1.063 brasileiros jogando no exterior. O valor médio dos jogadores no exterior também é o maior do mundo, chegando a R$ 3,4 milhões. Tais números, contudo, tornaram o mercado muito mais atrativo para a lavagem de dinheiro, agravado pelo fato de que, cada transferência é um fato isolado e, dada a volatilidade e subjetividade do negócio, não pode ser comparado a outras operações.
O escândalo mais recente segundo Eric Faria (2015), depois do FBI investigar a FIFA por três anos, autoridades americanas descobriram um esquema de corrupção, fraude e lavagem de dinheiro na entidade que dirige o futebol mundial. O Departamento de Justiça dos Estados Unidos indiciou 14 pessoas, entre dirigentes e empresários. Até agora, oito foram presos. (FARIA, 2015).
As técnicas para aplicar a lavagem de dinheiro vão das mais complexas as mais básicas, através de paraísos fiscais e empresas de fachadas. Vale ressaltar que a nova lei deve suprir as lacunas existentes juntamente com o COAF.
1.4.3 Factorings (empresas de fomento comercial)
A lavagem de dinheiro nesse setor ocorre através de simulações de créditos, como leciona Mendroni (2015, p. 257):
Imagine-se que o dinheiro sujo pode muito bem, e muitas vezes, assumir a simulação de um crédito por entrega de mercadorias ou serviços prestados. Emite-se então um título ideologicamente falso do valor que se pretende lavar, título esse que vai ser trocado por uma empresa de factoring- que pagará valor menor e dissimulará a operação comercial. Trata-se de artifício para o ciclo da lavagem. Se houver a comunicação de operações suspeitas, esse mecanismo poderá ser investigado. Ocorre que, mesmo quando a empresa de factoring não esta mancomunada com o agente que quer lavar o dinheiro, poucas ou raras vezes as operações suspeitas são
comunicadas, até porque as empresas de factoring fazem “vistas grossas” e com isso pretendem sempre manter os clientes, que seriam, por assim dizer, afugentados em casos de comunicações reiteradas.
Porém, com a alteração da lei e com a inclusão da palavra infração penal, muitos crimes tornaram-se puníveis, garantindo as factorings diversas formas de cobrar os estelionatários, e também a obrigação de comunicar ao COAF sobre as operações suspeitas. É o que se constata:
Em toda operação deve-se exigir nota fiscal que comprove a operação mercantil originadora do crédito, o que é essencial para que a factoring possa comprar os títulos. Mas, esse documento também garante que o cliente recolheu os impostos”, observa Donini. Nesse sentido, a factoring passa a ajudar o governo a verificar se os demais setores estão pagando os tributos da forma correta. Em casos de operações com cheques, essa obrigatoriedade fica complicada. “Opero um volume grande de cheques e nem sempre o cliente tem todas as notas para fornecer na hora da operação. Acabo fechando muitas operações com a promessa de pegar as notas depois”, comenta o empresário e advogado José Carlos Dias Guilherme. Para Donini, o correto seria, nesses casos, comunicar a operação ao Coaf porque se lá na frente houver algum problema com aquele cliente, a falta de nota fiscal na documentação da operação pode ser motivo de punição para a empresa de fomento mercantil. (FEDERAL INVEST, 2015, p. 1).
A resolução número 21 de 20 dezembro de 2012, estabelecida pelo COAF, dispõe detalhadamente sobre os procedimentos que as empresas de fomento mercantil devem adotar para a prevenção da lavagem de dinheiro nesse setor, bem como a orientação sobre eventuais operações suspeitas. (COAF, 2015).
1.5 As técnicas mais utilizadas
Com o advento da globalização, os países abriram suas economias e fronteiras, o que dificulta o controle, tornando-se incontáveis as formas de circulação dos valores, facilitando a prática da lavagem de dinheiro. (MENDRONI, 2015).
Com a tecnologia sempre à frente, os lavadores utilizam diversas formas a fim de manipular e dissimular o crime. A seguir serão relatadas algumas das técnicas mais utilizadas pelos lavadores.
1.5.1 Estruturação (smurfing)
Nessa técnica os criminosos dividem os valores em pequenas quantias que são permitidas na legislação de cada pais, após a fração realizam depósitos em inúmeras contas e em datas diferentes. (MENDRONI, 2015).
Para Callegari e Weber (2008, p. 46), essa técnica é chamada de fracionamento, consiste em dividir as elevadas somas de dinheiro em outras de menor quantia ou fracionar as transações em cédulas e assim evadir as obrigações de identificação ou comunicação.
1.5.2 Mescla (commingling)
Esta técnica é conhecida pelo procedimento em que o agente mistura recursos ilícitos com recursos legítimos, conforme leciona Mendroni (2015, p. 191):
Os agentes lavadores já sabem e entendem como fazê-lo. Abrem um negócio, observam quanto os concorrentes podem ganhar e movimentar de dinheiro, e procuram fazer “girar” na empresa aberta o volume que seja viável para não despertar a atenção das autoridades, ainda que com lucro maior, maquiando-o sempre através de falsificações documentais diversas, e nela injetam o dinheiro obtido através das infrações penais praticadas.
O proprietário emite notas com intuito de aumentar de forma artificial o faturamento, inserindo assim o montante de dinheiro ilícito, esse mecanismo é muito utilizado, levando em conta a facilidade de ocultação e dissimulação, gerando prejuízo as empresas concorrentes, pois conseguem oferecer ao público seus produtos com preço mais atrativo, provocando o fechamento dessas empresas. (MENDRONI, 2015).
1.5.3 Empresa de fachada e empresa fictícia
A empresa fictícia é constituída apenas na junta comercial com indicação de nome e endereço, que é utilizado apenas de forma simulada, a fim de realizar
transações bancárias em nome da pessoa jurídica, esse lugar é conhecido como instrumento de recursos ilícitos. (MENDRONI, 2015).
Já a empresa de fachada existe apenas no papel, chegando ao local registrado na junta comercial, verificar-se-á que não existe nenhum imóvel, ou poderá ser um imóvel de uma pessoa que não possui nenhuma ligação com a prática criminosa. (MENDRONI, 2015).
1.5.4 Centros off-shore
São utilizados pelas organizações criminosas com intuito de transferir valores para países com legislação mais permissiva, com uma ampla gama de isenção de regulamentos que existem em nível nacional, com intuito de sonegação fiscal. (MENDRONI, 2015).
Existem inúmeros motivos que levam as pessoas a procurar esses centros, segundo explicações de Mendroni (2015, p. 214):
1. Criminosos querendo esconder o dinheiro ganho com a pratica do crime (caso de lavagem); 2. Pessoas físicas e jurídicas que querem investir dinheiro com taxas baixas; 3. Pessoas físicas e jurídicas que querem sonegar impostos; 4. Pessoas físicas e jurídicas que querem esconder o dinheiro de credores; 5. Pessoas físicas e jurídicas que querem investir dinheiro em locais seguros de instabilidades econômicas no seu pais; 6. Pessoas físicas que querem diminuir o valor do imposto a ser pago por seus herdeiros quando da transferência pela morte etc.
Uma característica é que os bancos off-shore, fazem o que podem para burocratizar o acesso a conta de seus clientes, adquirindo então clientes de todas as partes do mundo. Alguns paraísos fiscais são: República de Niue-Oceania, Liechtenstein-Europa, Ilhas Cayman-Caribe, Israel, Mônaco e Malta situada no sul da Europa. (MENDRONI, 2015).
Segundo a Diretiva 2005/60/CE, é obrigação do advogado comunicar às Unidades de Inteligência Financeira (UFIs) de seu país quando suspeitar das atividades de seus clientes, bem como não podem alegar segredo profissional em caso de constatação da prática do crime, pois devem comunicar ao COAF, se não o fizer estará sujeito a sanções administrativas. (MENDRONI, 2015).
No Brasil existe uma discussão relevante em torno do artigo 9º XIV da Lei 12.683/2012, o qual prevê a obrigação de profissionais que prestam serviços de consultoria, assessoria entre outros, de comunicar ao COAF, sobre as operações suspeitas de seus clientes. Porém no ramo advocatício acaba por ferir os princípios constitucionais da presunção de inocência, ampla defesa, devido processo legal bem como o sigilo profissional tipificado como crime no artigo 154 do Código Penal. (CALLEGARI; WEBE, 2014)
O advogado é indispensável à administração da justiça, no entanto o mesmo deve agir de acordo com a legalidade, e também dentro dos parâmetros do Código de Ética e Estatuto da Advocacia, cabe então ao advogado a percepção de tais regramentos e o dever de não contribuir ou participar do delito. (CALLEGARI; WEBER, 2014)
2 ASPECTOS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS
A partir da análise dos aspectos penais percebe-se que existem diversas formas de caracterização do delito, portanto a abordagem do presente capitulo dar-se-á mediante a explanação dos elementos objetivos e subjetivos, bem como a importância do bem jurídico tutelado que vem a ser a principal função do direito penal, e também importante ressaltar a diferenciação entre autoria e participação, bem como o instituto da tentativa e penalização que tem como fundamento de punição através do código penal e por fim o instituto da prescrição regulado pelo Código Penal.
Em relação aos aspectos processuais penais a abordagem será quanto à competência para julgamento do delito, bem como as medias cautelares cabíveis tanto as de caráter pessoal quanto as de caráter real. Posteriormente será analisado acerca da exclusão do rol de delitos antecedentes e as críticas a tal alteração trazidas pela Lei 12.683/2012. Será analisado de forma breve sobre as espécies de denúncia criminal que podem ser real ou presumida.
2.1 Aspectos Penais
A partir deste item, serão abordados os elementos objetivos, os elementos subjetivos, o bem jurídico protegido, a autoria, a participação, a tentativa e a penalização bem como a prescrição.
2.1.1 Elementos Objetivos
O plano dos elementos objetivos pode ser dividido em duas caracterizações: a primeira denominada real, momento em que se consegue estabelecer um link quanto à origem e o destino dos valores, porem é pouco usada em função de que poucos criminosos utilizarão métodos simples para consumação da prática, também pode ser conhecida por alguns autores como forma direta, representativa ou histórica, ou como segundo plano pode ser caracterizado pela modalidade presumida, onde o nexo forma-se entre objeto material e o próprio crime, ocorrendo à presunção de que os valores incorporarão no patrimônio do suspeito, como
exemplo pode se presumir a prática da lavagem de dinheiro, após os crimes praticados por organizações criminosas, segundo ensina Mendroni (2015, p. 69).
De outra banda, no art. 1º da lei 12.683/12, exige algum ato de mascaramento, o uso aberto do produto do crime não caracteriza lavagem de dinheiro, discute-se na doutrina acerca da natureza do tipo penal quanto ao resultado, pois ocultar ou dissimular exige comportamento, ou seja, uma ação e sua conseqüência, avaliando o principio da insignificância de acordo com o bem jurídico tutelado, conforme Badaró e Bottini (2013 ).
2.1.2 Elementos Subjetivos
No plano de elemento subjetivo, existe a hipótese da prática culposa do crime, desde que o agente no âmbito do seu trabalho tenha agido com negligência, imprudência ou imperícia, como por exemplo bancários que possuem o dever de oficio de informar as operações suspeitas, isso ocorre de forma pouco usual pois é de difícil comprovação. (MENDRONI, 2015).
Para Badaró e Bottini (2013), o elemento nuclear subjetivo limita-se ao dolo, não existindo a forma culposa, é necessário que o agente haja com consciência e vontade, caso contrário, é garantida a imputação subjetiva, portanto o dolo não se presume, prova-se, e ainda que provado por elementos objetivos, o dolo ainda é considerado subjetivo.
Após a alteração da lei 9.613/98, o legislador abriu o início da discussão, com base na teoria da cegueira deliberada, segundo Callegari e Weber (2014, p. 92):
Em síntese, a doutrina referida pressupõe a equiparação, atribuindo os mesmos efeitos da responsabilidade subjetiva, dos casos em que há o efetivo conhecimento dos elementos objetivos que configuram o tipo e aqueles em que há o “desconhecimento intencional ou construído” de tais elementares. Extrai-se tal conclusão da culpabilidade, que não pode ser em menor grau quando referente aquele que, podendo e devendo conhecer, opta pela ignorância.
Portanto em relação ao ponto de vista da política criminal, para que fosse cabível o dolo eventual, os profissionais que atuam nos setores com maior risco, deveriam possuir mecanismos de verificação da origem dos valores que estão recebendo, porém a fungibilidade do bem impede o reconhecimento da origem, por isso o tipo subjetivo é limitado ao dolo direto. (BADARÓ; BOTTINI, 2013).
Para que o dolo eventual seja admitido no âmbito do crime de lavagem de dinheiro é fundamental que sejam tomadas algumas medidas cautelares, como por exemplo, a consciência concreta, ou seja, uma percepção clara dos elementos objetivos, a imprudência não é suficiente para que ocorra o dolo eventual. Existe uma diferenciação entre o dolo eventual e a culpa consciente, no primeiro o risco é assumido, já no segundo o agente percebe que existe algo estranho na origem do bem, mas confia nos valores que lhe são entregues, acreditando em sua capacidade de percepção. (BADARÓ; BOTTINI, 2013).
2.1.3 Do bem jurídico protegido
A principal função do direito penal é a proteção dos bens jurídicos, para que seja garantido o funcionamento da sociedade, para tanto, é preciso ter clareza de quais bens jurídicos são passíveis de tutela, por ser um método de interpretação teleológica, e para solucionar problemas dogmáticos, também por se tratar de um tema muito debatido e com diversos posicionamentos doutrinários. (BADARÓ; BOTTINI, 2013).
No âmbito internacional as primeiras medidas de proteção do bem estavam ligadas ao combate ao tráfico de drogas, indicando como o bem a ser protegido a saúde púbica, ou seja, o crime antecedente. As normas da lavagem de dinheiro incluíram outros crimes antecedentes, abarcando também outros bens jurídicos tutelados como a liberdade individual e o patrimônio, portanto, deveria o legislador criar um rol fixo de crimes. (BADARÓ; BOTTINI, 2013).
Existem diversas críticas entre os doutrinadores acerca do tema, questiona-se sobre a legitimidade da criminalização, pois poderia ser considerado bis in idem, se
o bem jurídico protegido pela norma da lavagem de dinheiro é o mesmo lesionado do delito antecedente, a punição do segundo crime estará fundada na afetação do mesmo bem já lesionado. (BADARÓ; BOTTINI, 2013).
Do ponto de vista da construção da política criminal, segundo Badaró e Bottini (2013, p. 53):
A estratégia central do enfrentamento destas práticas é a progressiva autonomia categorial do delito de reciclagem, para evitar que as dificuldades de apuração da autoria do delito original contaminem a persecução pelos atos de encobrimento dos bens deles procedentes.Tanto os diplomas internacionais quanto o marco legal nacional buscam a desvinculação da lavagem de dinheiro da constatação plena do crime antecedente, a ponto da lei brasileira indicar expressamente que bastam indícios da infração precedente para o recebimento da denuncia por lavagem de dinheiro ( art. 2.º, parágrafo 1.º, da Lei 9.613/1998), e mencionar a possibilidade de condenação por este crime na ausência do julgamento do antecedente ( art. 2.º, II, da Lei 9.613/1998), da Lei de Lavagem de Dinheiro).
Portanto a identidade dos bens jurídicos parece contraria a todo o movimento da Política criminal, entende-se então que o bem jurídico da lavagem é o mesmo do antecedente, prejudica a punição da autolavagem, quando o auto da lavagem também é o que praticou o crime anterior, portanto os bens jurídicos protegidos são materialmente distintos, conferindo então autonomia ao crime de lavagem de dinheiro. (BADARÓ; BOTTINI, 2013).
Dentre as diversas interpretações acerca do bem jurídico protegido destacam-se a: A administração da justiça e a ordem socioeconômica, conforme explana Mendroni (2015, p. 81):
a) A Administração da Justiça: tendo a característica penal dos
chamados “crimes parasitários”, que dependem da existência de outro antecedente, observamos na doutrina estrangeira duas espécies de conclusão: a parte da doutrina, como na suíça, entende que o bem jurídico tutelado é a administração da justiça, na medida em que visa suplementar a eficiência na apuração e punição das infrações penais que, reconhecidamente pelo legislador, abalam sobremaneira a ordem publica e não conseguem encontrar, por si só, a resposta adequada da própria administração de justiça com vistas à defesa da sociedade. Então, a criminalização de condutas
concebidas como “processamento de ganhos ilícitos” vem potencializar a aplicação da justiça em relação aos crimes precedentes.
b) A ordem Socioeconômica: considerando, por outro foco, a
quantidade astronômica de dinheiro lavado no mundo inteiro, de se admitir que o impacto na ordem socioeconômica é brutal, em todos os níveis. Empresas regulares perdem a concorrência, porque aquelas que utilizam fundos provenientes das ações criminosas conseguem ter capital suficiente para provocar outros delitos, como dumping, underselling, formação de cartel com outras nas mesmas situações e condições etc. O quebramento dessas empresas gera desemprego, possibilita o domínio de mercado, atacando diretamente as leis naturais da economia, como a livre concorrência e a oferta e procura. No mais das vezes, acaba gerando inflação na medida em que esta(s) empresa (s) “dominantemente(s) estabelece(m) monopólios e fixa(m) os preços dos produtos, livremente. Mas a lavagem de dinheiro também promove o incremento da própria “ empresa criminosa”, aperfeiçoando, por exemplo, as formas de trafico e venda de entorpecentes, dificultando a ação, gerando mal irreparável à saúde publica da sociedade. Segundo Aloisio Freire (2015, p. 1), em outros países o bem jurídico tutelado é visto da seguinte maneira:
Na suíça, por sua vez, o bem jurídico tutelado pelo crime de “blanchissage d'argent” (artigo 305 bis do Código penal) parecer ser mesmo a administração da Justiça, porquanto inserido no capítulo próprio, “title 17 - Crimes ou délits contre l’administration de la justice”, ao lado de crimes como “Dénonciation calomnieuse”, art. 303, “Induire la justice en erreur”, art. 304 e “Entrave à l’action pénale”, art. 305; dentre outros. Na Espanha, em que o crime de “Blanqueo de capitales”, art. 301 e ss. Do Código Penal Espanhol, está inserido no Título XIII do mesmo diploma legal, intitulado dos “Delitos contra el património y contra el orden socioeconómico”, a doutrina majoritária – não sem oposição - aponta que o bem jurídico
tutelado é a ordem socioeconômica.
Portanto, segundo o posicionamento de Badaró e Bottini (2013, p. 63), “optamos por indicar apenas a administração da justiça como critério de orientação da aplicação da norma penal da lavagem de dinheiro, assegurando com isso, a construção de uma metodologia de interpretação coerente. ’’
Na visão de Mendroni (2015), a melhor interpretação é a que ofenda tanto a administração da justiça quanto a ordem socioeconômica, ou os dois ao mesmo tempo, sendo considerado como um crime pluriofensivo.
2.1.4 Da autoria e participação
No crime de lavagem de dinheiro o autor é a pessoa que tem domínio dos fatos, e que pratica diretamente qualquer conduta prevista no artigo 1ª da lei 12.683/2012, ou colabora de maneira essencial, com domínio da vontade, agindo com a responsabilidade principal, existem duas modalidades de autores: o autor funcional que é aquele que faz o crime andar com consciência e vontade, controlando todos os processos e com poder de interromper quando lhe for conveniente; também o autor mediato que é quando utiliza um terceiro sob sua coordenação, mediante ameaça e coação. (BADARÓ; BOTTINI, 2013).
O participe é aquele que auxilia na prática do delito sem ser o titular, sem executar de forma direta o que está previsto no tipo penal, e não possui as características da autoria, e segundo a doutrina pode se dar através da colaboração moral, instigando e induzindo, ou por meio do exercício profissional de atividade com aparência de normalidade, sua atitude não considerada como adequada socialmente, portanto, a participação será passível de punição, já na colaboração material é uma questão de cumplicidade, contribuindo materialmente e auxiliando na execução do mesmo. (BADARÓ; BOTTINI, 2013).
2.1.5 Da tentativa e da penalização
O instituto da tentativa é punível nos termos do parágrafo único do artigo 14 do Código Penal, desde que se tenham indícios suficientes de que o autor tem a pretensão de “ocultar” ou “dissimular” valores, e não apenas para usar em proveito próprio, alias, o delito da lavagem de dinheiro consuma-se já na primeira fase, a da ocultação, pois, não é possível exigir que se execute todas as fases, sob pena de tornar a lei ineficaz. (MENDRONI, 2015).
Em outras palavras, Badaró e Bottini (2013, p. 153), afirmam:
Por isso, mais adequada a adoção do critério objetivo-material, que caracteriza o inicio da execução como o momento no qual o bem jurídico entra no raio de afetação do comportamento, sempre que ele esteja conectado com as condutas descritas no tipo penal e tenha
com estas uma unidade de significado sob a perspectiva do plano do autor. No caso da lavagem, a execução tem inicio quando o agente tem a sua disposição o bem proveniente de infração penal e coloca objetivamente em marcha seu plano ( o processo) de ocultação ou dissimulação – seja na forma do caput, seja na forma dos parágrafos. Portanto, quando o agente coloca o plano da lavagem de dinheiro em ação, afeta a administração da justiça, iniciando então a execução, a tentativa é punida com a pena do crime consumado, porém, diminuído de um a dois terços, nos casos em que a ocultação ocorrer de forma grosseira, não há que se falar em tipicidade,também nos casos de participação não há que se falar em tentativa punível. (BADARÓ; BOTTINI, 2013).
2.1.6 Da prescrição
A alteração da lei não traz dispositivos específicos acerca da prescrição, cabe então o Código Penal a regulamentação em seu artigo 109 inciso II, portanto a pretensão punitiva é de 16 anos antes do transito em julgado, o prazo prescricional pode ser interrompido pelo recebimento da denúncia, publicação da sentença ou acórdão condenatório, bem como pode ser suspensa nas hipóteses do artigo 116 também do Código de Processo Penal. (BADARÓ; BOTTINI, 2013, p. 181).
Acerca da contagem do prazo prescricional, afirma Badaró e Bottini (2013, p. 181):
No entanto, a cada novo ato de lavagem, ainda que sobre os mesmos bens, haverá uma nova consumação delitiva, que absorve a anterior, e deflagra uma nova contagem de prazo prescricional. Assim, no momento em que o agente deposita o dinheiro indiretamente proveniente de infração penal na conta de um “laranja”, esta consumada a lavagem de dinheiro e o período pelo qual o valor permanece na conta é mero desdobramento da ocultação inicial. É naquele instante que se inicia a contagem do prazo da prescrição. Porem, se o mesmo agente transfere os valores para outra conta bancaria, praticara nova lavagem de dinheiro, que absorvera a primeira, e começara desse novo ato contagem do novo prazo prescricional.
Em relação ao aumento de pena, em caso de reincidência a pena é aumentada e um terço, e se o réu for menor de 21 anos ou na data da sentença maior de 70 anos a pena é reduzida pela metade. (BADARÓ; BOTTINI, 2013)
2.2 Aspectos Processuais Penais
Na sequência são apresentados elementos pontuais no que tange aos aspectos processuais penais relativos ao crime de lavagem de dinheiro.
2.2.1 Da competência para o crime de lavagem de dinheiro
A competência para processo e julgamento do crime de lavagem de dinheiro é da: Justiça Comum, Federal e Estadual. “Existem dezenas de varas especializadas em crimes de lavagem de dinheiro, no âmbito da Justiça Federal” (BADARÓ; BOTTINI, 2013, p. 212).
Conforme a Constituição Federal, em seu artigo 109, prevê que os crimes praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, são de competência da Justiça Federal, porem não é sempre que a lavagem de dinheiro afeta os bens referidos, quando os crimes antecedentes não forem de competência federal será a Justiça Estadual responsável pelo processamento e julgamento da demanda. (ROMANO, 2015).
Nesse sentido leciona Badaró e Bottini (2013, p. 212):
É importante atentar para o fato de que, tendo sido eliminado o rol de infrações penais antecedentes, os casos de competência da Justiça Federal poderão aumentar em muito, inclusive transferindo-lhe para julgamento de vários delitos que, normalmente, não costumam ser por ela julgados. Para tanto, basta que o produto direto ou indireto de tais infrações antecedentes seja lavado por meio do sistema financeiro ou econômico-financeiro (art. 2.º, III, a, da Lei 9.613/1998). A ampliação excessiva da competência da Justiça Federal poderá inviabilizar a autuação das varas especializadas se houver um excessivo volume de feitos de sua competência. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses das alíneas a e b, o crime será de competência da Justiça Estadual, que constitucionalmente tem competência residual.
Após a Resolução 314/2003 do Conselho de Justiça Federal, foram especializadas muitas varas criminais e foi gerado um debate em torno do assunto, ou seja, se a especialização das varas esta sujeita ou não a reserva de lei. O STF manifestou-se a favor da criação de varas especializadas por atos internos dos Tribunais, portanto é vedada a violação do Código de Processo Penal no que tange ao limite territorial dessas subseções, segundo a Súmula 206 do STJ: “A existência de Vara privativa, instituída por lei estadual, não altera a competência territorial resultante das leis do processo.” (BADARÓ; BOTTINI, 2013, p. 221).
De outra banda, em relação à competência para julgar crimes cometidos através de remessa de valores para o exterior, uma vez que o crime de lavagem de dinheiro é considerado parasitário, que pela lógica da sistemática legal, o que rege a competência é o crime antecedente conforme o artigo 2.º, II, da Lei nº 9.613/98. (MENDRONI, 2015).
II – independem do processo julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e julgamento.
Portanto, cabe ao magistrado decidir sobre os processos que tramitam sobre sua jurisdição, não podendo decidir sobre competência alheia, havendo conflito de competência entre STJ e outros Tribunais Superiores, cabe ao STF julgar. (BADARÓ; BOTTINI, 2013).
2.2.2 Das medidas cautelares
As medidas cautelares podem ser de caráter pessoal, com o advento da Lei 12.403/2011 estabeleceu regras para adoção do regime de liberdade provisória com ou sem fiança, revogando assim o artigo 3º da Lei 9.683/98, ou podem ser de caráter real que dispõe sobre bens, direitos e valores em nome do acusado ou de terceiros, desde que sejam provenientes de infração penal antecedente. (BADARÓ; BOTTINI, 2013).
2.2.2.1 Das medidas cautelares pessoais
Após a revogação do artigo 3º da Lei 9.613/1998, que vedava a concessão de fiança e liberdade provisória, o regime adotado passou a ser o do Código de Processo Penal, após a Lei 12.403/2011, a liberdade provisória passou a ser cabível de forma mais ampla, e o entendimento formado pela jurisprudência, segundo Badaró e Bottini (2013, p. 283):
Paulatinamente, o entendimento que se formou na jurisprudência foi no sentido de que, se o acusado estava preso cautelarmente, quando proferida a sentença penal condenatória, normalmente dela constava que o acusado deveria permanecer preso, enquanto pendesse de julgamento do recurso; por outro lado, se acusado tivesse respondido todo o processo em liberdade, o simples fato de ser proferida uma sentença condenatória não justificaria a expedição de mandado de prisão.
Tal entendimento foi incorporado no artigo 387 do CPP através do advento da Lei 11.719/2008, portanto toda prisão antes da sentença condenatória deve ser de natureza cautelar, observando as hipóteses de periculum libertatis, caso contrário o acusado deve permanecer em liberdade, mediante o pagamento de fiança. Atualmente a matéria do crime de lavagem de dinheiro regida exclusivamente por este dispositivo. (BADARÓ; BOTTINI, 2013).
2.2.2.2 Das medidas cautelares reais
As medidas assecuratórias poderão ser requeridas pelo Ministério Publico ou pela autoridade policial, não sendo possível ao juiz conceder de ofício a prisão cautelar no curso da investigação criminal, isto posto, com o advento da Lei 11.403/11, o art. 282 em seu parágrafo 2.º alterado pela Lei 12.403/2011. (BADARÓ; BOTTINI, 2013).
Portanto as medidas de caráter patrimonial estão previstas no Código de Processo Penal e são: o seqüestro de bens que pode ser decretado em qualquer momento do processo ou inquérito policial, já a especialização e a hipoteca legal somente são cabíveis no decorrer do processo e por fim o arresto é cabível durante a investigação criminal. (BADARÓ; BOTTINI, 2013).
De outra banda, Mendroni (2015, p. 160), apresenta um resumo esquemático do artigo 4º quando se trata de Apreensão e/ou seqüestro, que podem ser determinadas:
-Pelo juiz, de oficio. -A requerimento do M. P.
-Mediante representação do Delegado de Policia.
-Para bens, direitos ou valores – quaisquer - indeterminados.
-Que estejam em nome ou na posse de suspeitos, acusados ou “interpostas pessoas” (terceiros).
-Fundamento: Preservação do valor.
-Liberação dos bens, direitos ou valores: somente se comprovada, pelo interessado, a sua origem licita e mediante o comparecimento pessoal, conforme esteja em seu nome ou posse:
-do suspeito ou acusado; -do terceiro interessado.
-Bens que não sejam objeto de alienação antecipada (ou enquanto não forem) podem ser destinados uso do MP ou da Polícia.
Após o transito em julgado da sentença condenatória, ocorrera o confisco dos bens que foram apreendidos como objeto de medida assecuratória existe três tipos de confisco: O Confisco dos instrumentos do crime o confisco dos objetos do crime e por fim o confisco do Produto do Crime que é em muitas vezes aplicado ao crime de lavagem de dinheiro, a lei estabeleceu a alienação antecipada conforme artigo 4º-A parágrafos 1º a 3º da Lei, para garantir maior celeridade no processo, e para evitar a deterioração dos bens moveis e imóveis apreendidos,e pode ser decretado, de oficio pelo juiz, pelo Ministério Publico ou pelo acusado, e ocorre em autos apartados. (MENDRONI, 2015).
2.2.3 Dos crimes antecedentes
Em relação ao crime de lavagem de dinheiro, compete dizer que o mesmo é acessório em relação à infração penal antecedente, tornando-se uma questão prejudicial, que para a sua resolução é necessário, a antecipação do juízo sobre a questão antecedente, porem o artigo 2º da Lei 9.613/1998 em seu inciso II segunda parte, merece ser interpretado no sentido de que não cabe a suspensão do processo até a resolução da questão prejudicial. (BADARÓ; BOTTINI, 2013).
Segundo Badaró e Bottini (2013, p. 82), “a nova redação prevê que qualquer crime ou contravenção penal é capaz de gerar bens passíveis de lavagem de dinheiro”.
Porém, sob a ótica político-criminal, a extinção do rol de delitos antecedentes, e posteriormente a ampliação desse rol é de certa forma exagerada, pois independente de sua gravidade ou extensão causa grande impacto no âmbito dos crimes patrimoniais, e caminha ao retrocesso da política de desencarceramento implementado pela Lei 12.403/2011, o mais adequado seria seguir as orientações do GAFI, e estabelecer patamares de penas mínimas e atrelar a lavagem de dinheiro apenas aos crimes mais graves. (BADARÓ; BOTTINI, 2013).
2.2.4 Da denúncia criminal
Será abordado de forma breve os tipos de denúncia criminal, levando em consideração que os criminosos mais experientes utilizam-se de diversas técnicas a fim de mascarar o dinheiro sujo, no entanto a lei foi criada para responsabilizar principalmente os criminosos mais experts, tornando impossível o rastreamento da movimentação desses valores, no entanto como já referido a realização de apenas uma fase ou seja, da ocultação, já esta constituído o delito e a denuncia poderá ser oferecida. (MENDRONI, 2015)
Nesse sentido, em face do plano objetivo existem duas formas de caracterização, a real e a presumida, previstas no artigo 41 do Código de Processo Penal, que serão analisadas individualmente a seguir.
2.2.4.1 Denúncia pela caracterização real
A caracterização ocorre através de evidências, como elementos e provas, a denúncia ocorrer da seguinte forma, segundo Mendroni (2015, p. 278), “deve conter a descrição da infração penal antecedente, com seus indícios devidamente configurados, os valores dos bens ou direitos adquiridos, direta ou indiretamente,
como provento da infração penal e conduta objetiva”. Portanto, basta ocorrer à primeira fase para que ocorra a configuração do delito.
Já nos aspectos subjetivos, para que seja caracterizada a denúncia pelo aspecto real, basta a intenção, ou seja, o dolo direto ou indireto, de ocultar ou dissimular a origem dos valores, portanto é através desse caminho que ocorre a descrição do tipo penal para que o agente defenda-se. (MENDRONI, 2015)
2.2.4.2 Denúncia pela caracterização presumida
A caracterização ocorre de forma presumida, “especialmente os casos nos quais se identifica a prática de lavagem de dinheiro em decorrência de crimes praticados por organizações criminosas, de qualquer gênero, ou terroristas”. (MENDRONI, 2015, p. 279).
É de fato a mais corriqueira, pelo fato de ser elaborada por evidências, pela indicação fatos e circunstancias que decorrem de pratica de crime ou infração penal, onde seja demonstrando a correlação entre ganhos ilícitos e o patrimônio real do acusado.
Portanto em relação à comprovação dos fatos, os indícios assumem o status de provas verdadeiras e podem tornar-se fatos conclusivos, onde o juiz deve fundamentar sua decisão com base no principio do Livre convicção do juiz, analisando a valoração de todo material probatório. (MENDRONI, 2015).
3 LEGISLAÇÃO VIGENTE E OS MEIOS DE COMBATE A LAVAGEM DE DINHEIRO
No presente capítulo será abordada a temática da nova legislação que nos traz aspectos materiais e processuais, no entanto os aspectos materiais da lei proíbem que a mesma retroaja no tempo, somente nos casos em que beneficiar o réu, em outras palavras, se o réu cometeu uma infração penal antes da vigência da lei 12.683/2012, não poderá ser punido por tal crime. (BADARÓ; BOTTINI, 2013).
Portanto com o advento da globalização, em consonância com a internacionalização da criminalidade, surge a importância de reforça os aspectos da cooperação internacional com intuito de combater a transnacionalidade do crime de lavagem de dinheiro, evitando que o território penal sirva como obstáculo, garantindo então, a aplicação da lei penal. (ANSELMO, 2013).
3.1 Comentário a Lei 9.613/98 e alteração pela Lei 12.683/12
A lei 9.613/98 surgiu em decorrência da ratificação do Brasil na Convenção de Viena, com intuito de proteger o sistema econômico e financeiro do país, criando então a unidade interna de inteligência, o COAF, apresentando se como uma lei de segunda geração ao limitar o delito ao rol de crimes antecedentes e tornando se uma tendência internacional e atendendo as recomendações do GAFI. (PIZZINI, 2014).
Uma das principais alterações trazidas pela lei 12.683/12 foi à mudança da palavra “crime” por “infração penal”, eliminando o rol de crimes antecedentes1 e punindo também crimes de menor potencial ofensivo, como por exemplo, os jogos de azar, conforme o artigo 1º “Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização,
1Segundo o entendimento de Badaró e Bottini (2013), o texto anterior indicava um rol restrito de crimes
antecedentes que poderiam ser produtos passives de lavagem de dinheiro, portanto, para adequar a lei em padrões estabelecidos pelo GAFI e para que fosse considerada de terceira geração, inclui-se um novo tipo penal, através das palavras “Infração penal”, abrangendo então, uma amplitude de crimes antecedentes ou contravenções penais que passam a ser passiveis de punição ao enfrentamento da lavagem de dinheiro.
disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.” (PLANALTO, 2015, p. 1).
No entanto, muitos doutrinadores e o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais julgam tal alteração exagerada, ou seja, desproporcional, sendo considerada como um retrocesso e entendem que o mais adequado seria se houvesse uma diferenciação entre a gravidade dos delitos, criando um patamar de pena mínima. (PFRIMER; GOMES, 2014).
Também a alteração do parágrafo 4º do artigo 1ª da Lei prevê as causas passíveis de aumento de pena se o crime for cometido de forma reiterada ou por organização criminosa, a qual se encontra definida pela lei 12.850/2013. (PFRIMER; GOMES, 2014).
A legislação também alterou o parágrafo 5º do artigo 1º, sua nova previsão é que se o indivíduo colaborar espontaneamente a qualquer tempo, poderá ser beneficiado com a redução da pena, a substituição por uma restritiva de direitos ou ate mesmo a sua extinção. (SOUZA, 2013).
Outra alteração importante se deu no artigo 9ª inciso XIV, onde se ampliou o rol de profissões que estão sujeitas ao mecanismo de controle, gerando uma grande polêmica entre os doutrinadores, em relação aos advogados que estão obrigados a comunicar as atividades consideradas suspeitas sem a ciência de seu cliente, quebrando então o sigilo profissional garantido constitucionalmente e também no Estatuto da Advocacia, o que violaria o princípio da não autoincriminação, portanto o que prevalece é o principio da confiança no direito e o advogado deve agir de acordo com a legalidade. (CALLEGARI; WEBER, 2014).
Importante ressaltar a inclusão do capítulo X, pela lei 12.683/2012, que regulamenta sobre as disposições gerais da lei, portanto o artigo 17-A estabelece que a aplicação da lei poderá ser aplicada subsidiariamente com o Código de Processo Penal e também com outras leis dependendo da matéria, apenas no que não for incompatível com a referida lei. (BADARÓ; BOTTINI, 2013).
