LEGISLAÇÃO / s UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA JÚLIO DE MESQUITA FILHO. Prezado Senhor,

E-mail de 01/02/2008

Assunto: Incorporação de gratificação de representação

Prezado Senhor,

Estamos enviando cópia do Parecer n 022/2008 - AJ, onde esclarece que "o direito às

vantagens pecuniárias nascem a partir da data em que for protocolado o requerimento de

incorporação da gratificação de representação."

Aproveitamos para comunicá-los que disponibilizamos o Quadro Declaratório -

Incorporação de GR em décimos, devidamente atualizados.

LEGISLAÇÃO

/ E-mails

Atenciosamente,

Emília Maria Gaspar Tóvolli Coordenadora

AJ/AAD/cacd

Interessado

Conselho de Reitores das Universidades Estaduais

Paulistas - CRUESP

Processo n.º

3368/50/1/2006

Assunto

Portaria UNESP Nº 401/2007.

Ementa

Portaria UNESP nº 401/2007. Diploma legal que

regulamenta a incorporação da gratificação de

representação. Incorporação. Direito

personalíssimo e disponível. Por conseguinte, os

efeitos pecuniários têm início a partir do

requerimento que pleiteia a incorporação.

Parecer n.º

022/2008 - AJ

I - Dos fatos

A Área de Benefícios Legais e Movimentação de

Pessoal da Coordenadoria de Recursos Humanos desta Reitoria, por

meio da Informação nº 408/2007-CRH/PRAd, apresenta algumas

questões relacionadas com a Portaria UNESP n° 401, publicada no DOE

de 24/08/2007, que regulamenta a incorporação da gratificação de

representação em décimos, a cada bloco de trezentos e sessenta e cinco

dias, contínuos ou não, dentre outras providencias.

Expõe que, consoante informações provenientes das

Unidades Universitárias, há casos em que se o servidor requerer a

incorporação da gratificação de representação deixará de receber

benefícios de ordem pecuniária, tais como vale transporte e vale

alimentação.

Também realça que, tendo em vista a legislação em

vigor, o valor da gratificação de representação não pode ter efeito

cumulativo com o adicional noturno e a hora extraordinária.

Diante disso, submete à apreciação os seguintes

questionamentos:

1. “Caso o legislador ao prever que a incorporação de GR em décimos

deveria se dar, via requerimento do próprio servidor, com o

objetivo de garantir somente a efetivação do respectivo pagamento

poderá a UNESP efetuá-lo, automaticamente?

2. “Caso a resposta seja negativa e tal solicitação tenha que se dar,

por exclusiva iniciativa do servidor, via requerimento, este poderá

fazê-lo a qualquer tempo, adiando com isso a perda de

determinadas vantagens em detrimento à incorporação parcial ao

total do valor percebido de GR?

3. “Caso a resposta seja positiva, o servidor ao requerer, a qualquer

tempo, tal incorporação, terá direito, se for o caso, à regra de

transição e à retroatividade desde 25/4/2007, ou o direito se dará

a partir da data do requerimento?

4. “Caso seja possível à aplicação da retroatividade à data do direito,

como ficariam os benefícios até então usufruídos, tais como:

vale-transporte, adicional noturno, serviços extraordinários? ”

II - Apreciação

A Portaria UNESP n° 401, publicada no DOE de

24/08/2007, dispõe, no âmbito desta Universidade, sobre a

incorporação da Gratificação de Representação.

Aludida portaria estabelece, em resumo, quais são as

regras que norteiam a incorporação da gratificação de representação,

prevista no inciso III do artigo 135 da Lei nº 10.261/68, e artigo 73 do

ESUNESP, à retribuição do servidor.

trezentos e sessenta e cinco dias, contínuos ou não de sua percepção,

até o limite de dez décimos.

Também esclarece que somente será incorporada a

gratificação de representação percebida na UNESP.

Dentre outras condições para se efetuar a

incorporação, disciplina em seu artigo 1º, inciso X, que a

incorporação dependerá de requerimento do servidor e será

efetuada no cargo efetivo ou na função titular ocupada pelo mesmo,

exceto no caso deste exercer apenas função de confiança, quando a

incorporação dar-se-á nessa função.

Tendo em vista essa norma, entendemos, com

relação ao quesito número 1, que a UNESP não pode efetuar a

incorporação automaticamente, pois, a legislação que rege a matéria é

explicita ao determinar que a incorporação dependerá de requerimento

do servidor.

Já no tocante à questão número 2, parece-nos que se

a incorporação depende de requerimento, este, certamente, poderá ser

protocolizado a qualquer tempo.

Por conseguinte, e em resposta à questão número 3,

o direito às vantagens pecuniárias nascem a partir da data em que for

protocolado o requerimento de incorporação da gratificação de

representação.

A questão número 4 já se encontra respondida, pois,

como vimos, a Portaria UNESP n° 401, publicada no DOE de

24/08/2007, dispõe em seu artigo 1º, inciso X, que a incorporação da

gratificação de representação, prevista no inciso III do artigo 135 da Lei

nº 10.261/68, e artigo 73 do ESUNESP, se dará na proporção de um

décimo do valor da vantagem, a cada bloco de 365 dias, contínuos ou

não, de sua percepção, até o limite de dez décimos, e para sua

incorporação dependerá de requerimento do servidor.

Se assim é não há que se falar em percebimento

retroativo.

Com efeito, a concessão do benefício depende do

pedido do interessado, o que se traduz em um direito disponível, ou

seja, um direito cujo titular tem plena disposição.

Por outro lado, também se traduz num direito

personalíssimo, de sorte que as vantagens pecuniárias são devidas

somente a partir da data do requerimento.

Outrossim, é preciso frisar que a Portaria UNESP n°

401/2007 estabeleceu que a incorporação da gratificação de

representação deve ser precedida de requerimento do servidor.

Assim sendo, não pode esta Universidade prescindir

da provocação do servidor para conferir-lhe concretamente a vantagem,

de sorte que inexistem efeitos pecuniários anteriores à data do

requerimento.

ALMIRO DO COUTO E SLVA em seu renomado

estudo sobre "Atos Jurídicos de Direito Administrativo Praticados por

Particulares e Direitos Formativos" (RDA 95/19-37), ensina que:

"Manifestada ou declarada essa vontade (do titular do direito formativo),

nesse momento é que se constituirão os deveres para a outra parte. Antes

disso, fica esta apenas sujeita ou exposta a que o exercício do direito

formativo faça gerar, para ela, deveres jurídicos, semelhantemente ao que

ocorre com o proponente antes da aceitação da proposta" e, adiante,

aduz: "O requerimento não tem, se a contrário não estabeleceu a lei,

No dizer de J. Cretella Júnior:"O tema da

retroatividade do ato administrativo não se equaciona, nem se resolve do

mesmo modo que o paralelo da retroatividade da lei, a não ser, em tese,

com relação aos atos administrativos denominados gerais. Com efeito, o

editor do ato não lhe pode, em tese, atribuir efeito retroativo, a não ser

quando lei anterior expressamente o autorize." (J. Cretella Júnior

discorrendo sobre a "Retroatividade do Ato Administrativo", RDA

127/1-15)

Ainda:

"Vincula-se, no fundo, o problema da retroatividade

ao problema da interpretação dos atos administrativos, valendo para

compreensão que 'a retroatividade é conseqüência natural de atos

ditados de acordo com normas objetivas', ou seja, 'subordinados ao que

fica disposto normativamente'." (Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, em

estudo sobre o mesmo tema, in RDA 139/22-30.

A Portaria UNESP n° 401/2007 estabeleceu que para

a incorporação da gratificação de representação o servidor deve

requerer, de sorte que não pode esta Universidade editar o ato

administrativo com efeito retroativo.

Isto porque a UNESP, como toda a Administração

Pública, está adstrita ao princípio da legalidade e só pode conceder ou

exigir o que foi juridicamente previsto.

Assim, o efeito retroativo só teria lugar se praticado

com embasamento em alguma norma permissiva que lhe servisse de

supedâneo.

Por conseguinte, e respondendo aos quesitos da

CRH/PRAd, descabe o pagamento da gratificação de representação

retroativamente.

Pontofinalizando, convém destacar que sobre a

concessão de benefício que depende de pedido do interessado, e deve ser

pago somente a partir da data do requerimento, há várias manifestações

da Procuradoria Geral do Estado, dentre elas o Parecer PA nº 105/2007;

Parecer GPG-Cons. nº 151/2004 e a Instrução UCRH-2, de 29.10.2004.

É o parecer que submetemos à consideração

superior.

São Paulo, 29 de janeiro de 2008

ALEXANDRE AUGUSTO DÉA

Procurador de Universidade