resumo IED

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

UNOESC-CAMPUS APROXIMADO DE PINHALZINHO UNOESC-CAMPUS APROXIMADO DE PINHALZINHO PROFA Ms.Silvana Colombo

PROFA Ms.Silvana Colombo 2008/01

2008/01

AULA 1:NOÇÕES GERAIS SOBRE INTRODUÇÃO AO ESTUDO

DO DIREITO

1. A DISCIPLINA DE INTRODUÇAO AO ESTUDO DO

1. A DISCIPLINA DE INTRODUÇAO AO ESTUDO DO DIREITODIREITO

1.1 CONCEITO E O OBJETO DA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 1.1 CONCEITO E O OBJETO DA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

A Introdução ao Estudo do Direito é uma matéria que visa a fornecer uma noção A Introdução ao Estudo do Direito é uma matéria que visa a fornecer uma noção global da ciência que trata do

global da ciência que trata do fenômefenômeno no jurídijurídicoco, propiciando uma compreensão de, propiciando uma compreensão de conceit

conceitos os jurídijurídicos cos comunscomuns a todos os ramos do Direito e introduzindo o estudante e oa todos os ramos do Direito e introduzindo o estudante e o jurista na

jurista na terminologia técnico-jurídica.terminologia técnico-jurídica.

-Um sistema de conhecimentos, recebidos de

-Um sistema de conhecimentos, recebidos de múltiplas fontes de informaçãomúltiplas fontes de informação,, des

destitinadnado o a a ofofererececer er os os elelememententos os esessesencnciaiais is ao ao esestutudo do do do DiDirereitito, o, em em tertermomos s dede linguagem

linguagem e e dede métodométodo, com uma, com uma visão preliminar das partesvisão preliminar das partes que o compõem e deque o compõem e de sua

sua complementaridadecomplementaridade, bem como de sua situação na história da cultura., bem como de sua situação na história da cultura. Então, a Introdução ao Estudo do Direito é:

Então, a Introdução ao Estudo do Direito é: -Uma disciplina

-Uma disciplina propedêuticapropedêutica destinada a dar ao iniciante na ciência jurídica asdestinada a dar ao iniciante na ciência jurídica as noçõ

noções es e e os os priprincípncípios ios juríjurídicdicos os funfundamedamentaintais, s, indindispispensensáveiáveis s ao ao racraciociocíniínio o jurjurídiídico co ee também noções sociológicas, históricas e filosóficas necessárias à compreensão do direito também noções sociológicas, históricas e filosóficas necessárias à compreensão do direito na totalidade de seus aspectos. Fornece, portanto, uma visão de conjunto, bem como as na totalidade de seus aspectos. Fornece, portanto, uma visão de conjunto, bem como as possíveis raízes históricas e sociais do direito e seu fundamento filosófico.

possíveis raízes históricas e sociais do direito e seu fundamento filosófico. •

• Adverte-se que a Introdução ao Estudo do Direito não é umaAdverte-se que a Introdução ao Estudo do Direito não é uma ciênciaciência, por faltar-lhe, por faltar-lhe unidade de objeto

unidade de objeto, um campo de, um campo de atuação autônomoatuação autônomo ee objeto próprio.objeto próprio. •

• Para REALEPara REALE “a Introdução ao Direito não é uma ciência no sentido rigoroso da“a Introdução ao Direito não é uma ciência no sentido rigoroso da palavra, por faltar-lhe um campo autônomo e próprio de pesquisa. Contudo, é palavra, por faltar-lhe um campo autônomo e próprio de pesquisa. Contudo, é ciência enquanto sistema de conhecimento logicamente ordenado segundo ciência enquanto sistema de conhecimento logicamente ordenado segundo um objetivo preciso

um objetivo preciso de natureza pedagógicade natureza pedagógica. Não importa, pois, que seja um. Não importa, pois, que seja um sistema de conhecimento de conhecimentos de outra ciências unificados”

sistema de conhecimento de conhecimentos de outra ciências unificados”

Portanto, a disciplina de Introdução ao Direito não é uma Ciência, mas é uma Portanto, a disciplina de Introdução ao Direito não é uma Ciência, mas é uma disciplina epistemológica

disciplina epistemológicaee propedêuticapropedêutica por:por: (a)

(a) Dar uma visão sintética da ciência jurídica;Dar uma visão sintética da ciência jurídica; (b)

(b) Definir e delimitar, com precisão, os conceitos jurídicos fundamentais, queDefinir e delimitar, com precisão, os conceitos jurídicos fundamentais, que serão utilizados pelo jurista na elaboração da ciência jurídica;

serão utilizados pelo jurista na elaboração da ciência jurídica; (c)

(c) Apresentar, de modo sintético, as escolas científico-jurídicas.Apresentar, de modo sintético, as escolas científico-jurídicas. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Ness

Nesse e sensentidtido, o, a a epiepistestemolmologia ogia jurjurídiídica ca gergera a conhconheciecimenmentos tos conconectectados ados com com aa pergunta “como conhecer o direito”?

pergunta “como conhecer o direito”?

A Introdução ao Estudo ao Direito

A Introdução ao Estudo ao Direito sse serve de pesquisas realizadas em outrose serve de pesquisas realizadas em outros campos do saber e os conforma aos fins próprios, tendo como suas fontes essenciais:

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Fil

Filosoosofia fia do do DirDireitoeito:: ao ao expoexpor r os os conconceiceitos tos uniuniverversaisais s do do DirDireiteito, o, prepressussupospostostos necessários do fenômeno jurídico. “Como gerar um Direito melhor (mais justo ou mais necessários do fenômeno jurídico. “Como gerar um Direito melhor (mais justo ou mais útil)?”;

útil)?”; Dog

Dogmátmática ica JurJurídiídica:ca: ququanando do cocontntememplpla a nonormrmas as vivigegentntes es no no tetempmpo o e e lulugagarr,, abordando problemas específicos de aplicação jurídica. “Como operacionalizar o direito”?; abordando problemas específicos de aplicação jurídica. “Como operacionalizar o direito”?;

Sociol

Sociologia ogia JurídiJurídica:ca: ao ao ananalalisisar ar os os fafatotos s ssocociiaiais s quque e iinfnfllueuem m na na ororigigem em ee desenvolvimento do Direito. “Quais são as interações entre direito e sociedade?”;

desenvolvimento do Direito. “Quais são as interações entre direito e sociedade?”; História do Direito:

História do Direito: ao meditar sobre a dimensão temporal do Direito, considerando-oao meditar sobre a dimensão temporal do Direito, considerando-o do ponto de vista histórico-evolutivo, através do tempo. “Como se deu a evolução do do ponto de vista histórico-evolutivo, através do tempo. “Como se deu a evolução do Direito”?;

Direito”?;

Teoria do Direito:

Teoria do Direito: ao estudar as fontes do Direito, a aplicação da lei no tempo e noao estudar as fontes do Direito, a aplicação da lei no tempo e no espaço, etc.. “O que é o Direito?”;

espaço, etc.. “O que é o Direito?”; Axiologia Jurídica:

Axiologia Jurídica: “Quais são os valores que permeiam o Direito?”;“Quais são os valores que permeiam o Direito?”; Hermenêutica Jurídica: “Como aprender o Direito”?

Hermenêutica Jurídica: “Como aprender o Direito”? Psicologia Jurídica:

Psicologia Jurídica: Estuda a natureza do comportamento humano. “Quais são asEstuda a natureza do comportamento humano. “Quais são as interações entre o Direito e a psique?”;

interações entre o Direito e a psique?”; Direito Comparado:

Direito Comparado: “Quais são as diferenças e semelhanças entre os ordenamentos“Quais são as diferenças e semelhanças entre os ordenamentos jurídicos dos diferentes povos?”;

jurídicos dos diferentes povos?”; Moral:

Moral: versa sobre as normas de ação humana, sendo de importância fundamentalversa sobre as normas de ação humana, sendo de importância fundamental para o direito, que também rege tal conduta. Muitas regras morais foram incorporadas ao para o direito, que também rege tal conduta. Muitas regras morais foram incorporadas ao Direito, como por exemplo, “Não matar”.

Direito, como por exemplo, “Não matar”.

Por fim, “a disciplina de Introdução ao Estudo do Direito é dirigida ao principiante dos Por fim, “a disciplina de Introdução ao Estudo do Direito é dirigida ao principiante dos estudos jurídicos. Ela ajuda construir uma base teórica para o estudo posterior proveitoso estudos jurídicos. Ela ajuda construir uma base teórica para o estudo posterior proveitoso da

das s didiveversrsas as didiscscipiplilinanas s jujurírídidicacas. s. Um Um bobom m cucursrso o de de “I“Intntroroduduçãção” o” rerepepercrcututirirá,á, permanentemente, no arcabouço mental do futuro profissional do Direito”.

permanentemente, no arcabouço mental do futuro profissional do Direito”. 1.2 O DIREITO SOB ENFOQUE ZETÉTICO E DOGMÁTICO

1.2 O DIREITO SOB ENFOQUE ZETÉTICO E DOGMÁTICO

Numa disciplina de Introdução ao Direito é preciso fixar, qual o enfoque teórico a ser Numa disciplina de Introdução ao Direito é preciso fixar, qual o enfoque teórico a ser adotado. Ou seja, o

adotado. Ou seja, o direitodireito, , cocomomo objetoobjeto, pode ser estudado de diferentes ângulos: um, pode ser estudado de diferentes ângulos: um

zetético

zetéticoe outroe outrodogmáticodogmático..

Para esclarecê-los, vamos admitir que a investigação Científica esteja sempre às Para esclarecê-los, vamos admitir que a investigação Científica esteja sempre às voltas com perguntes e

voltas com perguntes e resposrespostas, problemas que pedem tas, problemas que pedem soluçsoluções, soluções já dadas ões, soluções já dadas queque se aplicam à elucidação de problemas.

se aplicam à elucidação de problemas.

Temos, portanto, duas possibilidades de proceder à investigação de um problema: ou Temos, portanto, duas possibilidades de proceder à investigação de um problema: ou acentuando o aspecto da pergunta, ou acentuando o aspecto da resposta:

acentuando o aspecto da pergunta, ou acentuando o aspecto da resposta: (a)

(a) Se Se oo aspaspectecto o perpergunguntata é acentuado, os conceitos básicos, as premissas, osé acentuado, os conceitos básicos, as premissas, os princípios ficam abertos à dúvida

princípios ficam abertos à dúvida (enfoque zetético).(enfoque zetético).

(b)

(b) Se Se oo aspecto aspecto respostrespostaa é acentuado, determinados elementos, de antemão,é acentuado, determinados elementos, de antemão, subtraídos à dúvida. Ou seja, postos fora de questionamento, mantidos como soluções não subtraídos à dúvida. Ou seja, postos fora de questionamento, mantidos como soluções não atacáveis

atacáveis (enfoque dogmático).(enfoque dogmático).

(A)

(A) DOGMÁTICA:DOGMÁTICA: Significa ensinar, doutrinar.Significa ensinar, doutrinar. Apresenta as seguintes características:

Apresenta as seguintes características: •

• Conceitualização:Conceitualização: Para a Dogmática, não há mais Direito que o ordenamentoPara a Dogmática, não há mais Direito que o ordenamento jurídico estabelecido através das leis validamente editadas e vigentes. Por isso, jurídico estabelecido através das leis validamente editadas e vigentes. Por isso,

vincu

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exegético

exegético e aoe ao formalismo:formalismo: se limita a reproduzir e explicar o conteúdo do direitose limita a reproduzir e explicar o conteúdo do direito vigente.

vigente.

-É uma disciplina de

-É uma disciplina de conceitos jurídicosconceitos jurídicos (conteúdo exato para a lei).(conteúdo exato para a lei). •

• Dogmatização:Dogmatização: ElaElaboraboração ção de de proproposiposiçõesções, , priprincíncípiopios, s, a a parpartir tir dos dos concconceitoeitoss jurídicos extraídos dos textos legais.

jurídicos extraídos dos textos legais. •

• Sistematização:Sistematização: ConConststitituiuição ção de de umuma a didiscscipiplilina na esespepecicifificaca. . Os Os coconcnceieitotos s ee princípios têm um traço de

princípios têm um traço de universalidadeuniversalidade ee invariabilidadeinvariabilidade. O resultado é uma. O resultado é uma Teoria Geral do Direito (sistematização da dogmática e culmina com a teoria pura Teoria Geral do Direito (sistematização da dogmática e culmina com a teoria pura que exclui a faticidade e o aspecto valorativo do Direito).

que exclui a faticidade e o aspecto valorativo do Direito). Sã

São o didiscscipiplilinas nas dogdogmámátiticascas, , o o didirereitito o cicivivil, l, cocomemercrcialial, , pepenalnal, , didirereitito o trtribibutáutáririo,o, constitucional, trabalho, etc. Os juristas procuram compreender e tornar aplicável o direito constitucional, trabalho, etc. Os juristas procuram compreender e tornar aplicável o direito dentro dos marcos da ordem vigente. Essa ordem que lhes aparece como um dado, que dentro dos marcos da ordem vigente. Essa ordem que lhes aparece como um dado, que eles aceitam e não negam, é o ponto de partida de qualquer investigação

eles aceitam e não negam, é o ponto de partida de qualquer investigação (B)

(B) ZETÉTICA:ZETÉTICA: Significa pSignifica perquirirerquirir.. •

• O enfoque zetético desintegra,O enfoque zetético desintegra, dissolve as opiniõesdissolve as opiniões, pondo-as em dúvida., pondo-as em dúvida. •

• A zetética torna-se flexível à dogmáticaA zetética torna-se flexível à dogmática ao mostrar a problemática jurídica e asao mostrar a problemática jurídica e as possíveis soluções para seus problemas.

possíveis soluções para seus problemas. •

• Ela põe em relevo a problemática das premissas e os pontos de partida daEla põe em relevo a problemática das premissas e os pontos de partida da dogmática.

dogmática.

O campo das investigações zetéticas do fenômeno jurídica é amplo.

O campo das investigações zetéticas do fenômeno jurídica é amplo. ZetéticasZetéticas são,são, por exemplo, as investigações que tem como objeto o direito no âmbito da

por exemplo, as investigações que tem como objeto o direito no âmbito da SociologiaSociologia,, Antropologia, História, Psicologia, Filosofia

Antropologia, História, Psicologia, Filosofia. São disciplinas gerais, que admitem um. São disciplinas gerais, que admitem um espaço para o

espaço para o fenômefenômeno jurídico. À no jurídico. À medida que esse medida que esse espaço é espaço é abertoaberto, , elas incorporelas incorporem-seem-se ao campo das investigações jurídicas sob o nome de

ao campo das investigações jurídicas sob o nome de Filosofia do Direito, História doFilosofia do Direito, História do Direito, etc.

Direito, etc. Po

Poststo o isissoso, , é é prprececisiso o rerecoconhnhececer er quque e o o fefenônômemeno no jujurírídidicoco, , cocom m totoda da susuaa complexidade, admite tanto

complexidade, admite tanto o o enfoquenfoque e zetétizetético,co, quanto oquanto o enfoque dogmático,enfoque dogmático, em suaem sua investigação.

investigação.

Na disciplina de Introdução ao Direito não é nossa pretensão optar pelo estudo do Na disciplina de Introdução ao Direito não é nossa pretensão optar pelo estudo do Direito apenas do ponto de vista dogmático. Por isso, objeto de nosso estudo será:

Direito apenas do ponto de vista dogmático. Por isso, objeto de nosso estudo será: (a)(a) oo direito no pensamento dogmático; (b) análise zetética

direito no pensamento dogmático; (b) análise zetética..

O enfoque

O enfoque dogmático deve ser estudado dentro de um ângulo

dogmático deve ser estudado dentro de um ângulo

crítico

..

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AULA 2:

AULA 2: QUE É

QUE É DIREITO?

DIREITO?

1) O CONCEITO DE DIREITO 1) O CONCEITO DE DIREITO O

O estudo do direitoestudo do direito enquantoenquanto ciênciaciência requer a análise da definição do direito, suarequer a análise da definição do direito, sua posição no quadro das ciências e também a natureza do seu objeto. Tais problemas posição no quadro das ciências e também a natureza do seu objeto. Tais problemas pertencem ao campo da

pertencem ao campo da Epistemologia Jurídica.Epistemologia Jurídica. =

=EpiEpistestemolmologiogia, a, do do greggregoo (ciência)(ciência) e e lologogoss (estudo),(estudo), sisigngnifificica a teteororia ia dodo conhecimento.

conhecimento. As

Assisim, m, ininiciciaiareremomos s nonosssso o esestutudo do cocom m a a dedefifininiçãção o da da papalalavrvra a DiDirereitito o ou ou susuaa significação. Em seguida, examinaremos a realidades que constituem o direito.

significação. Em seguida, examinaremos a realidades que constituem o direito. Origem do vocábulo Direito

Origem do vocábulo Direito

Que significa a palavra Direito?Essa palavra tem origem no vocábulo do baixo latim Que significa a palavra Direito?Essa palavra tem origem no vocábulo do baixo latim ""directum" directum" ou "ou "rectumrectum”, que significa direito ou reto.”, que significa direito ou reto.

Ao

Ao lalado do do do vovocácábulbulo o DiDirereitito, o, exexisiste te um um coconjnjuntunto o de de papalalavrvras as queque, , nas nas lílíngunguasas mode

modernarnas s ligliga-sa-se e à à noçãnoção o de de dirdireiteito. o. EssEsse e conconjunjunto to é é reprepresresententado ado pelpelos os vocvocábulábulos:os: jurídicos, jurisprudência, judicial.

jurídicos, jurisprudência, judicial.

A etimologia dessas palavras encontra-se no termo latino

A etimologia dessas palavras encontra-se no termo latino jus jus (júris), que significa(júris), que significa direito. Alguns autores apontam que jus é derivado de

direito. Alguns autores apontam que jus é derivado de jussumjussum, que significa mandar e, que significa mandar e

ordenar. Outros preferem ver no vocábulo jus uma derivação de

ordenar. Outros preferem ver no vocábulo jus uma derivação de justum, justum, ou seja, aquilo queou seja, aquilo que

é justo ou conforme a justiça. é justo ou conforme a justiça.

Pluralidade de significações da palavra Direito. Pluralidade de significações da palavra Direito.

Devemos passar do plano o estudo do vocábulo para o das realidades. Leia com Devemos passar do plano o estudo do vocábulo para o das realidades. Leia com atenção as seguintes expressões:

atenção as seguintes expressões: (a)

(a) O Direito não permite o duelo:O Direito não permite o duelo: direito significadireito significa NORMANORMA

(b)

(b)O Estado tem o direito de legislar O Estado tem o direito de legislar : direito significa: direito significa FACULDADEFACULDADE

(c)

(c) A educação é direito da criançaA educação é direito da criança: o que é devido por : o que é devido por JUSTIÇAJUSTIÇA

(d)

(d)Cabe ao direito estudar a criminalidade:Cabe ao direito estudar a criminalidade: CIÊNCIA DO DIREITOCIÊNCIA DO DIREITO

(e)

(e) O direito constitui um setor da vida socialO direito constitui um setor da vida social: direito significa: direito significa FATO SOCIALFATO SOCIAL

T

Temoemos, s, porportanttanto, o, cincinco co rearealidlidades ades difdiferenerentes tes a a que que corcorresrespondpondem em as as aceacepçõepçõess fundamentais do Direito. Façamos um breve comentário dessas significações:

fundamentais do Direito. Façamos um breve comentário dessas significações: •

• Direito-norma: é uma das acepções mais comuns do vocábulo define o direitoDireito-norma: é uma das acepções mais comuns do vocábulo define o direito como um conjunto de normas, coativamente garantidas pelo poder público.

como um conjunto de normas, coativamente garantidas pelo poder público.

Na acepção de norma ou lei, a palavra Direito indica realidades diferentes, quando se Na acepção de norma ou lei, a palavra Direito indica realidades diferentes, quando se refere: ao direito positivo e ao direito natural; ao direito estatal e não-estatal; direito objetivo refere: ao direito positivo e ao direito natural; ao direito estatal e não-estatal; direito objetivo e direito subjetivo.

e direito subjetivo. •

• Direito-faculdade: refere-se ao poder de uma pessoa em relação a determinadoDireito-faculdade: refere-se ao poder de uma pessoa em relação a determinado objeto: o direito de usar um

objeto: o direito de usar um imóvelimóvel, cobrar uma dívida, o , cobrar uma dívida, o direitdireito de o de legislegislar e punir lar e punir do Estado. É o aspecto focalizado por Ihering

do Estado. É o aspecto focalizado por Ihering:: direito é o interesse protegido por direito é o interesse protegido por

lei. lei. •

• Direito-justo: essa acepção está relacionada com o conceito de justiça e podeDireito-justo: essa acepção está relacionada com o conceito de justiça e pode designar:

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(a)

(a) O bem "devido" por injustiçasO bem "devido" por injustiças: o salário é direito do trabalhador. Neste caso,: o salário é direito do trabalhador. Neste caso, direito é o bem devido a uma pessoa por exigência da justiça. Essa é a acepção utilizada direito é o bem devido a uma pessoa por exigência da justiça. Essa é a acepção utilizada por Ulpiano: justiça é a vontade de dar a cada um o seu direito.

por Ulpiano: justiça é a vontade de dar a cada um o seu direito. (b)

(b) Conformidade com a justiça:Conformidade com a justiça: exemplo, não é direito condenar um inocente.exemplo, não é direito condenar um inocente. •

• Direito-Ciência: Quando falamos em estudar "direito”, bacharel em Direito, objetoDireito-Ciência: Quando falamos em estudar "direito”, bacharel em Direito, objeto de direito, é no sentido de ciência que empregamos a palavra. O clássico conceito de direito, é no sentido de ciência que empregamos a palavra. O clássico conceito de Celso “

de Celso “Direito é a arte do bom e Direito é a arte do bom e do justodo justo" é um exemplo dessa perspectiva." é um exemplo dessa perspectiva.

•

• Direito fato-social: direito como fato social (religioso, econômico, cultural.). ODireito fato-social: direito como fato social (religioso, econômico, cultural.). O direito, assim, é considerado um setor da vida social, independentemente de sua direito, assim, é considerado um setor da vida social, independentemente de sua acepção como norma, faculdade.

acepção como norma, faculdade. Algumas conclusões:

Algumas conclusões: (a)

(a) a palavra "direito" não designa apenas uma, mas várias realidades distintas.a palavra "direito" não designa apenas uma, mas várias realidades distintas. (b)

(b) impossível formular uma única definição de direito.impossível formular uma única definição de direito. (c)

(c) o vocábulo direito é análogo.o vocábulo direito é análogo. Análogo

Análogo é o termo que se aplica as diversas realidades que apresentam entre si certaé o termo que se aplica as diversas realidades que apresentam entre si certa semelhança. Ex.o vocábulo direito, que designa a lei, faculdade.

semelhança. Ex.o vocábulo direito, que designa a lei, faculdade. O questionamento feito é?Qual a

O questionamento feito é?Qual a analogianalogia a existexistente entre ente entre as acepções fundamentaias acepções fundamentaiss do Direito?Essas acepções fundamentais são: direito-justo, direito-ciência, direito-norma, do Direito?Essas acepções fundamentais são: direito-justo, direito-ciência, direito-norma, direito fato-social.

direito fato-social.

O vocábulo direito aplica-s

O vocábulo direito aplica-se de e de forma princiforma principal a pal a uma dessas acepções e estende-seuma dessas acepções e estende-se às demais, em razão das relações reais. Por isso, é preciso saber qual é o sentido às demais, em razão das relações reais. Por isso, é preciso saber qual é o sentido principal?Esse é um problema que divide autores e correntes jurídicas:

principal?Esse é um problema que divide autores e correntes jurídicas: =

= Primado do direito-normaPrimado do direito-norma (kelsen, De Ruggiero, Clin): o direito é, em primeiro(kelsen, De Ruggiero, Clin): o direito é, em primeiro lugar, um conjunto de normas, leis ou regras jurídicas.Kelsen diz que o direito é um sistema lugar, um conjunto de normas, leis ou regras jurídicas.Kelsen diz que o direito é um sistema de normas que regula o comportamento humano.

de normas que regula o comportamento humano. =

= Primado do direito subjetivoPrimado do direito subjetivo (Ihering, Kant, Hegel): O direito na vida real aparece(Ihering, Kant, Hegel): O direito na vida real aparece como um poder do

como um poder do indivíduo, diz Savigny.indivíduo, diz Savigny. =

= Primado do direito como fato socialPrimado do direito como fato social (predomina hoje nos EUA).(predomina hoje nos EUA). =

= Primado do direito justo-devidoPrimado do direito justo-devido: È acepção que vem desde o Direito Romano e: È acepção que vem desde o Direito Romano e modernamente reafirmada por Geny, Villey e Engisch.

modernamente reafirmada por Geny, Villey e Engisch.

A função do juiz e do jurista é descobrir o direito, ou seja, o "justo" e assegurá-lo. A A função do juiz e do jurista é descobrir o direito, ou seja, o "justo" e assegurá-lo. A leilei não se confunde com o direito,

não se confunde com o direito, pois ela é uma de suas fontes.pois ela é uma de suas fontes. Resumidamente, podemos dizer que:

Resumidamente, podemos dizer que: -A

-A normanorma é chamada e direito porque estabelece ou deveria estabelecer o queé chamada e direito porque estabelece ou deveria estabelecer o que é justo.

é justo. -A

-A f f aculdadeaculdade é é chchamamadada a de de didirereitito o poporqrque ue elela a é é o o popodeder r de de exexigigir ir sese reconhecimento.

reconhecimento. -A

-A ciciênência cia do do didirereititoo é é asassisim m chchamamadada a poporqrque ue elela a é é o o coconjnjununto to dede conhecimentos que tem por objeto o justo.

conhecimentos que tem por objeto o justo. -O direito como

-O direito como fato socialfato social é também uma acepção derivada (é o setor daé também uma acepção derivada (é o setor da realidade social que tende para realização da justiça).

realidade social que tende para realização da justiça).

ACEPÇÕES VARIADAS DA PALAVRA DIREITO ACEPÇÕES VARIADAS DA PALAVRA DIREITO Por isso, podemos dizer que o

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o que nos diz Bobbio: a teoria da justiça concerne ao fundo do direito e a teoria do o que nos diz Bobbio: a teoria da justiça concerne ao fundo do direito e a teoria do direitodireito-norma concerne à forma do direito.

norma concerne à forma do direito.

Contudo, no direito moderno, essa noção vem sendo esquecida e substituída pela Contudo, no direito moderno, essa noção vem sendo esquecida e substituída pela predominância do direito-norma. Umas das tendências do direito no século XII foi a de predominância do direito-norma. Umas das tendências do direito no século XII foi a de endeusamento da lei escrita. Mas, a

endeusamento da lei escrita. Mas, a lei é apenas um instrumento para realização desselei é apenas um instrumento para realização desse direito

direito, ela deve servir de guia ao jurista e ser interpretada, sempre, em função de seu, ela deve servir de guia ao jurista e ser interpretada, sempre, em função de seu objetivo essencial, que é o de assegurar a cada um o direito que lhe é devido. Essa objetivo essencial, que é o de assegurar a cada um o direito que lhe é devido. Essa consideração não diminui a importância da lei, apenas a valoriza.

consideração não diminui a importância da lei, apenas a valoriza.

A Complexidade do Fenômeno Jurídico

”Impossibilidade de se conseguir um conceito universalmente aceito, que abranja de ”Impossibilidade de se conseguir um conceito universalmente aceito, que abranja de modo satisfatório toda gama de elementos heterogêneos que compõe o direito” (Diniz, modo satisfatório toda gama de elementos heterogêneos que compõe o direito” (Diniz, p.240). Porém, pode-se dizer que

p.240). Porém, pode-se dizer que::

“O direito é uma

“O direito é uma disciplina socialdisciplina social constituída peloconstituída pelo conjunto da regras de condutaconjunto da regras de conduta que, numa sociedade com maior ou menor organização,

que, numa sociedade com maior ou menor organização, regem as relações sociaisregem as relações sociais ee cujo respeito é garantido, quando necessário, pela coerção pública”.

cujo respeito é garantido, quando necessário, pela coerção pública”.

O Direito em si é então, provavelmente, ao mesmo tempo o produto dos fatos e da O Direito em si é então, provavelmente, ao mesmo tempo o produto dos fatos e da vontade do homem, um fenômeno material e um conjunto de valores morais e sociais, um vontade do homem, um fenômeno material e um conjunto de valores morais e sociais, um ideal e uma realidade, um fenômeno histórico e uma ordem normativa, um conjunto de atos ideal e uma realidade, um fenômeno histórico e uma ordem normativa, um conjunto de atos de vontade e de atos de autoridade, de liberdade e coerção (Bergel, p.6).

de vontade e de atos de autoridade, de liberdade e coerção (Bergel, p.6). Direito para KELSEN

Direito para KELSEN

Kelsen considera o Direito como uma

Kelsen considera o Direito como uma CIÊNCIA NORMATIVA.CIÊNCIA NORMATIVA.

Para ele, o ordenamento jurídico é o objeto da ciência do Direito, e tal ordenamento se Para ele, o ordenamento jurídico é o objeto da ciência do Direito, e tal ordenamento se estabelece sob forma piramidal, em cujo topo repousa a norma jurídica fundamental.

estabelece sob forma piramidal, em cujo topo repousa a norma jurídica fundamental. O normativismo de Kelsen, considerando o Direito como um

O normativismo de Kelsen, considerando o Direito como um CONJNTO DE NORMASCONJNTO DE NORMAS DOTADAS DE COAÇÃO,

DOTADAS DE COAÇÃO, o reduz a unidade, dando-lhe fundamento e origem em umao reduz a unidade, dando-lhe fundamento e origem em uma NORMA FU

NORMA FUNDAMENTANDAMENTALL, dispondo-as em ordem hierárquica., dispondo-as em ordem hierárquica. Direito para REALE

Direito para REALE

A teoria tridimensional do Direito retrata a expressão da vida jurídica. A teoria tridimensional do Direito retrata a expressão da vida jurídica. Direito é

Direito é FATO SOCIAL –VALOR - NORMAFATO SOCIAL –VALOR - NORMA

Onde quer que haja um fenômeno jurídico, há um

Onde quer que haja um fenômeno jurídico, há um fato subjacentefato subjacente (econômico,(econômico, político, geográfico). Um

político, geográfico). Um valor valor ,, que confere significação a esse fato. Umaque confere significação a esse fato. Uma normanorma,, queque

representa a relação que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor. representa a relação que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor.

Ex: Uma norma legal que prevê o pagamento de uma letra de cambio na data de seu Ex: Uma norma legal que prevê o pagamento de uma letra de cambio na data de seu vencimento, sob pena de protesto do título e de sua cobrança, gozando o credor, desde, vencimento, sob pena de protesto do título e de sua cobrança, gozando o credor, desde, logo, do privilégio de promover a execução do credito.

logo, do privilégio de promover a execução do credito. (a)

(a) Se há um débito cambiárioSe há um débito cambiário(F),(F), deve ser pagodeve ser pago (P).(P). (b)

(b) Se não for quitada a dívidaSe não for quitada a dívida (não P),(não P), deverá haver uma sançãodeverá haver uma sanção(S).(S).

F

FAATTOO VVAALLOORR NNOORRMMAA

O

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eeffeettiivviiddaadde e ssoocciiaal l e e hhiissttóórriiccaa.. oorrddeennaammeenntto o e e ssuuaa respectiva ciência

respectiva ciência EX:

EX: Norma legal de direitoNorma legal de direito cambial (fato de ordem cambial (fato de ordem econômica)

econômica)

EX

EX: : PPaaggaammeenntto o lleettrra a ddee cambio (vencimento)-Valor do cambio (vencimento)-Valor do credito

credito

EX: EX: NãoNão

pagamento=protesto e pagamento=protesto e cobrança (promover cobrança (promover legalmente a execução do legalmente a execução do credito). credito). Se analisarmos o referido exemplo veremos que um

Se analisarmos o referido exemplo veremos que um fato econômicofato econômico liga-se a umliga-se a um va

valolor r de de gagararantntiaia para expressar através de umapara expressar através de uma norma legalnorma legal que atende às relações queque atende às relações que devem existir entre aqueles dois elementos.

devem existir entre aqueles dois elementos.

Por isso, em sua estrutura tridimensional o Direito é

Por isso, em sua estrutura tridimensional o Direito é FATOFATO (realização ordenada do(realização ordenada do bem

bem comcomum)um),, NORMANORMA (o(ordrdenaenaçãção o bilbilateateraral l dos dos fafatotos s segsegundundo o vavaloloreres) s) ee VALORVALOR (concretização da idéia de justiça).

(concretização da idéia de justiça).

2008/01

AULA: ASPECTO

AULA: ASPECTOS QUE SE

S QUE SE REVESTE O DIREITO COMO NORMA

REVESTE O DIREITO COMO NORMA

Já estudamos na aula anterior que o direito na acepção de norma ou lei, indica Já estudamos na aula anterior que o direito na acepção de norma ou lei, indica realidad

realidades es diferendiferentestes quando se refere ao direito positivo e o direito natural, ao direitoquando se refere ao direito positivo e o direito natural, ao direito es

estattatal al e e nãnão o esestattatal al e e ao ao didirereitito o não não esestattatalal. . SeSendo ndo asassisim, m, esestudtudararememos os de de foformrmaa detalhando cada uma dessas expressões:

detalhando cada uma dessas expressões: (A)

(A)DireitDireito Po POSITIVOSITIVOO

É constituído pelo conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, É constituído pelo conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, para reger os comportamentos entre os homens.

para reger os comportamentos entre os homens.

Ou, ainda, “conjunto de regras jurídicas em vigor em um Estado em certa época” Ou, ainda, “conjunto de regras jurídicas em vigor em um Estado em certa época” (escola positiva).

(escola positiva).

Portanto, o direito positivo abrange:

Portanto, o direito positivo abrange: direito escritodireito escrito (elaborado pelo órgão competente)(elaborado pelo órgão competente) e o

e o direito não-escritodireito não-escrito (resultante de usos e costumes de cada povo).(resultante de usos e costumes de cada povo). (B) Direito

(B) Direito NANATURALTURAL

É constituído pelos

É constituído pelos princípios que servem de fundamento ao Direito Positivoprincípios que servem de fundamento ao Direito Positivo..

Na sua formulação clássica, não é um conjunto de normas paralelas e semelhantes Na sua formulação clássica, não é um conjunto de normas paralelas e semelhantes ás do Direito Positivo. Mas é o fundamento do Direito positivo.

ás do Direito Positivo. Mas é o fundamento do Direito positivo. A

A modmoderna erna conconcepcepção ção jusnjusnatuaturalralistaista rerecoconhnhecece e o o DiDirereitito o NaNatuturaral l cocomo mo umum conjunto de princípios

conjunto de princípios e não mais um direito e não mais um direito normativo e sistematizador.normativo e sistematizador. •

• InsufiInsuficiênciência cia do do dirdireiteito o pospositivitivo:o: O O momotitivo vo fufundndamamenentatal l quque e cacananaliliza za oo pensamento ao Direito Natural é a permanente aspiração à justiça que acompanha pensamento ao Direito Natural é a permanente aspiração à justiça que acompanha o homem. Este, em todos os tempos e lugares, não se satisfaz apenas com a o homem. Este, em todos os tempos e lugares, não se satisfaz apenas com a ordem jurídica institucionalizada que tanto pode servir à causa do gênero humano, ordem jurídica institucionalizada que tanto pode servir à causa do gênero humano, como pode consagrar os valores negativos que impedem o pleno desenvolvimento como pode consagrar os valores negativos que impedem o pleno desenvolvimento pessoal.

(8)

•

• Características: eterCaracterísticas: eterno, no, imuimutávtável el e e uniuniverversalsal. . IstIsto o porporque, que, sensendo do a a natunaturezrezaa humana a grande fonte desses Direitos, ela é, fundamentalmente, a mesma em humana a grande fonte desses Direitos, ela é, fundamentalmente, a mesma em todos os tempos e lugares.

todos os tempos e lugares. •

• Direito positivo ee direito naturalDireito positivo direito natural é umaé uma dicotomia enfraquedicotomia enfraquecida pelas seguintescida pelas seguintes razões:

razões: (a)

(a) Promulgação constitucional dos direitos fundamentais: o estabelecimento doPromulgação constitucional dos direitos fundamentais: o estabelecimento do direito natural na forma de normas postas na Constituição, de algum modo positivou-o. direito natural na forma de normas postas na Constituição, de algum modo positivou-o.

(b)

(b) Trivializacao do direito natural: todo o direito passou a ser logicamente redutível aTrivializacao do direito natural: todo o direito passou a ser logicamente redutível a direitos naturais, por isso, sua relevância foi ficando amortecida e gerou até descrédito. direitos naturais, por isso, sua relevância foi ficando amortecida e gerou até descrédito.

Após o século XIX, cada vez mais, direito é posto, o direito é estabelecido por Após o século XIX, cada vez mais, direito é posto, o direito é estabelecido por autorid

autoridade do ade do Estado ou pela Estado ou pela sociesociedade, e dade, e direitdireito natural define-se negativamo natural define-se negativamente como oente como o direito que não é posto. A positivação acabou por tomar conta do raciocínio dogmático sobre direito que não é posto. A positivação acabou por tomar conta do raciocínio dogmático sobre o direito natural.

o direito natural.

Contudo, o tema dos direitos naturais é ainda hoje importante para filosofia do direito. Contudo, o tema dos direitos naturais é ainda hoje importante para filosofia do direito. (C) Direito ESTATAL

(C) Direito ESTATAL

Aplica-se ás normas jurídicas elaboradas pelo Estado, para reger a vida social. Aplica-se ás normas jurídicas elaboradas pelo Estado, para reger a vida social.

Ex:

Ex: O Código Civil e constituiçãoO Código Civil e constituição..

(D) Direito NÃO-ESTATAL

Ao lado do Direito estatal, existem outras

Ao lado do Direito estatal, existem outras normas obrigatóriasnormas obrigatórias,, elaboradaselaboradas por por diferentes grupos sociais

diferentes grupos sociais e destinadas a reger a vida interna desses grupos.e destinadas a reger a vida interna desses grupos. Ex:

Ex: o direito religioso, os usos e os costumes internacionais, as normas trabalhistaso direito religioso, os usos e os costumes internacionais, as normas trabalhistas derivadas das convenções coletivas.

derivadas das convenções coletivas.

Outro exemplo é o direito esportivo. A atividade esportiva está regulada não pelo Outro exemplo é o direito esportivo. A atividade esportiva está regulada não pelo Estado, mas pelas próprias organizações do esporte. Estas elaboram normas e até mesmo Estado, mas pelas próprias organizações do esporte. Estas elaboram normas e até mesmo códigos que regulam, com força obrigatória, a atividade esportiva.

códigos que regulam, com força obrigatória, a atividade esportiva. Gu

Gurvrvititch ch didiz z quque e esesse se didirereitito o esestatatatal l popode de exexisistitir r dedentntro ro do do EsEstatadodo (direito(direito univers

universitáriitário), o), aoao ladlado o do do EsEstatadodo (ex(ex: : dirdireiteito o relreligiigiosooso) ) ee acima do Estadoacima do Estado (usos e(usos e costumes internacionais).

costumes internacionais).

Importante dizer que não há uniformidade dos autores no que se refere á aceitação do Importante dizer que não há uniformidade dos autores no que se refere á aceitação do direito não estatal:

direito não estatal: •

• Negação do caráter jurídico aos ordenamentos não estatais (Negação do caráter jurídico aos ordenamentos não estatais (monismo jurídico demonismo jurídico de kelsen)

kelsen).. •

• Possibilidade de coexistência entre as duas órbitas do Direito: o estatal e o não-Possibilidade de coexistência entre as duas órbitas do Direito: o estatal e o não-estatal (

estatal (pluralismo jurídicopluralismo jurídico).). O

O direito brasileiro acolhe o direito não-estataldireito brasileiro acolhe o direito não-estatal.Podem ser citados como exemplos.Podem ser citados como exemplos de

de acacololhihimementnto o exexprpresessoso,p,pelelo o EsEstatadodo,d,de e nonormrmas as nãnão o esestatabebelelecicidadas s popor r elele: e: OO rec

reconheonhecimcimento ento das das conconvençvenções ões colcoletietivas vas de de trabtrabalhalho; o; a a acoacolhilhida da da da autoautonomnomia ia dasdas enti

entidadedades s despdesportortivaivas; s; o o recreconheonhecimcimento ento da da orgorganizanizaçãação o socsocialial, , coscostumtumes, es, línlínguas guas ee tradições dos índios.

tradições dos índios.

(E) DIREITO OBJETIVO

Conjunto de

Conjunto de normas impostas pelo Estadonormas impostas pelo Estado ao proceder humano, de caráter geral, aao proceder humano, de caráter geral, a cuja observância os indivíduos podem ser compelidos mediante coerção

(9)

Ou, então, um conjunto de normas tidas por jurídicas à

Ou, então, um conjunto de normas tidas por jurídicas à disposição das pessoas quedisposição das pessoas que podem com essas normas fundamentarem seus pedido perante o Poder Judiciário.

podem com essas normas fundamentarem seus pedido perante o Poder Judiciário. (F) DIREITO SUBJETIVO

(F) DIREITO SUBJETIVO

Meio de

Meio de satisfazer os interesses humanossatisfazer os interesses humanos, faculdade individual de agir de acordo, faculdade individual de agir de acordo com o direito objetivo, de invocar sua proteção (

com o direito objetivo, de invocar sua proteção (facultas agendifacultas agendi).).

”É a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito ”É a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio” (REALE).Ou seja, é autorização que o sujeito tem para atribuem a alguém como próprio” (REALE).Ou seja, é autorização que o sujeito tem para exigir a prestação de um dever por parte de outro sujeito garantido pelo diretivo objetivo. exigir a prestação de um dever por parte de outro sujeito garantido pelo diretivo objetivo.

A temática do direito subjetivo é objeto de estudo da nossa próxima aula. A temática do direito subjetivo é objeto de estudo da nossa próxima aula.

UNIVERSI

UNIVERSIDADE D

DADE DO OESTE

O OESTE DE S

DE SANT

ANTA CA

A CAT

TARINA

ARINA

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Profa.Ms.Silvana Colombo

Profa.Ms.Silvana Colombo 2008/01

2008/01

AULA: DIREITO SUBJETIVO

1) DIREITO SUBJETIVO 1) DIREITO SUBJETIVO

A temática do direito subjetivo permite uma das mais amplas discussões doutrinárias A temática do direito subjetivo permite uma das mais amplas discussões doutrinárias no campo da ciência jurídica. Discute-se questões como a existência desse direito, até a no campo da ciência jurídica. Discute-se questões como a existência desse direito, até a sua validade, importância e características.

sua validade, importância e características.

Examinaremos brevemente as principais linhas de discussão sobre a referida matéria: Examinaremos brevemente as principais linhas de discussão sobre a referida matéria: Teorias

Teorias

1) As doutrinadas NEGADORAS do direito subjetivo(Duguit e kelsen) 1) As doutrinadas NEGADORAS do direito subjetivo(Duguit e kelsen)

Para

Para DuguitDuguit existe somente direito objetivo,existe somente direito objetivo, já que a idéia de direito subjetivo é já que a idéia de direito subjetivo é uma noção inútil e vazia de sentido. Para ele, os denominados "direitos subjetivos" uma noção inútil e vazia de sentido. Para ele, os denominados "direitos subjetivos" seriam o poder ou qualidade da vontade humana.

seriam o poder ou qualidade da vontade humana.

Dito de outra forma, os indivíduos têm um poder próprio de se impor às outras Dito de outra forma, os indivíduos têm um poder próprio de se impor às outras vontades, devendo reconhecer que, em virtude das regras jurídicas existentes, cada pessoa vontades, devendo reconhecer que, em virtude das regras jurídicas existentes, cada pessoa se encontra numa situação jurídica determinada. Por conseguinte, não admite que certas se encontra numa situação jurídica determinada. Por conseguinte, não admite que certas vontades têm qualidade própria que lhes da o poder de se impor a outras vontades vontades têm qualidade própria que lhes da o poder de se impor a outras vontades (NOÇÃO

(NOÇÃO METAMETAFÍSICA).FÍSICA).

Ele critica também a

Ele critica também a concepção individualista inscritaconcepção individualista inscrita na Declaração de Direitos dona Declaração de Direitos do Homem, 1789.

Homem, 1789. Kelsen

Kelsen diz que odiz que o direito subjetivo nada mais é do que o próprio direitodireito subjetivo nada mais é do que o próprio direito objetivo

objetivo, ou seja, a norma jurídica, em sua relação com o sujeito, estabelecido, ou seja, a norma jurídica, em sua relação com o sujeito, estabelecido pela norma. O direito objetivo se transforma em direito subjetivo, quando está à pela norma. O direito objetivo se transforma em direito subjetivo, quando está à disposição de uma pessoa.

disposição de uma pessoa. Ex:

Ex: A norma de que o locador pode requerer o despejo do inquilino por falta deA norma de que o locador pode requerer o despejo do inquilino por falta de pagamento do aluguel, é norma legal e, portanto, direito objetivo.Mas passa a constituir pagamento do aluguel, é norma legal e, portanto, direito objetivo.Mas passa a constituir direito subjetivo do locador, na medida em que faz depender da vontade deste a aplicação direito subjetivo do locador, na medida em que faz depender da vontade deste a aplicação da medida coativa do despejo estabelecido na lei

da medida coativa do despejo estabelecido na lei (NOÇÃO METAJURÍDICA).(NOÇÃO METAJURÍDICA).

2) As doutrinas AFIRMADORAS do direito subjetivo 2) As doutrinas AFIRMADORAS do direito subjetivo (a) Teoria da VONTADE (Windscheid)

(10)

A teoria da vontade tem como principal representante Windscheid.Para ele o direito A teoria da vontade tem como principal representante Windscheid.Para ele o direito subjetivo é

subjetivo é poder de vontade reconhecida pela ordem jurídicapoder de vontade reconhecida pela ordem jurídica.Esse poder de vontade.Esse poder de vontade apresenta-se como poder de

apresenta-se como poder de exigir determinado comportamentoexigir determinado comportamento (ex, (ex, cobrançcobrança a dívidasdívidas)) ou como

ou como soberanisoberania a de vontadede vontade (capac(capacidade de idade de adquiriadquirir r ou extinguir direitos e ou extinguir direitos e obrigaçobrigaçõesões -direito de comprar e vender propriedade).

-direito de comprar e vender propriedade). Objeções

Objeções

Há direitos subjetivos em que não existe uma vontade real e efetiva do seu Há direitos subjetivos em que não existe uma vontade real e efetiva do seu titular.

titular.Ex:Ex: incapazes, empregados que têm direitos a férias e pessoas jurídicas.incapazes, empregados que têm direitos a férias e pessoas jurídicas. Mesmo nos casos em que existe uma vontade real e efetiva, o ordenamento Mesmo nos casos em que existe uma vontade real e efetiva, o ordenamento jurídico protege o direito e não a vontade.

jurídico protege o direito e não a vontade. (b) Teoria do INTERESSE

(b) Teoria do INTERESSE

Ihering afirma que o direito subjetivo é o

Ihering afirma que o direito subjetivo é o intereinteresse sse juridijuridicamente camente protegprotegidoido (ação(ação judicial).

judicial).InteresseInteresse -p-parara a o o auautortor-- envolveenvolve: : intintereeressesses s patpatrimrimoniaoniais, is, ecoeconôminômicoscos, , bensbens,, valores, personalidade, liberdade, honra.

valores, personalidade, liberdade, honra. Objeções

Objeções

Há muitos interesses protegidos pela lei que não constituem direitos subjetivos. Há muitos interesses protegidos pela lei que não constituem direitos subjetivos.ExEx:: os consumidores de uma cidade têm interesse na fiscalização dos alimentos os consumidores de uma cidade têm interesse na fiscalização dos alimentos vendidos à poupança e na punição dos infratores, mas não tem qualquer direito de vendidos à poupança e na punição dos infratores, mas não tem qualquer direito de exercer essa fiscalização.

exercer essa fiscalização.

O interesse não é, em si mesmo, o direito subjetivo, mas, sim, o objeto desse O interesse não é, em si mesmo, o direito subjetivo, mas, sim, o objeto desse direito.

direito.

(c) Teoria MIST

(c) Teoria MISTA (Jellinek e FerA (Jellinek e Ferrara).rara).

As doutrinas mistas, que procuram explicar o direito subjetivo pela combinação de As doutrinas mistas, que procuram explicar o direito subjetivo pela combinação de dois elementos:

dois elementos: vontade + interessevontade + interesse..

Jellinek define o direito subjetivo como poder da vontade humana, reconhecido e Jellinek define o direito subjetivo como poder da vontade humana, reconhecido e protegido pela ordem jurídica, tendo como objeto um bem ou interesse.Essa definição protegido pela ordem jurídica, tendo como objeto um bem ou interesse.Essa definição acen

acentua tua o o elemelementoento vontadevontade +o +o elemelementoento intintereseresse se comcomo o finfinalidalidade ade da da proproteçãteçãoo jurídica

jurídica..

Algumas conclusões sobre a definição de direito subjetivo Algumas conclusões sobre a definição de direito subjetivo O conceito de

O conceito de direito subjetivodireito subjetivo pode ser pode ser aplicaplicado a ado a situaçsituações diferentesões diferentes, razão , razão pelapela qu

qual al esessa sa exexprpresessãsão o popode de asassusumimir r signifsignificados icados diferediferentesntes coconfonformrme e a a sisituatuaçãçãoo apresentada:

apresentada:

(a) Direito à vida, nome, domicílio:

(a) Direito à vida, nome, domicílio: direito de gozo, existe sem intervenção dadireito de gozo, existe sem intervenção da vontade do titular.A intervenção do titular ocorre só nas hipóteses de violação de tais direitos vontade do titular.A intervenção do titular ocorre só nas hipóteses de violação de tais direitos (Direito de GOZO).

(Direito de GOZO).

(b) Direito de votar, de recorrer, de se sindicalizar

(b) Direito de votar, de recorrer, de se sindicalizar : trata-se do direito de praticar : trata-se do direito de praticar certos atos. A vontade e necessária para o exercício desses direitos, embora esses direitos certos atos. A vontade e necessária para o exercício desses direitos, embora esses direitos persistam,ainda que a pessoa não exerça

persistam,ainda que a pessoa não exerça (Direito de AGIR).(Direito de AGIR).

(c) Direito de o Estado legislar, julgar, punir, cobrar impostos:

(c) Direito de o Estado legislar, julgar, punir, cobrar impostos: trata-se de direitos-trata-se de direitos-funções, que existem e permanecem ainda mesmo na ausência nade manifestação do funções, que existem e permanecem ainda mesmo na ausência nade manifestação do titular, embora essa manifestação seja necessária ao exercício de tais direitos

titular, embora essa manifestação seja necessária ao exercício de tais direitos (Direito(Direito

FUNÇÃO).

Infere-se, portanto, que nem a “vontade’ e nem o” interesse “ é o ponto comum em Infere-se, portanto, que nem a “vontade’ e nem o” interesse “ é o ponto comum em todos os casos relatados. Qual então os

todos os casos relatados. Qual então os elementos comunselementos comuns a todos osa todos os casos de direitocasos de direito subjetivo

subjetivo?? O

O direito subjetivodireito subjetivo é sempre:é sempre: Uma

(11)

(o bem ou atividade que lhe pertencem). (o bem ou atividade que lhe pertencem). Essa relação é

Essa relação é reconhecida pela ordem jurídicareconhecida pela ordem jurídica (há um poder ou vontade que o(há um poder ou vontade que o efetiva).

efetiva). Que

Que confere ao titular confere ao titular ou seus representantes prerrogativas de agir ou seus representantesprerrogativas de agir em relaçãoem relação a esse objeto.

a esse objeto. Ex:

Ex: No direito à vida, o direito não consiste propriamente na vida, mas numa relaçãoNo direito à vida, o direito não consiste propriamente na vida, mas numa relação entre esse e a pessoa.O direito à vida (bem ou interesse) é o objeto do direito subjetivo; entre esse e a pessoa.O direito à vida (bem ou interesse) é o objeto do direito subjetivo;

Sintetizando o que estudamos até então, temos que o direito subjetivo é: Sintetizando o que estudamos até então, temos que o direito subjetivo é:

-É um

-É um DIREITO-INTERESSE:DIREITO-INTERESSE:objeto do direitoobjeto do direito -Um

-Um DIREITO-PODERDIREITO-PODER: prerrogativa do sujeito em relação ao objeto: prerrogativa do sujeito em relação ao objeto.. -Um

-Um DIREITO-RELAÇÃODIREITO-RELAÇÃO:: dependência do objeto ao sujeitodependência do objeto ao sujeito.. Elementos do direito subjetivo

Elementos do direito subjetivo

Quais são os elementos do Direito Subjetivo? Quais são os elementos do Direito Subjetivo?

(a) Sujeito ou titular do direito (a) Sujeito ou titular do direito

(b)

(b) Objeto ou bem sobre o qual recai o direito

Objeto ou bem sobre o qual recai o direito

..

(c)

(c) Relação ou vínculo jurídico

Relação ou vínculo jurídico

,

que una o objeto ao sujeito.

(d)

(d) Proteção ou garantia que a ordem jurídica dispensa a

Proteção ou garantia que a ordem jurídica dispensa a

esse direito

Temos assim 4 elementos fundamentais do direito subjetivo:

Temos assim 4 elementos fundamentais do direito subjetivo:sujeitosujeito,,objetoobjeto ee relaçãorelação

jurídica

jurídica ((elementos intrínsecoselementos intrínsecos)) e proteçãoe proteção((elemento extrínsecoelemento extrínseco).). O vínculo jurídico entre sujeito e objeto faz com que o

O vínculo jurídico entre sujeito e objeto faz com que o objeto seja do sujeitoobjeto seja do sujeito,, que lheque lhe pert

pertençença a ou ou caicaiba, ba, consconseqüeeqüentemntementeente, , oo sujeitosujeito disporá dedisporá de certas certas prerrogprerrogativasativas ouou poderes em

poderes em relação ao objetorelação ao objeto.. Esse vínculo sujeito-objeto só tem sentido na medida emEsse vínculo sujeito-objeto só tem sentido na medida em que outras pessoas devem respeitá-lo.Ex: direito de propriedade

que outras pessoas devem respeitá-lo.Ex: direito de propriedade Sujeito do Direito:

Sujeito do Direito: Toda

Toda relação jurídica é intersubjetivarelação jurídica é intersubjetiva, é da natureza do direito a relação entre, é da natureza do direito a relação entre pessoas.Supõe, pelo menos dois sujeitos:

pessoas.Supõe, pelo menos dois sujeitos: Sujeito ativo:

Sujeito ativo: titular do direito (pessoa física ou pessoa jurídica).Ex: proletário notitular do direito (pessoa física ou pessoa jurídica).Ex: proletário no direito de propriedade ou o credor nas obrigações.

direito de propriedade ou o credor nas obrigações. Sujeit

Sujeito o passivopassivo:: é é a a pespessosoa a obobririgagada da a a rerealalizizar ar a a prpresestataçãção o (po(posisititiva va ouou negativa).Ex: no direito de crédito, o devedor é o sujeito passivo.

negativa).Ex: no direito de crédito, o devedor é o sujeito passivo. Portan

Portanto, to, em sentido em sentido amplo,amplo, sujeitosujeito é é oo titular de um direitotitular de um direito ou deou de obrigaçõesobrigações nana relação jurídica.

relação jurídica.

Podem existir direitos sem sujeitos? Podem existir direitos sem sujeitos?

Ao

Ao coconcenceitito o de de susujejeitito o papassssivivo o liligamgam-s-se e as as nonoçõções es dede devdever er juríjurídicdicoo e e dede prestação.Importante é identificar as características do dever jurídico pra distingui-lo do prestação.Importante é identificar as características do dever jurídico pra distingui-lo do

(12)

dever moral. dever moral.

E o que diferencia o

E o que diferencia o dever jurídicodever jurídico dodo dever moraldever moral é é aa exigibilidade.exigibilidade. Ao dever Ao dever jurídico do sujeito passivo corresponde sempre a exigibilidade ou poder de exigir do sujeito jurídico do sujeito passivo corresponde sempre a exigibilidade ou poder de exigir do sujeito

ativo, ou seja,

ativo, ou seja, existe um sujeito que pode exigir o cumprimento da obrigaçãoexiste um sujeito que pode exigir o cumprimento da obrigação.. Po

Por r isissoso, , a a cocorrrrelelaçação ão enentrtre e didirereitito o susubjbjetietivo vo e e dedevever r jujurírídidicoco..A A totodo do didireireitoto

corresponde uma obrigação

corresponde uma obrigação(sentido amplo).(sentido amplo). Ex

Ex: o dever de o Presidente da república enviar proposta do orçamento ao Congresso: o dever de o Presidente da república enviar proposta do orçamento ao Congresso nacional, o dever da Polícia de não prender senão em flagrante delito ou poder ordem nacional, o dever da Polícia de não prender senão em flagrante delito ou poder ordem escrita.

escrita.

Ainda, as noções de “

Ainda, as noções de “sujeito passivo” sujeito passivo” e de “e de “dever jurídicodever jurídico” nos conduzem a um novo” nos conduzem a um novo

elemento:

elemento: a prestação.a prestação. Prestação

Prestação é o objeto do dever jurídico ou obrigação.Todo dever jurídico tem por é o objeto do dever jurídico ou obrigação.Todo dever jurídico tem por objeto uma prestação, que pode consistir:

objeto uma prestação, que pode consistir: (a) dever positivo,(a) dever positivo, isto é, tem por objeto umaisto é, tem por objeto uma fazer;

fazer; (b) dever negativo,(b) dever negativo, que tem por objeto uma abstenção.que tem por objeto uma abstenção. Ex:

Ex: o eleitor tem o o eleitor tem o dever jurídico de votar.dever jurídico de votar. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

2008/01

AULA 5: DIREITO e MORAL

1) DIREITO E MORAL

1) DIREITO E MORAL A distinção entre “

A distinção entre “direito”direito” e e ““moral”moral” procesprocessou-se historicasou-se historicamente, desde mente, desde as as normasnormas dos povos primitivos até os códigos modernos, através de lento desenvolvimento.

dos povos primitivos até os códigos modernos, através de lento desenvolvimento. Ou seja, houve desde a antiguidade a ‘

Ou seja, houve desde a antiguidade a ‘intuiçãointuição’ de que o problema do Direito não se’ de que o problema do Direito não se

confunde com o da Moral. Contudo, esse problema adquiriu um sentido mais vital na época confunde com o da Moral. Contudo, esse problema adquiriu um sentido mais vital na época moderna, depois do surgimento dos conflitos entre a Igreja Católica e os cultos protestantes. moderna, depois do surgimento dos conflitos entre a Igreja Católica e os cultos protestantes. Era necessária uma delimitação clara da zona de interferência do poder público, o que Era necessária uma delimitação clara da zona de interferência do poder público, o que ser

seria ia pospossívsível el atratravés avés de de uma uma disdistinçtinção ão entrentree o mundo jurídicoo mundo jurídico e e oo mundo moralmundo moral ee religioso

religioso..

Um dos estudiosos mais importantes dessa matéria foi o jurista alemão Thomasius, Um dos estudiosos mais importantes dessa matéria foi o jurista alemão Thomasius, que procurou apresentar uma diferenciação prática entre Direito e Moral:

que procurou apresentar uma diferenciação prática entre Direito e Moral: (i)

(i) OO DireitoDireito cuida da ação humana depois de exteriorizada, ou seja, rege as açõescuida da ação humana depois de exteriorizada, ou seja, rege as ações exteriores do homem

exteriores do homem (foro externo).(foro externo). (ii)

(ii) AA MoralMoral contempla problemas de foro íntimo, tudo que se passa no plano dacontempla problemas de foro íntimo, tudo que se passa no plano da consciência.

consciência.

Mas será exato dizer que o Direito só cuida daquilo que se exterioriza, não levando em Mas será exato dizer que o Direito só cuida daquilo que se exterioriza, não levando em consideração o

consideração omundo da intençãomundo da intenção??

•

• A primeira objeção á doutrina de Thomasius é a de que não é possível separar aA primeira objeção á doutrina de Thomasius é a de que não é possível separar a ação dos homens em dois campos estanques. Ela é sempre concreta e una. ação dos homens em dois campos estanques. Ela é sempre concreta e una. •

• A segunda é a de que o Direito leva em consideração as ações internas, aA segunda é a de que o Direito leva em consideração as ações internas, a intenção e a vontade.

intenção e a vontade. Exemplos (i)

Exemplos (i) Direito penais (crimes dolosos, crimes culposos) (ii) Direito civisDireito penais (crimes dolosos, crimes culposos) (ii) Direito civis (anulação dos atos jurídicos).

(13)

A doutrina da exterioridade do direito contém um elemento verdadeiro como diz Reale: A doutrina da exterioridade do direito contém um elemento verdadeiro como diz Reale:

”o direito jamais cuida do homem isolado, em si e de per si, mas sim do homem enquanto ”o direito jamais cuida do homem isolado, em si e de per si, mas sim do homem enquanto membro da comunidade, em

membro da comunidade, em suas relações intersubjetivas”.suas relações intersubjetivas”.

Isto posto, vejamos, em primeiro lugar, as demais teorias que explicam a relação entre Isto posto, vejamos, em primeiro lugar, as demais teorias que explicam a relação entre Direito e Moral. Essas têm vantagens e desvantagens. Entre as desvantagens está a de em Direito e Moral. Essas têm vantagens e desvantagens. Entre as desvantagens está a de em simplificar demasiadamente os problemas. Servem, contudo, como ponto de referência para simplificar demasiadamente os problemas. Servem, contudo, como ponto de referência para a compreensão da distinção entre Direito e a Moral.

a compreensão da distinção entre Direito e a Moral.

(A) Teoria do MÍNIMO ÉTICO

(Jeremy Benthan,Georg Jellinek)(Jeremy Benthan,Georg Jellinek)

-Regras jurídicas

-Regras jurídicas imorais.imorais. -Regras Jurídicas

-Regras Jurídicas amorais.amorais. DireitoDireito

(B) Teoria do CÍRCULO CECANTES

(B) Teoria do CÍRCULO CECANTES (Pasquier)(Pasquier)

A moral e o Direito aparecem com uma faixa de competência comum e, ao mesmo A moral e o Direito aparecem com uma faixa de competência comum e, ao mesmo tempo, ambos os setores aparecem como uma faixa de competência independente.

tempo, ambos os setores aparecem como uma faixa de competência independente.

Moral Direito

(C)

Direito e moral para MIGUEL REALEDireito e moral para MIGUEL REALE

Normas de

Normas de COMPORTAMENTOCOMPORTAMENTO Só a norma jurídica é

Só a norma jurídica é IMPERATIVA AUTORIZANTEIMPERATIVA AUTORIZANTE ..

M

O

R

A

L

D

I

R

E

I

T

O

Cum

Cumpriprimentmento o das das regregrasras

sociais

sociais EESSPPOONNTTÂÂNNEEAA OOBBRRIIGGAATTÓÓRRIIAA

Direito e coação

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Bilateralidade atributiva

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MORAL

(14)

•

• Não é concebível ato moral forçado, fruto da força ou da coação.Não é concebível ato moral forçado, fruto da força ou da coação.

•

• Coação no Direito não é efetiva, masCoaçãono Direito não é efetiva, mas potencial.potencial.

•

• A norma jurídica de um lado, impõe o dever a determinada pessoa, dizendo queA norma jurídica de um lado, impõe o dever a determinada pessoa, dizendo que ela deve fazer, por outro, lado, autoriza o lesado pela sua violação exigir o dever ela deve fazer, por outro, lado, autoriza o lesado pela sua violação exigir o dever (relação de prestação e contraprestação recíprocas).

(relação de prestação e contraprestação recíprocas). Ex

Ex: do amigo e do cocheiro (Reale, p.51).: do amigo e do cocheiro (Reale, p.51). •

• As regras jurídicas são exteriores à opinião e à vontade das pessoas que a elas seAs regras jurídicas são exteriores à opinião e à vontade das pessoas que a elas se devem submeter (heterônoma).

devem submeter (heterônoma). Ex:

Ex: Se Se papago go dedetertermiminadnado o imimpospostoto, , não não inintetereressssa a se se o o façfaço o cocom m acaceieitataçãção o ouou protesto, pois o dever jurídico está cumprido.

protesto, pois o dever jurídico está cumprido. Concluindo:

Concluindo: A Moral e o Direito mostram diferenças ou dessemelhanças essenciais,A Moral e o Direito mostram diferenças ou dessemelhanças essenciais, mas tais relações que ao mesmo tempo possuem um caráter histórico baseiam-se na mas tais relações que ao mesmo tempo possuem um caráter histórico baseiam-se na natureza do direito como comportamento humano sancionado pelo Estado e na natureza da natureza do direito como comportamento humano sancionado pelo Estado e na natureza da moral como comportamento que não exibe esta sanção estatal e se apóia exclusivamente moral como comportamento que não exibe esta sanção estatal e se apóia exclusivamente na autoridade da comunidade, expressa em normas e acatada voluntariamente.

na autoridade da comunidade, expressa em normas e acatada voluntariamente.

UNIVERSI

UNIVERSIDADE D

DADE DO OESTE

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TARINA

ARINA

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Profa.Ms.Silvana Colombo

Profa.Ms.Silvana Colombo 2008/01

2008/01

AULA: DIVISÃO DO DIREITO

1)RAMOS DO DIREI

1)RAMOS DO DIREITO: DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADOTO: DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO Import

Importante dizer que, ante dizer que, modernmodernamente, o direito vem sendo amente, o direito vem sendo estudadestudado como o como um grandeum grande sistema, em que tudo se harmoniza no conjunto. Ou seja, a divisão em ramos do Direito ou sistema, em que tudo se harmoniza no conjunto. Ou seja, a divisão em ramos do Direito ou aa classificação dicotômicaclassificação dicotômica (direito público X direito privado) é meramente didática, a fim(direito público X direito privado) é meramente didática, a fim

de facilitar a compreensão do conteúdo. de facilitar a compreensão do conteúdo.

A

A superação da dicotomiasuperação da dicotomia direito público X direitodireito público X direito privado privado pode ser assim sintetizada:pode ser assim sintetizada:

DIGNIDADE DA PESSO HUMANA (Princípio Matriz) DIGNIDADE DA PESSO HUMANA (Princípio Matriz) •

• Direito Civil Constitucional.Direito Civil Constitucional. •

• Eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais.Eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais. •

• Descodificação do Direito Civil.Descodificação do Direito Civil. •

• Microssistemas.Microssistemas. •

• Despatrimonialização do direito civil.Despatrimonialização do direito civil.

Como mencionado anteriormente, essa dicotomia remonta a Antiguidade, e, ainda Como mencionado anteriormente, essa dicotomia remonta a Antiguidade, e, ainda persevera atualmente, pelo menos ao permitir a distinção dos tipos normativos.

persevera atualmente, pelo menos ao permitir a distinção dos tipos normativos. Desde o direito romano é conhecida a divisão do

Desde o direito romano é conhecida a divisão do DireitoDireito emem PúblicoPúblico ee Privado.Privado.OsOs romanos utilizavam o critério da

romanos utilizavam o critério da utilidadeutilidade ou doou do interesseinteresse visado pela norma:visado pela norma: Se a norma se referisse ao

Se a norma se referisse ao interesse do Estadointeresse do Estado:: Direito PúblicoDireito Público Se a norma referisse ao