CONSULTA N. 570/2014
CONSULENTE: SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO - SESC/TO
EMENTA: Sistema S. Contrato. Reajuste. Periodicidade. Serviço realizado antes do interregno mínimo previsto e antes da formalização do termo aditivo. Atraso no pagamento. Considerações.
1. Consulta:
Questiona o Consulente:
“Considerando um contrato de construção civil com previsão de reajuste anual sobre as parcelas contratuais vincendas, contado a partir da data de início da vigência do contrato, conforme abaixo:
4.1 Os preços contratuais passíveis de reajustamento, conforme Lei vigente, serão reajustados, de acordo com o comportamento do índice da atual coluna 35 - índice de CUSTO NACIONAL DA CONSTRUÇÃO CIVIL - EDIFICAÇÕES, da revista “Conjuntura Econômica”, editada pela Fundação Getúlio Vargas.
4.2 De acordo com as Leis nº 9.069, de 29/06/95 e 10.192, de 14/02/2001, que dispõem sobre o Plano Real, o índice previsto no subitem 4.1 será aplicado anualmente nas parcelas contratuais vincendas, a partir de 365 dias (um ano) da data do início da vigência do contrato.
4.3 O reajustamento previsto nesta Cláusula será procedido para cada parcela devida, a partir da assinatura do contrato de empreitada, com periodicidade anual, de acordo com o cronograma físico-financeiro, respeitado o disposto no subitem 4.2 desta Cláusula. Os serviços programados e não executados no prazo previsto no cronograma físico-financeiro, por culpa da contratada, não farão jus ao reajustamento.
Considerando que os serviços foram realizados em meados do mês de maio de 2014, contudo apenas no mês de outubro fora formalizado o aditivo correspondente aos referidos serviços, ao passo que o respectivo pagamento está previsto para ser realizado no mês de novembro de 2014. Desta forma, indaga-se se o pagamento deverá ser acrescido do reajuste anual previsto para 24/07/2014, data posterior a realização dos serviços, ou se por ocasião dos mesmos terem sido realizados antes do período de reajustamento de preços, não serão aplicados reajustes quanto ao pagamento previsto para novembro?”
2. Parecer:
Inicialmente, convém salientar que na fase interna da licitação cabe à Entidade elaborar o instrumento convocatório, que é a lei interna do certame e, como tal, deve contemplar todas as regras, condições, exigências e requisitos que regerão o procedimento licitatório, a exemplo do objeto e suas especificações técnicas; as condições de participação e de execução; critérios para julgamento das propostas, com disposições claras e parâmetros objetivos; dentre outros, conforme determina o art. 13 do Regulamento de Licitações e Contratos do SESC, nos seguintes termos:
“Art. 13. O procedimento da licitação será iniciado com a solicitação formal da contratação, na qual serão definidos o objeto, a estimativa de seu valor e os recursos para atender à despesa, com a consequente autorização e à qual serão juntados oportunamente todos os documentos pertinentes, a partir do instrumento convocatório, até o ato final de adjudicação.
(...)
§ 3º. Na contratação de obras e serviços de engenharia, o objeto deverá ser especificado com base em projeto que contenha o conjunto de elementos necessários, suficientes e adequados para caracterizar a obra ou o serviço ou o complexo de obras ou serviços.”
Ainda, em se tratando da contratação de obras e serviços de engenharia é essencial que exista um projeto básico devidamente aprovado pela autoridade competente, que deverá conter todos os elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, de modo a possibilitar o levantamento de todo o seu quantitativo, o custo total do empreendimento, os serviços a serem realizados e os seus respectivos prazos, assegurando-se, assim, a viabilidade técnica da execução do objeto.
Nesse sentido, destaque-se o disposto nos arts. 6º, inc. IX; 7º, § 2º; 40, § 2º, inc. I, todos da Lei nº 8.666/93, aplicada subsidiariamente1 às Entidades componentes do
Sistema “S”:
“Art. 6º. Para fins desta Lei, considera-se: (...)
IX – Projeto básico – conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de
precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;
(...)
Art. 7º. As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
(...)
§ 2º. As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para
exame dos interessados em participar do processo licitatório;
II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;
(...)
Art. 40. (...)
§ 2º. Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:
I – o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos;
II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;
1 “A exigência de que o Estatuto das Licitações e Contratos seja observado por entidades do Sistema „S‟ pode ser justificada em duas hipóteses: ausência de regra específica no regulamento próprio da entidade ou dispositivo, do mesmo regulamento, que contrarie os princípios gerais da Administração Pública e os específicos relativos às licitações e os que norteiam a execução da despesa pública.” TCU. Acórdão 3454/2007 - Primeira Câmara.
(...).” (grifou-se)
Portanto, observa-se que a perfeita e completa identificação do objeto, suas especificações, condições de execução, etc., em competente projeto básico é pressuposto fundamental para a instauração da licitação de obra ou serviço de engenharia, de modo a propiciar à Entidade o conhecimento pleno do objeto que se quer licitar, de forma detalhada, clara e precisa.
A contratação de obras e serviços de engenharia exige também a elaboração de um cronograma físico-financeiro, o qual resulta na representação gráfica dos serviços a serem executados ao longo da duração da obra, seus percentuais, etapas, fases intermediárias e respectivos prazos de execução (físico); e na definição das parcelas a serem pagas em cada etapa (financeiro). Aliás, com base nesse cronograma é que a Administração verificará, durante a execução do contrato, o cumprimento dos prazos e realizará as medições periódicas a fim de aferir o que efetivamente foi executado para fins de pagamento.
A respeito, o Tribunal de Contas da União, em publicação sobre licitações e contratos, esclarece:
“A Lei nº 8.666, de 1993, estabelece a obrigatoriedade de cláusula contratual prevendo, nas condições de pagamento, cronograma de desembolso máximo por etapa, parcela, tarefa ou período, conforme a disponibilidade de recursos financeiros.
Para obras e serviços de engenharia, esse cronograma é usualmente chamado na prática administrativa de cronograma físico-financeiro.
Cronograma físico-financeiro é o documento em que estão previstas as etapas de execução da obra, da prestação dos serviços e do desembolso que a Administração deve fazer por ocasião das medições e efetivação dos pagamentos.
Trata-se de documento importante para a Administração que contrata obras ou serviços, em especial durante o acompanhamento das etapas de execução.
O cronograma físico-financeiro deve estar em harmonia com o projeto básico, de forma que possa refletir o andamento e a realidade da obra ou do serviço e definir claramente, em especial:
• os limites para pagamento de instalação e mobilização para execução das obras ou prestação dos serviços, previstos obrigatória e separadamente das demais etapas, parcelas, tarefas ou períodos; • as datas de início de execução, de conclusão e de entrega de cada etapa, parcela, tarefa ou período; • o valor a ser pago por etapa, parcela, tarefa ou período concluído.”2
O contrato, por sua vez, resulta da soma das disposições do edital e do conteúdo da proposta selecionada3, sendo que seu objeto deve ser executado fielmente pelas partes de
acordo com as disposições de suas cláusulas, sob pena de inadimplemento4.
Isso significa, portanto, que o objeto deve ser executado nas condições pactuadas (as quais foram tidas, por ambas as partes, como suficientes e adequadas para o alcance das finalidades visadas) e de acordo com o projeto básico e cronograma físico-financeiro previamente delimitados e que deram suporte ao edital de licitação.
No entanto, em hipóteses excepcionais, em vista de um fato superveniente à celebração do contrato devidamente justificado, é permitido que se façam alterações
2 Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos :orientações e jurisprudência do TCU , 4ª ed. rev., atual. e ampl., Brasília, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, p. 680/681.
3 Art. 26 do Regulamento: “Os contratos serão escritos, suas cláusulas indicarão necessariamente o seu objeto, com a especificação da obra, serviço ou fornecimento, conforme o caso, o preço ajustado, o prazo de execução, as garantias e penalidades, além de outras previamente estabelecidas no instrumento convocatório.”
4 Art. 66 da Lei 8.666/93: “O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial”.
contratuais de ordem qualitativa e/ou quantitativa, não sendo crível, a rigor, que essas alterações decorram de falta de planejamento e/ou falhas no projeto, sob pena de responsabilidade de quem tenha dado causa ao equívoco e anulação dos atos.
Assim, comprovada a ocorrência de um fato superveniente que justifique a alteração contratual pretendida, o competente termo aditivo deve ser providenciado, sendo que antes de sua formalização, os serviços adicionais não devem ser executados, sob pena da prática configurar-se em contratação verbal, a qual é vedada pelo ordenamento.
Sobre a matéria o Regulamento do SESC define:
“Art. 26. Os contratos serão escritos, suas cláusulas indicarão necessariamente o seu objeto, com a especificação da obra, serviço ou fornecimento, conforme o caso, o preço ajustado, o prazo de execução, as garantias e penalidades, além de outras previamente estabelecidas no instrumento convocatório.
(...)
Art. 29. As alterações contratuais por acordo entre as partes, desde que justificadas, e as decorrentes de necessidade de prorrogação, constarão de termos aditivos.” (grifou-se)
A Lei 8.666/93, por seu turno, dispõe:
“Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” desta Lei, feitas em regime de adiantamento.” (grifou-se)
O Tribunal de Contas da União é enfático ao rechaçar as contratações verbais: “item 9.5. determinar Serviço Social da Indústria - Departamento Regional em Alagoas que adote as seguintes providências: (...) 9.5.4. não efetue pagamentos retroativos à data da assinatura da avença ou sem cobertura contratual, vez que tal situação caracteriza contrato verbal, implicitamente vedado pelos arts. 25 e 26 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi”.5 “12. Cabe ressaltar que a regra geral é a de que os contratos administrativos devem ser formalizados por escrito, exceto nos casos de pequenas compras com pagamento à vista, que poderão ser feitos de modo verbal. Por sua vez, as avenças pactuadas podem ser modificadas nos casos especificados em lei, mas, seguindo igualmente a regra geral, tais modificações devem ser formalizadas
mediante termo de aditamento, comando esse que faz deferência aos princípios da publicidade, da transparência e da eficácia desses contratos, além de possibilitar o desenvolvimento de fiscalizações mais precisas.
13. A inobservância das regras de formalização dos ajustes e de suas posteriores
alterações pode caracterizar ofensa a vários dispositivos correlacionados da Lei n. 8.666/1993, a saber: art. 60 (formalização de contratos e seus aditamentos), art. 60, parágrafo
único (nulidade de contrato verbal com a Administração), art. 61, parágrafo único, c/c art. 3º (publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial como condição para sua eficácia), art. 62 (obrigatoriedade de instrumento de contrato), art. 65 (alteração do contrato com as devidas justificativas), art. 66 (execução fiel do contrato de acordo com as cláusulas avençadas), art. 67 (acompanhamento e fiscalização do contrato por representante da Administração).
14. Ademais, a informalidade nas modificações contratuais oferece riscos à
Administração, pois não se tem a comprovação de que a alteração empreendida se revela técnica
e economicamente viável ou ainda de que se enquadra nas hipóteses legais admitidas pelo art. 65
da Lei n. 8.666/1993.
15. Dessarte, a execução de serviços sem cobertura contratual configura inobservância
da Lei n. 8.666/1993.”6 (grifou-se)
No entanto, em que pese o contrato verbal não produzir efeitos, sinaliza-se que uma vez executado o serviço, ainda que sem cobertura contratual, o contratado faz jus à devida contraprestação, sob pena de enriquecimento ilícito por parte da Entidade.
Estabelecidas essas premissas, e adentrando no cerne do questionamento proposto, importa esclarecer que a Constituição Federal de 1988 assegura o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos7, que consiste na justa correlação que deve existir
entre todos os encargos assumidos pelo particular quando da assinatura do instrumento contratual e a sua remuneração pelo fornecimento do bem, execução da obra ou prestação dos serviços, conforme os termos da proposta apresentada8.
De acordo com as lições de Marçal Justen Filho:
“O equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo significa a relação (de fato) existente entre o conjunto dos encargos impostos ao particular e a remuneração correspondente. O equilíbrio econômico-financeiro abrange todos os encargos impostos à parte, ainda quando não se configurem como „deveres jurídicos‟ propriamente ditos. São relevantes os prazos de início, execução, recebimento provisório e definitivo previstos no ato convocatório; os processos tecnológicos a serem aplicados; as matérias-primas a serem utilizadas; as distâncias para entrega dos bens; o prazo para pagamento etc.
O mesmo se passa quanto à remuneração. Todas as circunstâncias atinentes à remuneração são relevantes, tais como prazos e forma de pagamento. Não se considera apenas o valor que o contratante receberá, mas também as épocas previstas para sua liquidação.”9
E para que o equilíbrio econômico-financeiro seja mantido durante todo o período de execução do contrato, o ordenamento jurídico prevê instrumentos específicos para que a Entidade atualize os valores contratuais, destacando-se, dentre eles, o reajuste de
preços.
O reajuste de preços tem por objetivo atualizar os valores contratuais inicialmente avençados, em face dos efeitos provocados pelo processo inflacionário
ordinário no mercado e que acabam repercutindo no valor do contrato. Através
de tal instituto jurídico, portanto, a Entidade atualiza o valor do contrato pela variação dos custos de produção ou dos preços dos insumos (matéria-prima) utilizados no objeto do contrato.
O Regulamento de Licitações e Contratos do SESC nada estipula sobre o tema do reajuste, porém sua ocorrência é possível, sempre que houver previsão expressa no edital e no contrato, que deverá contemplar, de forma objetiva e específica, o índice ou critério a ser aplicado, a data base a ser adotada e a periodicidade do reajuste, nos moldes do que prescreve a Lei 8.666/93:
6 TCU. Acórdão 3473/2012. Plenário. 7 “Art. 37. (...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifou-se)
8 Sobre o tema confira-se a Síntese Jurídica veiculada na Revista JML de Licitações e Contratos n° 17, pág. 43.
9 FILHO, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 1011-1012.
“Art. 40. (...)
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da
proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela.” (grifou-se)
Quanto à periodicidade, a Lei nº 10.192/2001, que dispõe sobre o Plano Real, prevê que a aplicação do reajuste é anual (vedada a sua aplicação em período inferior) e será contada a partir da data limite para a apresentação da proposta ou do
orçamento a que essa se referir, conforme o caso, em consonância com o que prevê a
Lei 8.666/93.10.
Assim, existindo previsão e decorrido o lapso temporal exigido deve a Entidade, em regra, de ofício e mediante apostilamento11, reajustar o valor contratual aplicando o
critério indicado (índice, variação efetiva dos custos, etc.) de modo a assegurar a atualização dos preços.
Pelas informações prestadas pelo Consulente, o contrato firmado pela Entidade prevê a figura do reajuste, indicando objetivamente o índice a ser aplicado, bem como sua periodicidade.
Embora em desacordo com o que dispõe as Leis 8.666/93 e 10.192/2001, uma vez estipulado que o prazo de um ano para a concessão do reajuste será contado a partir da data de assinatura do contrato, a cláusula deve ser assim adimplida, em virtude do dever das partes em cumprir fielmente o contrato12, conforme anteriormente exposto.
Dessa maneira, as parcelas do ajuste vincendas a partir de um ano após a data de assinatura do contrato devem ser reajustadas, nos moldes do pactuado.
No caso concreto, no entanto, o que se observa é um atraso no pagamento referente a um serviço realizado meses antes da data prevista para o reajustamento.
Nessa situação, ainda que o serviço tenha sido efetivado antes da formalização do termo aditivo e seu respectivo pagamento só vá ocorrer em novembro, não se cogita a
10 “Art. 2º. É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§1º. É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano. § 2º Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.
§ 3º Ressalvado o disposto no § 7º do art. 28 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste e periodicidade inferior à anual.
(...)
Art. 3º. Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1º. A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.”
11 O reajuste é a mera aplicação do previsto em cláusula contratual, razão pela qual a Lei não o considera como alteração contratual e admite sua formalização por meio de apostilamento: Lei 8.666 - “Art. 65. (…) § 8º. A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.”
possibilidade de aplicar o reajuste, ante a vedação imposta pela Lei 10.192, que não permite reajuste ou correção monetária em periodicidade inferior a um ano, mas tão somente a atualização do valor através da aplicação de multa e juros moratórios, se houver previsão contratual nesse sentido13.
A esse respeito, cita-se de forma meramente ilustrativa a previsão constante na IN 02/2008, do ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que estabelece:
“Art. 36. O pagamento deverá ser efetuado mediante a apresentação de Nota Fiscal ou da Fatura pela contratada, que deverá conter o detalhamento dos serviços executados, conforme disposto no art. 73 da Lei nº 8.666, de 1993, observado o disposto no art. 35 desta Instrução Normativa e os seguintes procedimentos: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) (...)
§ 3º O prazo para pagamento da Nota Fiscal/Fatura, devidamente atestada pela Administração, não deverá ser superior a 5 (cinco) dias úteis, contados da data de sua apresentação, na inexistência de outra regra contratual.
§ 4º Na inexistência de outra regra contratual, quando da ocorrência de eventuais atrasos de pagamento provocados exclusivamente pela Administração, o valor devido deverá ser acrescido de atualização financeira, e sua apuração se fará desde a data de seu vencimento até a data do efetivo pagamento, em que os juros de mora serão calculados à taxa de 0,5% (meio por cento) ao mês, ou 6% (seis por cento) ao ano, mediante aplicação das seguintes formulas:
I=(TX/100) 365
EM = I x N x VP, onde:
I = Índice de atualização financeira;
TX = Percentual da taxa de juros de mora anual; EM = Encargos moratórios;
N = Número de dias entre a data prevista para o pagamento e a do efetivo pagamento; VP = Valor da parcela em atraso.
§ 5º Na hipótese de pagamento de juros de mora e demais encargos por atraso, os autos devem ser instruídos com as justificativas e motivos, e ser submetidos à apreciação da autoridade superior competente, que adotará as providências para verificar se é ou não caso de apuração de responsabilidade, identificação dos envolvidos e imputação de ônus a quem deu causa à mora.
13 O Tribunal de Contas da União já decidiu que quando não convencionado pelas partes, a compensação financeira decorrente da mora do ente contratante se dará conforme as disposições do Código Civil: “Como tal, negar à empresa contratada a composição de perdas e danos decorrentes de mora da própria Administração atentaria contra o primado da justiça que arrosta o enriquecimento sem causa, mesmo que essa exigência não esteja prevista em lei ou em disposição contratual. (...) Em relação ao quantum debeatur dos juros moratórios, devem ser feitos alguns reparos. Inicialmente, os pagamentos questionados regulam-se pela ordenamento jurídico à época vigente, corolário do princípio de direito intertemporal tempus regit factum. Considerando que as despesas foram realizadas no período de 1996 a 2002, aplica-se ao caso vertente a disciplina do Código Civil de 1916, o qual somente foi revogado em 11 de janeiro de 2003, conforme art. 2.044 da Lei 10.406 (novo Código Civil, publicado no DOU do dia 11/01/2002). Embora o art. 40, inciso XIV, alínea "d", da Lei 8.666/93 estabeleça que o edital e o contrato deverão prever, obrigatoriamente, compensações financeiras e penalizações por eventuais atrasos, bem como descontos por antecipações de pagamentos, não lhes fixou os valores máximos admissíveis em caso de silêncio ou omissão das partes. Aplicando-se supletivamente as disposições de direito privado, consoante autoriza o art. 54 do Estatuto Federal de Licitações e Contratos, determina o art. 1.062 do Código Civil de 1916 que a taxa dos juros moratórios, quando não convencionada, será de 6% ao ano ou de 0,5% ao mês. Compulsando os autos (fls. 258/65 - anexo 2), verifica-se que a taxa de juros moratórios utilizada para pagamento à empresa contratada foi de 1% ao mês (12 % ao ano), quando, pela lei à época vigente, deveria ser de 0,5% ao mês (6% ao ano). Acresça-se a essa irregularidade o fato de que os juros foram computados de forma composta, o que atenta flagrantemente contra a Lei da Usura, que veda a prática de anatocismo (art. 4º do Decreto 22.626/33). (...) 11.11 Ressaltamos que nesse acórdão o Tribunal autorizou a conversão dos autos em tomada de contas especial, determinando a elaboração de planilha de cálculo da atualização monetária com base nos índices divulgados pela FGV, e o cálculo dos juros moratórios de forma simples, à taxa de 0,5% ao mês (item 9.1.1.3). 11.12 Considerando que os pagamentos em análise não possuem contratos ou editais de licitação prevendo os critérios de compensações financeiras e penalizações, conforme analisado no voto mencionado, aplicam-se as disposições do Código Civil”. TCU. Acórdão 190/2011. Primeira Câmara.
(Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)”
O atraso no pagamento superior a 90 dias, inclusive, consubstancia-se em motivo para que o contratado pleiteie a rescisão do contrato, podendo, conforme o caso, requerer também o pagamento de indenização por eventuais prejuízos:
“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...)
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
(...)
§ 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:
I - devolução de garantia;
II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização”.
Por essa razão é deveras importante que a Entidade, além de formalizar suas contrações com a devida antecedência, observe o prazo de até 30 dias para a realização de pagamentos, conforme prevê a Lei de Licitações:
“Art. 40 (...)
XIV - condições de pagamento, prevendo:
a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela”
3. Conclusões:
Diante do exposto, responde-se:
A Constituição Federal de 1988 assegura o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, que consiste na justa correlação que deve existir entre todos os encargos assumidos pelo particular quando da assinatura do instrumento contratual e a sua remuneração pelo fornecimento do bem, execução da obra ou prestação dos serviços, conforme os termos da proposta apresentada.
E para que o equilíbrio econômico-financeiro seja mantido durante todo o período de execução do contrato, o ordenamento jurídico prevê instrumentos específicos para que a Entidade atualize os valores contratuais, destacando-se, dentre eles, o reajuste de
preços.
O Regulamento de Licitações e Contratos do SESC nada estipula sobre o tema do reajuste, porém sua ocorrência é possível, sempre que houver previsão expressa no edital e no contrato, que deverá contemplar, de forma objetiva e específica, o índice ou critério a ser aplicado, a data base a ser adotada e a periodicidade do reajuste, nos moldes do que prescreve o art. 40, XI, da Lei 8.666/93.
Quanto à periodicidade, a Lei nº 10.192/2001, que dispõe sobre o Plano Real, prevê que a aplicação do reajuste é anual (vedada a sua aplicação em período inferior) e será contada a partir da data limite para a apresentação da proposta ou do
Lei 8.666/93.
Assim, existindo previsão e decorrido o lapso temporal exigido deve a Entidade, em regra, de ofício e mediante apostilamento, reajustar o valor contratual aplicando o critério indicado (índice, variação efetiva dos custos, etc.) de modo a assegurar a atualização dos preços.
Pelas informações prestadas pelo Consulente, o contrato firmado pela Entidade prevê a figura do reajuste, indicando objetivamente o índice a ser aplicado, bem como sua periodicidade.
Embora em desacordo com o que dispõe as Leis 8.666/93 e Lei 10.192/2001, uma vez estipulado que o prazo de um ano para a concessão do reajuste será contado a partir da data de assinatura do contrato, a cláusula deve ser assim adimplida, em virtude do dever das partes em cumprir fielmente o contrato, conforme anteriormente exposto.
Dessa maneira, as parcelas do ajuste vincendas a partir de um ano após a data de assinatura do contrato devem ser reajustadas, nos moldes do pactuado.
No caso concreto, no entanto, o que se observa é um atraso no pagamento referente a um serviço realizado meses antes da data prevista para o reajustamento.
Nessa situação, ainda que o serviço tenha sido efetivado antes da formalização do termo aditivo e seu respectivo pagamento só vá ocorrer em novembro, não se cogita a possibilidade de aplicar o reajuste, ante a vedação imposta pela Lei 10.192, que não permite reajuste ou correção monetária em periodicidade inferior a um ano, mas tão somente a atualização do valor através da aplicação de multa e juros moratórios, se houver previsão contratual nesse sentido.
O atraso no pagamento superior a 90 dias, inclusive, consubstancia-se em motivo para que o contratado pleiteie a rescisão do contrato, podendo, conforme o caso, requerer também o pagamento de indenização por eventuais prejuízos, nos termos do art. 78, XV, da Lei de Licitações.
Por essa razão é deveras importante que a Entidade, além de formalizar suas contrações com a devida antecedência, observe o prazo de até 30 dias para a realização de pagamentos, conforme prevê o art. 40, XIV, da Lei 8.666.
Salvo melhor juízo, este é o parecer, elaborado de acordo com as informações disponibilizadas pelo consulente.
Curitiba, 07 de outubro de 2014.
ANA CAROLINA COURA VICENTE MACHADO OAB/PR Nº 57.179
