Princípio da proporcionalidade

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Princípio da proporcionalidade

Autor: José Alfredo de Andrade Filho - Direito

Professora Orientadora: Ms. Cinthya Nunes Vieira da Silva Centro Universitário Anhanguera - Unidade Leme

Resumo

O presente artigo trata do princípio da proporcionalidade, que é um princípio interpretativo, ou seja, que possibilita a interpretação de outros princípios incidentes em um determinado caso concreto.

Tal princípio possui um papel de extrema

importância no atual cenário jurídico. A função máxima da proporcionalidade consiste em limitar as limitações aos direitos fundamentais. Palavras-chave: Princípio da proporcionalidade, princípio interpretativo.

“[...] o princípio da proporcionalidade pode ser considerado como um desses elementos-chaves na progressiva construção e aprofundamento dos conteúdos jurídicos fundamentais” (Ernesto Pedraz Penalva).

Introdução

Se há um tema que merece grande atenção por parte os operadores de Direito deste século XXI, seu nome é princípio da

proporcionalidade, que muito embora já

fosse utilizado pelo Direito alemão e norte-americano, foi recentemente alçado do cosmo normativo pátrio e tem servido de base para as relevantes questões debatidas na Justiça brasileira, inclusive no Supremo Tribunal Federal.

Em face do atual momento vivido pelo Direito, no qual a efetiva proteção dos direitos fundamentais ocupa o epicentro de todo arcabouço normativo, e por ter o Brasil optado politicamente pela criação de um verdadeiro Estado Democrático (e Social) de Direito, a máxima da proporcionalidade se exsurge como elemento balizador do exercício interpretativo e aplicativo por parte dos atores jurídicos, os quais devem se curvar ante a grandeza desse postulado.

Saber manipular, compreender e aplicar a proporcionalidade significa (re)afirmar os mais puros ideais forjados pelo poder constituinte primário, no qual a Constituição de 1988, num momento histórico, oficializou a ruptura jurídico-política com o regime ditatorial e inaugurou um novo caminho de esperança para a sociedade brasileira.

A finalidade do presente trabalho monográfico não consistirá, pois, em exaurir o tema, o que se revelaria impossível. Todavia, terá o intento - não menos nobre nem menos árduo - de oferecer uma visão substancial do tema, analisando as possibilidades e os limites da atuação jurídica na aplicação do princípio da proporcionalidade e de seus subprincípios, quer na defesa direta dos direitos fundamentais, quer na proteção da Constituição Federal.

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2005 Por fim, vale salientar que esta

monografia deverá ser analisada sob o prisma da nova mentalidade vivida pelo Direito, denominada por alguns de Direito

principialista ou Direito principiológico, ou

seja, o Direito arrimado nos princípios, que são, neste momento de inseguranças e mutações que afligem todos segmentos da existência humana, o signo da arte na interpretação criativa.

Escorço Histórico do Direito

Como já afirmou, mutatis mutandis, o Desembargador Federal Vladimir Passos de Freitas, “[...] uma instituição, para

evoluir, necessita conhecer seu passado, ter controle absoluto do presente e planejar seu futuro”1_{. Semelhantemente, o Direito, para}

progredir, precisa de juristas que conheçam o nascimento e o crescimento de seus principais institutos.

Primeiro, o período autoritário. Nesse período, o que prevalecia era o império da vontade e dos caprichos do ditador do momento. O poder não estava consolidado num conjunto de leis ou na vontade da maioria. Pelo contrário, a lei era o desejo do monarca ou do dominante da vez. O Direito - se é que assim podia ser chamado -, resumia-se nas vaidades de uma só pessoa.

Todavia, após várias transformações político-sociais, chega o período positivista do Direito, inaugurado em 1215 com a Magna Carta de João Sem Terra, a famosa

Magna Charta Libertatum. Consagra-se o

Estado de Direito, cujo sustentáculo é a legalidade, segundo a qual ninguém pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O império da vontade do ditador é substituído pelo império da vontade da lei. A lei surge como proteção política dos cidadãos: o Estado agora age conforme a lei e deve ser submisso a ela, assim como os governados.

A sociedade, outrora tão flagelada pelo governo despótico, fica simplesmente fascinada com a tutela legal, verdadeiro escudo contra as arbitrariedades e

veleidades dos governantes. Naturalmente, há um apego excessivo à letra da lei. Aí surge o problema. Ora, se a lei se levantava como a panacéia para a solução de todos os problemas, o juiz não podia interpretar a lei, mas tão-somente aplicá-la, ainda que isso caracterizasse uma flagrante injustiça diante do caso concreto; cabia ao juiz cumprir apenas o que estava escrito, numa simples atividade comparativa de subsunção do fato à norma. Qualquer juiz que ousasse emprestar à lei uma interpretação que não fosse literal estaria ameaçando a paz social2_.

Está configurado o Estado formal e positivista de Direito, onde a lei garantia uma igualdade exclusivamente formal e não real. Contudo, os dias da irrefletida vassalagem à lei estavam contados:

A idéia básica que move o direito moderno é a desilusão com a lei. O Legislativo deixou de ser aquele baluarte da democracia. Os lobbies, tráfico de interesses, corporativismo etc. acarretaram uma verdadeira descrença nas leis. A lei, que antes era a representação máxima da vontade popular, passou a ser vista com desconfiança.3

O mundo passou por duas grandes guerras, até que, enfim, o mundo percebe as leis por si só não bastam4_{. Era preciso um}

documento superior, não apenas teoricamente superior, mas que empiricamente fosse respeitado e condicionasse toda a ação estatal, seja no mister de legislar, de administrar ou de julgar. A partir de então, o Direito anseia por uma igualdade material, efetiva e real, ou seja, igualdade em conteúdo: é período

democrático do Direito. O Estado ainda é

“de Direito”, pois se submete à lei e antes de tudo à Constituição; mas também é “Democrático”, pois o poder emana do povo e é por ele exercido (in)diretamente. Ademais, é também “Social”, uma vez que os detentores do poder constituinte de primeiro grau almejaram um Estado que desempenhasse papel ativo na busca da redução das desigualdades sociais. Ocorre, a nível mundial, uma profunda mudança no Direito: se antes tudo gravitava em torno da

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lei, agora se abre lugar aos valores. Nesse

diapasão, pode-se afirmar que

É fácil perceber a razão dessa mudança de paradigma. O apego cego às normas contribuiu para que todas as atrocidades cometidas durante os regimes totalitários, em especial o nazismo e o fascismo, fossem amparadas pelas leis dos Estados que adotaram esses regimes. Se não houver na lei um forte conteúdo humanitário, o respeito às normas pode servir para legalizar o mal. A mesma tinta utilizada para escrever a Declaração de Direitos do Homem pode ser utilizada para escrever as leis do nazismo. O papel aceita tudo. 5

Brevíssima considerações sobre os direitos fundamentais

Para a compreensão do princípio da proporcionalidade, faz-se imprescindível uma compreensão dogmática dos direitos fundamentais, pois eles são “a base sobre a

qual o princípio da proporcionalidade tem seu principal campo de atuação”6_.

Pois bem. Os homens sempre buscaram, desde o início dos séculos, os direitos inerentes a sua personalidade. Os direitos fundamentais surgiram com os direitos humanos (ou direitos do homem). Tais direitos do homem são aqueles válidos “para todos os povos e em todos os tempos

(dimensão jusnaturalista-universalista)”7_.

No momento em que os direitos humanos deixaram de ser postulações político-filosóficas para se tornarem normas jurídicas, ou seja, quando ocorreu a

constitucionalização (positivação) dos

direitos humanos, eles passaram a ser

denominados direitos fundamentais8_.

Assim, dessume-se que os direitos fundamentais possuem caráter essencialmente filosófico.

Não se pode olvidar que os direitos fundamentais foram colocados na Lex

Fundamentallis em posição de núcleo

temático substancial, seja pelo critério topológico, seja por serem compreendidos na lista de cláusulas pétreas ou garantias de eternidade (art. 60, §4o_{, IV, da CF/88)}9_.

Entres as principias características dos direitos fundamentais, pode-se destacar a relatividade, colisão e limitação.

A Carta Maior agasalha os mais diversos interesses de uma coletividade pluralista como é a brasileira (índios, negros, deficientes, empresários, pobres, estudantes etc.), que na maioria das vezes são contrários uns aos outros. Por certo, os interesses das classes empresária e industrial brasileira não os mesmos das populações carentes. O mesmo ocorre com os interesses dos grandes latifundiários e dos índios ou dos sem-terra. Isso não significa que a Constituição seja, por natureza, contraditória ou disparatada. Ela é fruto de uma coletividade multiforme que possui diversos interesses os quais, muitas vezes, são colidentes, uma vez que representam os mais diversos segmentos da sociedade. E mais: não há entre todos esses interesses hospedados na Constituição qualquer hierarquia jurídica, caracterizando grave erronia afirmar, do ponto de vista epistemológico ou científico, que existam categorias de direitos fundamentais mais importantes que outros.

A esse respeito, assinalando a relatividade dos direitos fundamentais, assim se manifestou o Ministro Celso de Mello, do Pretório Excelso:

Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição.

O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser

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2005 exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.10_{(grifos no}

original)

Visto serem os direitos fundamentais relativos, isto é, não dotados de caráter absoluto, conforme se explanou no tópico anterior, enseja ares de obviedade afirmar que existam colisões11_{entre os referidos}

direitos fundamentais.

E se a Constituição nada mais é do que a representação de todas essas classes, comum que os interesses nela insertos sejam contrapostos. Isso é típico de um Estado Democrático e Social de Direito. Nesse contexto, os direitos fundamentais estão em estado de tensão. Diante disso, essa constante tensão é um aspecto natural em sede de direitos fundamentais, que são, na sua essência, caracterizadores de princípios. Quando o assunto são as regras (leis e atos normativos secundários), o Direito não tolera antinomias. Se um determinado artigo de lei contraria outro, um deles é inválido. Para solucionar conflitos entre normas (que não sejam princípios), usa-se os seguintes critérios: o da antiguidade (lei posterior revoga lei anterior), o da especialidade (lei especial revoga lei geral) e o da hierarquia (lei superior revoga lei inferior). Porém, como dito, isso não se aplica na seara dos direitos fundamentais, pois a colisão é uma de suas notas caracterizadoras.

Os direitos fundamentais acabam por limitar uns aos outros, de tal sorte que todos devam conviver harmoniosamente na Constituição da República. Contudo, não são apenas os direitos fundamentais que podem limitar outros direitos fundamentais. A lei também pode limitar os direitos fundamentais, o que à primeira vista se apresenta um tanto quanto estranho. O estudante de Direito mais desatento consideraria isso uma verdadeira heresia jurídica: como poderia uma lei em sentido estrito, que é uma produção legislativa inferior em relação à Constituição, contrariar os direitos fundamentais que encontram abrigo na Lei Maior? Tal lei não

estaria eivada de inconstitucionalidade material?

Sobre isso, a lição do Professor de Direito Constitucional e Juiz Federal George Marmelstein Lima traz luz ao assunto:

Se é fácil aceitar a tese de que os direitos fundamentais não são absolutos, tendo em vista que se limitam entre si, difícil é aceitar que o legislador infraconstitucional possa limitar a abrangência desse direito, que, dada a sua hierarquia constitucional, serve de fundamento de validade para a elaboração das normas inferiores (natureza normogenética das normas constitucionais).

Porém, essa dificuldade é atenuada se se compreender que, dentro do critério da proporcionalidade, os direitos fundamentais podem ser limitados pelo legislador infraconstitucional, desde que - e aqui entra a proporcionalidade - a limitação seja para preservar um outro direito fundamental.12_{(grifos no}

original)

A Constituição de Portugal de 1974, em seu art. 18º, estabelece, no inc. II, que “A lei só pode restringir os direitos,

liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”13_{. No Brasil, embora isso não se}

afigure expresso em nosso texto constitucional, pode-se equiparar esse mandamento ao contido nos dois parágrafos do art. 5º da nossa Magna Carta.

Assim, uma lei pode limitar um direito fundamental desde que tal limitação tenha o fito de preservar ou efetivar um outro direito fundamental. E para proibir abusos ou excessos do legislador infraconstitucional quando realizar a limitação de um direito fundamental é que entra o princípio da proporcionalidade.

Diante dessas considerações, a conclusão a que se chega resta clara. A relação entre os direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade é simples: o segundo é instrumento de proteção do primeiro. Bonavides, citando Grabitz,

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ressalta que a principal função do princípio da proporcionalidade é exercitada no âmbito dos direitos fundamentais, servindo ele, primordialmente (mas não somente) à atualização e concretização da proteção do acesso aos direitos fundamentais14_.

Tendo em vista que uma das notas caracterizadoras do nosso Estatuto Magno reside no fato dele atribuir excepcional importância aos direitos fundamentais e, considerando que a função primordial do princípio da proporcionalidade é justamente preservá-los, infere-se juntamente com Bonavides que

A vinculação do princípio da proporcionalidade ao Direito Constitucional ocorre por via dos direitos fundamentais. É aí que ele ganha extrema importância e aufere um prestígio e difusão tão larga quanto outros princípios cardeais e afins, nomeadamente o princípio da igualdade.15

Sim, o princípio da proporcionalidade tem a função precípua de limitar as

limitações aos direitos fundamentais, que

são relativos. Tamanha é a relação entre o princípio da proporcionalidade e os direitos fundamentais (justamente por serem relativos), que se chegou a denominá-lo princípio de relatividade16_{, ou ainda também}

chamada de mandamento da proibição de excesso, segundo preferem os alemães.

Os princípios

A palavra “princípio” origina-se do latim principium, apontando para a idéia de começo, origem, início17_{. Transportando}

para o campo do Direito essa noção do princípio, pode-se dizer com Celso Antônio Bandeira de Mello que o princípio é o

[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico [...]18

Em verdade, os princípios são categorias das normas jurídicas. E, “por

incrível que possa parecer, essa simples constatação, qual seja, a de que os princípios são normas jurídicas, ocasionou uma verdadeira reviravolta na ciência jurídica, especialmente no direito constitucional”19_.

As normas são gêneros que se dividem em princípios e regras. As regras descrevem uma circunstância jurídica, vinculando uma suposição específica, exigindo, proibindo ou permitindo algo de modo definitivo, sem qualquer exceção. Os princípios, por sua vez, anunciam um valor sem descrever ou se reportar a um fato particular, possuindo uma maior medida de abstração: “Os

princípios são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fáticas”20_{. A essas possibilidades fáticas a}

doutrina tem se referido como “reserva do possível”.

Logo, os princípios são as normas jurídicas de maior escalão na hierarquia do sistema jurídico.

São três as funções mais importantes dos princípios: normogenética

(fundamentam a ordem jurídica em que se

insere, constituindo o fundamento de validade, a razão de ser das regras),

orientadora da atividade interpretativa (é

a atribuição mais importante dos princípios, na medida em que serve de norte ao intérprete do Direito, sendo cada vez mais comum fácil encontrar pretensões jurídicas e decisões judiciais unicamente fundamentadas em princípios) e fonte primária e imediata do Direito (tendo a lei -em sentido formal - a função de preencher e esclarecer os mandamentos dos princípios).

O princípio da proporcionalidade

Esse postulado entra naquela categoria de princípios que são mais fáceis de

compreender do que definir21_{, ou como}

prefere Barroso22_{, mais fáceis de serem}

sentidos do que conceituados.

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2005 proporcionalidade consiste num “parâmetro

de valoração”23_{, um “processo de busca} material da decisão”24_{, não possuindo em}

si mesmo nenhum critério substantivo. É-lhe inerente, a rigor, propiciar um julgamento com justiça, exatamente por ser o “princípio dos princípios”, verdadeiro

principium ordenador do Direito25_.

Buscando uma definição simples e objetiva, pode-se asseverar que a proporcionalidade é um princípio que permite ao intérprete

[...] colocar-se a favor do menor sacrifício do cidadão na hora de escolher os diversos significados da norma. Por esse princípio, que muitos chamam de razoabilidade-proporcionalidade, podemos identificar a necessidade de o intérprete verificar uma correspondência eqüitativa entre o sacrifício do direito e a regra em questão. Constitui medida de adequação dos meios aos fins perseguidos pela norma, sendo que esta deva ser aplicada em sua ‘justa medida’.26

A doutrina formulou o princípio da proporcionalidade com base em três subprincípios, também chamados princípios parciais, critérios ou dimensões, a saber: a

adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Esses

subprincípios são a própria estrutura desse postulado, permitindo que lhe fosse retirada (ou pelo menos mitigada) a abertura para uma subjetividade excessiva e prejudicial.

O subprincípio da adequação é o critério de pertinência ou aptidão entre meio e fim, isto é, existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são determinados a cabo. Se o Poder Executivo proibir a venda de bebidas alcoólicas no carnaval a fim de evitar a disseminação do vírus da AIDS, indubitavelmente, será inválida essa proibição, visto que não há relação direta de causa e efeito entre a ingestão de bebidas alcoólicas e contaminação com o vírus da AIDS, isto é, inexiste adequação entre o meio utilizado (impedimento à venda de bebida alcoólica) e o fim almejado (redução

da disseminação do HIV).27_{Um outro}

exemplo: o legislador, com o fito expresso

de tornar o trâmite dos processos mais rápido, cria uma lei majorando os vencimentos dos magistrados. Esta lei não seria aprovada no “teste” da proporcionalidade, já que não há nenhuma relação entre a celeridade processual (fim ou efeito) e os vencimentos dos juízes (causa). No art. 805 da Lei Instrumental Civil vislumbra-se um exemplo do critério da adequação, in verbis:

Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente. (grifou-se)

Para aferir a adequação basta perguntar: o método adotado foi adequado para que o resultado desejado fosse alcançado?

O subprincípio da necessidade se refere à vedação, à exigibilidade, à proibição do excesso ou ainda à escolha do meio mais suave. Noutras palavras: entre as soluções possíveis deve-se optar pela menos gravosa. Algo que tem se tornado extremamente comum ultimamente é a atitude de órgão da Administração Pública (DETRAN) de negar o licenciamento de veículo de um cidadão, alegando que ele possui multas a serem pagas. Isso viola o subprincípio da necessidade, pois a Administração possui outros meios (ação de execução fiscal, por exemplo) menos gravosos para satisfazer seu crédito fiscal. Se uma usina estiver poluindo o ambiente, mas for possível resolver a questão pela simples instalação de um filtro, a decisão do Poder Público de fechar a usina será inválida. Ou, por exemplo, no caso de numa ação demolitória, o Poder Público requerer a destruição de uma edificação apenas por causa inobservância das formalidades no ato de autorização de construção da obra, tal pedido há ser julgado improcedente, por não ser o meio mais suave de se resolver o problema.28_{Também violaria}

o subprincípio da necessidade a medida que determinasse um tratamento médico, que poderia ser perfeitamente realizado no Brasil, fosse feito no exterior, ocasionado

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uma maior onerosidade para o Poder Público. Também não seria razoável garantir um tratamento de alguém que esteja acometido de stress, às custas do Estado, em um determinado SPA em Gramado ou

Campos de Jordão.29_{Em termos de}

legislação infraconstitucional, o próprio Código de Processo Civil cuida, em alguns casos, de exigir a aplicação do subprincípio da necessidade. É o que ocorre, por exemplo, nos casos do art. 620, in verbis: “Quando por vários meios o credor puder

promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor” (grifou-se). No âmbito da

legislação ambiental (art. 32, § 1º, da Lei Federal n.º 9.605/98), constitui crime praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos, inclusive para quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos, isto é, quando existirem meios menos gravosos de se realizar a experiência científica. A lei pune o excesso do agente, ou seja, a violação ao subprincípio da necessidade. A medida tem de ser estritamente necessária: o meio escolhido foi o menos gravoso entre as alternativas existentes?

O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito coloca em jogo os interesses envolvidos, numa atividade de averiguação da relação custo-benefício da medida, a avaliação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Caso o Poder Executivo, tendo em vista evitar o aniquilamento de determinado bem público, instale ao redor deste uma cerca eletrificada hábil a levar alguém à morte. Apesar da medida ser adequada (há relação entre meio e fim), restaria ela inválida, posto que não há proporcionalidade em sentido estrito. O bem jurídico preservação do patrimônio

público é menos importante do que o bem

jurídico vida.30_{Uma outra situação expressa}

bem o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito:

Com base na proporcionalidade, por

exemplo, é possível autorizar a transfusão de sangue em Testemunhas de Jeová, pois a vida, do ponto de vista constitucional, é um valor mais importante do que a religião. Assim, através de um sopesamento entre valores, deve-se preservar o valor vida, que constitui o núcleo essencial dos direitos fundamentais e, por isso, deve ocupar uma posição preferencial em relação a outros direitos.31

Enfim, é preciso aquilatar os valores, buscando a proporcionalidade, ou seja, analisando se a medida trará mais ganhos ou perdas: o benefício obtido com a medida sacrificou direitos valorativamente mais importantes do que os direitos que a medida intentou proteger?

Além desses três subprincípios, o princípio da proporcionalidade projeta-se em dois outros princípios que buscam a ponderação e o balanceamento nas situações em que seja preciso resolver os casos de tensão. Lembra Canotilho que a ponderação (balancing ad hoc) “não é uma ‘moda’ ou

um capricho dos cultores do direito constitucional”32_{, mas sim um imperativo,}

principalmente em virtude da necessidade de se obter uma norma de decisão situativa e por causa da própria formatação principialista das normas de Direito Constitucional, sobretudo das consagradoras de direitos fundamentais.

O princípio da concordância prática ou da harmonização, é uma projeção do princípio da proporcionalidade33_{. Canotilho}

e Vital Moreira afirmam que, quando da existência de zonas cinzentas ou zonas de conflito, “torna-se necessária uma tarefa de

concordância prática, de modo a harmonizar e congraçar essas pretensões constitucionais conflituantes”34_{, e finalizam}

dizendo que “A operação da concordância

prática deve ser orientada pela preocupação de dar coerência sistemática e teleológica às normas constitucionais, atribuindo uma função útil a cada uma”35_{. Nessa linha de}

raciocínio, leciona Alexandre de Moraes, relativamente à concordância prática, que “exige-se a coordenação e combinação dos

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2005 o sacrifício total de uns em relação aos

outros”36_{. O que se busca com a}

concordância prática, corolário das noções de unidade e máxima efetividade da Constituição, é a pacífica (co)existência dos interesses contidos na Carta Maior (mediante uma solução harmônica), os quais muitas vezes são colidentes. Esse exemplo emblemático ocorrido na Alemanha elucidará a utilização do postulado da concordância prática:

Um determinado indivíduo cometeu um crime grave (assassínio de sentinelas de um quartel militar) e por esse facto foi julgado e condenado à pena de prisão. Pouco antes do termo de sua pena e conseqüente regresso à liberdade e à sociedade, um canal de televisão anunciou a emissão de um filme-documentário sobre este caso. Reagiu o condenado argumentando que a passagem televisiva do filme implicava uma nova condenação pública, perturbando seriamente sua ressocialização. Replicou a estação de televisão com o argumento do direito e liberdade de informação. Não é possível estabelecer, metodologicamente, de forma abstracta, esquemas de surpa/ infra-ordenação entre os direitos conflituantes dizendo que o direito à informação “pesa” mais de que o direito à ressocialização, ou, vice-versa, afirmar que este último se sobrepõe ao primeiro.37

Estaríamos, assim, diante de uma colisão de dois princípios constitucionais: o direito à informação, à liberdade de expressão e de imprensa e, de outro lado, o direito à intimidade e à privacidade e o próprio direito à ressocialização individual:

O fato foi posto a julgamento, e a Justiça Alemã, utilizando o princípio da concordância prática, assim decidiu: a imprensa poderá, em nome da liberdade de expressão, exibir a matéria. No entanto, visando preservar o direito à intimidade do indivíduo, não poderá citar seu nome completo (mas somente as iniciais), nem mostrar seu rosto (deverá utilizar mecanismos eletrônicos para desfigurá-lo). 38

Desse modo, os princípios da

liberdade de expressão e da privacidade restaram harmonizados, mediante a aplicação da concordância prática.

Agora, ao princípio da dimensão de peso e importância. Numa colisão de direitos constitucionalmente protegidos, uma vez caracterizada a impossibilidade de convivência harmoniosa (concordância) entre eles, isto é, uma vez que se revelou inviável a aplicação do princípio da concordância prática, a segunda opção é o princípio da dimensão de peso e importância (que também é uma projeção da proporcionalidade), que prescreve que em determinadas circunstâncias um princípio deve ceder ao outro que, no caso específico,

tem um peso maior39_{. O Tribunal}

Constitucional da Alemanha enfrentou uma situação em que teve de aplicar a dimensão de peso e importância: um acusado recusava-se a participar da audiência oral (o que lhe era obrigatório) alegando correr sérios riscos de sofrer um infarto. Eis a decisão da Corte, onde preponderou, nesse caso, proteção da vida:

Se existe perigo concreto, manifesto, de que o acusado, no caso de realizar-se audiência oral, perca sua vida ou experimente graves danos à sua saúde, então a continuação do processo lesiona-o em seu direitlesiona-o fundamental dlesiona-o art. 2º, parágrafo 2º, frase 1, da Lei Fundamental.40

Um outro exemplo onde não foi possível conciliar os direitos fundamentais envolvidos verifica-se numa ação de reparação de danos ajuizada pela atriz Maria Zilda Bethelm Vieira em face da Editora Abril S/A, alegando que a Editora Abril publicou matéria que afirmava que atriz, por ocasião das gravações de uma determinada novela, tinha o hábito de faltar às gravações ou até mesmo chegar alcoolizada, sendo ferido assim seu direito à intimidade e à vida privada. A Editora Abril S/A, em sua defesa, sustentou ter agido em irrestrito consenso com a Constituição, e que o direito de publicar a matéria restava assegurado pelo princípio constitucional que protege a liberdade de informação, e continuou rebatendo que informar seus leitores a

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respeito de fato de interesse público não caracteriza qualquer ilícito. O caso foi parar no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que produziu acórdão assim ementado:

[...] Responsabilidade civil de empresa jornalística. Publicação ofensiva. I. Liberdade de informação versus inviolabilidade à vida privada. Princípio da unidade constitucional. Na temática atinente aos direitos e garantias fundamentais, dois princípios constitucionais se confrontam e devem ser conciliados. De um lado, a livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença, de outro lado, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Sempre que princípios aparentam colidir, deve o intérprete procurar as recíprocas implicações existentes entre eles até chegar a uma inteligência harmoniosa, porquanto, em face do princípio da lealdade constitucional, a Constituição não; pode estar em conflito consigo mesma, não obstante a diversidade de normas e princípios que contém. Assim, se ao direito à livre expressão da atividade intelectual e de comunicação contrapõe-se o direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, segue-se como conseqüência lógica que este último condiciona o exercício do primeiro, atuando como limite estabelecido pela própria Lei Maior para impedir excessos e abusos.41

Foi um caso onde não foi possível conciliar (concordar) os interesses contrapostos, pois a lesão a um deles já havia sido consumado (a matéria já havia sido publicada). Aplicou-se, então, subsidiariamente, a dimensão de peso e importância, prevalecendo o princípio da inviolabilidade da vida privada teria maior “peso e importância”, neste acontecimento específico, em face da liberdade de expressão, sendo a ré condenada a pagar uma indenização à atriz, pela violação de sua vida privada.

Ultrapassada esta questão, eis alguns exemplos de aplicação do princípio da

proporcionalidade.

Na seara do Direito Civil, o princípio da proporcionalidade encontra aplicação em várias situações, como, exemplo, nos casos de responsabilidade civil, nas indenizações por dano coletivo, nos casos de dano moral e nos casos de lesão (vício que afeta o ato jurídico, regulado pelo art. 157 do Código Civil de 2002). Vale mencionar um caso extremamente relevante, qual seja, a aplicação da proporcionalidade na teoria da imprevisão. Pode haver desequilíbrio das prestações sempre que, em virtude de modificação imprevista num contrato bilateral, as obrigações se tornam absurdamente desproporcionais:

Novamente em relação à matéria obrigacional, no campo da teoria da imprevisão, inaugurado com o emprego da antiga fórmula medieval resumida na cláusula rebus sic stantibus, para justificar o intervencionismo estatal nos negócios jurídicos desequilibrados pelas circunstâncias catastróficas ocasionadas pelas Guerras Mundiais, é de se destacar a doutrina mais sofisticada, da base negocial, devida a KARL LARENZ, quando propõe o reconhecimento de situações em que desaparece ou é suprimida a base objetiva do negócio, em conseqüência do desequilíbrio das prestações. [...] Percebe-se, aí, mais uma vez, a incidência do princípio da proporcionalidade.42_{(grifos no original)}

No processo civil pátrio, impende sobressaltar, de proêmio, que “[...] Sua

presença no processo civil e suas possibilidade de aplicação nesse âmbito não estão definitivamente investigadas. Pouco a pouco, a doutrina e a jurisprudência vêm detectando sua influência nesse espaço”43_.

Veja-se algumas questões de Direito Processual Civil que podem ser resolvidas à luz do princípio da proporcionalidade: a) O prazo decadencial de 120 dias para a propositura do mandado de segurança previsto no art. 18 da Lei n. 1.533/51, justamente por se tratar de uma limitação a um direito fundamental, passaria no “teste” da proporcionalidade? b) A exigência de prévio esgotamento da via administrativa para o ajuizamento do mandado de

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2005 segurança e outras ações é razoável e

proporcional? c) A necessidade do depósito prévio nos embargos e em outras ações como a anulatória de débito fiscal, a ação rescisória etc., ofende o princípio da proporcionalidade? d) É possível a utilização, no processo civil, de provas obtidas por meios ilícitos?

No Direito Penal, a aplicação da máxima da proporcionalidade relaciona-se principalmente com a razoabilidade e a proporcionalidade na aplicação das penas, como já era proposta por Beccaria. O juiz, na apreciação das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal), deve pautar-se por critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Também no que diz respeito aos institutos da legítima defesa e do estado de necessidade deve ser observado o postulado da proporcionalidade. O furto famélico e o próprio princípio da insignificância traduzem, de certa forma, um critério de proporcionalidade e razoabilidade.

No processo penal, um dos casos mais comuns em que se aplica o princípio da proporcionalidade diz respeito à (in)admissibilidade processual das provas obtidas por meios ilícitos, situação que também ocorre no processo civil. A Constituição dispõe, em seu art. 5º, inc. LVI, a expressa rejeição de provas produzidas ilicitamente. O Supremo Tribunal Federal, analisando a questão, pronunciou-se pela total impossibilidade de aceitação dessas

provas44_{. Todavia, sólida doutrina}

constitucional, em ordem a corrigir as distorções, começou a atenuar a vedação das provas ilícitas, com base no princípio da proporcionalidade. Isto influenciou o próprio STF, que tem flexibilizado seu entendimento45_.

Por ser o nascedouro do primado, o Direito Administrativo é farto de exemplos da utilização desse cânone. Eis, por exemplo, o caso um mandado de segurança questionando a exigência de depósito recursal prévio como condição de admissibilidade de recurso em sede de processo administrativo. A decisão judicial

arraigou-se no princípio da proporcionalidade:

EMENTA: CONSTITUTCIONAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO PRÉVIO COMO CONDIÇÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECUSO.

1. O depósito recursal não é, em abstrato, inconstitucional, conforme já decidiu inúmeras vezes o Supremo Tribunal Federal, em precedentes que vêm sendo acompanhados pelo Tribunal Regional Federal da 5a_Região.

2. A circunstância de uma norma ser, a priori, constitucional não afasta a possibilidade de que, no caso concreto, deixe ela de ser aplicada, desde que, de sua aplicação, resulte uma flagrante injustiça.

3. Em face disso, é preciso verificar, caso a caso, se a exigência do depósito recursal se mostra proporcional, em observância do devido processo legal substantivo. 4. No específico caso destes autos, entendo que a exigência não é razoável, sobretudo pelo número de autos de infração lavrados (nove) e pela possível existência de desvio de finalidade (perseguição) na imposição das penalidades.

5. Concessão da segurança, confirmando-se a liminar.46

Um outro exemplo: decisão liminar em sede de mandado de segurança na qual a impetrante insurgiu-se contra ato praticado por reitor de Universidade que indeferiu pedido de matrícula, o qual, por sua vez, sustentou que a acadêmica-impetrante achava-se débito com a Universidade. O Poder Judiciário concedeu a medida liminar, entendendo que a medida era desproporcional, pois, embora adequada, não era o modo “mais suave”, uma vez que:

[...] impedir a matrícula é o modo mais extremo de se obrigar o aluno a pagar seus débitos. Na verdade, a Universidade poderia se utilizar de todas as formas em direito admitidas para cobrar o aluno, principalmente a via judicial, não sendo necessário “expulsá-lo” da Universidade, privando-o de exercer seu direito fundamental de educação. Logo, ao impossibilitar a matrícula, está-se criando

(11)

2005 um meio excessivamente penoso para

que se leve a cabo a cobrança do débito. O meio é adequado, mas não necessário. A medida também não é proporcional em sentindo estrito. Isto porque não há direito fundamental a se proteger ao se fazer tal exigência. Em outras palavras, limita-se o direito fundamental à educação em nome de um mero interesse (privado) da Universidade.47

No Direito Tributário, o princípio da proporcionalidade também revela-se extremamente útil. José Afonso da Silva48

afirma estar o princípio da “proporcionalidade razoável” consagrado enquanto princípio constitucional geral e explícito de tributação, segundo se verifica na norma que impede a tributação com efeitos de confisco (art. 150, IV, da Constituição de 1988). Faz-se defeso ao Poder Público tributar patrimônio de modo a impossibilitar sua manutenção pelo particular ou inviabilizar o uso econômico a que se destine, respeitadas as ressalvas estabelecidas pela própria Constituição. Um outro exemplo, agora na seara do processo tributário, de utilização do postulado da proporcionalidade, é fornecido pelo Juiz de Direito José Augusto Nardy Marzagão, em decisão judicial por ele proferida. Entende o magistrado bandeirante que, no âmbito das ações de execução fiscal, há falta de interesse de agir nos processos cujo valor exeqüendo é pífio, movendo de modo infrutífero a máquina jurisdicional:

Sendo assim, é lícito concluir que o interesse de agir, no que concerne ao crédito exeqüendo, define como antieconômico valor insuficiente para o pagamento de todo o aparato estatal necessário para o processamento de uma ação judicial. A relação custo-benefício é de tal modo desproporcional que está longe de representar a utilidade exigida como parte do binômio utilidade-adequação que consubstancia o interesse de agir, na medida em que deixa de fazer a exequente o proveito econômico visado pela cobrança judicial.

A sobrecarga gerada por execuções fiscais de valores irrisórios prejudica o andamento das execuções de valores

expressivos. Com efeito, ao invés de carrear recursos para os cofres públicos e inibir a sonegação, os processos de valores antieconômicos congestionam a máquina judiciária e retardam o andamento das execuções de valores consideráveis, em total detrimento do interesse público. (grifos não estão no original).49

No âmbito do Direito Laboral, a aplicação do princípio da proporcionalidade pode ocorrer em diversas situações, como para pautar o poder diretivo e sancionar do empregador em relação aos empregados, na averiguação das cláusulas do contrato de trabalho. Outro caso que tem gerado bastante polêmica refere-se à possibilidade de o empregador monitorar os e-mails que os seus empregados enviam e recebem quando do uso dos computadores da empresa. A doutrina tem aplicado também a máxima da proporcionalidade na resolução desses impasses:

O exercício das faculdades organizativas e disciplinares do empregador não podem servir em nenhum momento para a produção de resultados inconstitucionais, lesivos dos direito fundamentais do trabalhador, nem a sanção do exercício legítimo de tais direitos por parte daqueles. Nos casos em que surjam conflitos aonde haja direitos fundamentais em jogo – como o direito a intimidade e ao segredo das comunicações – deve ponderar-se, mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, como medida de respeito ao direito. Isso suporá analisar se a medida é adequada para conseguir o objetivo que se pretende, desde que não exista outra medida que possa alcançar o mesmo objetivo sem produzir tal restrição ao direito.50_(grifou-se)

Conclusão

Saindo do período autoritário, o Direito, após passar pelo período positivista, alcança o período democrático, no qual, sob o pálio da Era dos Princípios, não há nada de mais importante que um jurista possa fazer para contribuir para a evolução do

(12)

2005 Direito que não seja aprender

constantemente a descobrir e manejar os princípios.

Foi-se o tempo em que a lei (entendida em sentido estrito, ou seja, a lei em sentido formal), ocupava o centro do arcabouço normativo, segundo confirma a própria teoria do Direito Puro, do alemão Kelsen. Doravante, a partir do reconhecimento da verdadeira incapacidade da lei (gerada pela desconfiança e frustração universal com ela), surgem os princípios, que agora sim ocupam o lugar que merecem dentro da ordem normativa.

Nessa esteira, o princípio da proporcionalidade, de extração constitucional, desponta-se como um instrumento, ou um princípio-meio, um verdadeiro standard que permite aos profissionais jurídicos uma adequada interpretação de outros princípios e, principalmente, limitar a limitação dos direitos fundamentais. Ele é fruto da própria evolução histórica da Ciência do Direito como um todo e do Direito Constitucional especificamente

Embora possua autonomia epistemológica, ele está ontologicamente atrelado aos demais princípios, haja vista que ele não tem um fim em si próprio, mas, ao contrário, viabiliza a convivência harmoniosa de outros princípios de status constitucional ou que encontram seu fundamento de validade no seio da Carta Maior.

Suas origens remontam à concepção grega de justiça, passando pela noção do princípio da igualdade. Na Europa, o postulado ganha força e contornos mais definidos. Nos Estados Unidos da América, em que pese um maior grau de subjetividade, tem papel decisivo nos pronunciamentos mais importantes da Suprema Corte norte-americana.

Pontualmente no Brasil, esse postulado se reveste de uma função notadamente afirmatória do Supremo Tribunal Federal como um verdadeiro tribunal constitucional, o que, em efeito cascata, gera inúmeros efeitos benéficos ao

Judiciário e à própria democracia como um todo.

Por ser um instituto relativamente recente no Direito - principalmente no brasileiro -, e de certo modo ainda desconhecido dos operadores do Direito, e mais ainda pela incompreensão exata de suas dimensões, sua utilização tem causado uma certa hesitação, máxime nos mais conservadores. Sustentam esses juristas intransigentes que o primado da proporcionalidade cede demasiado espaço ao subjetivismo do julgador, concedendo-lhes poderes excessivos, abrindo perigosa margem para arbitrariedades.

Todavia, a utilização correta e consciente do primado da proporcionalidade indubitavelmente conduzirá a uma melhor prestação jurisdicional. A tão-só possibilidade de existirem exageros por partes dos aplicadores da lei, por si só não elide a grandeza e a relevância desse postulado.

A pretensa subjetividade sustentada por alguns fica alijada rechaçada graças a tríplice dimensão do princípio da proporcionalidade, consubstanciada em subprincípios (ou critérios): necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.

Enfim, diante dessas considerações, dúvidas não restam: o princípio da proporcionalidade emerge-se como pedra de toque da comunidade jurídica pós-contemporânea, e quem ignorá-lo optará pelo caminho da erosão da própria consciência constitucional.

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1_{FREITAS, Vladimir Passos de. O perfil do}

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1996, p. 47.

2_{O imperador Justiniano determinara que todo}

aquele que se atrevesse a proferir comentários à sua compilação de leis seria acusado de crime de falso e teria suas obras destruídas (FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica Jurídica. 4. ed. rev., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 4).

3_{LIMA, George Marmelstein. Unidade VIII}

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4_{Sobre isso, eis a saudação de Adolph Hitler}

ao jurista alemão Karl Schmidt: “Que teríamos

feito sem os juristas alemães? Desde 1923, percorri, na legalidade e lealmente, a longa via que leva ao poder. Coberto juridicamente, eleito de forma democrática. Mas o futuro teria de se realizar. Foi o incorruptível jurista germânico, o honesto, o cheio de consciência, o escrupuloso universitário e cidadão, que acabou o trabalho de me legalizar, fazendo a triagem de minhas idéias. Ele criou para mim uma lei segundo o meu gosto e a ela me ative. Suas leis fundaram minhas ações no Direito”

(HITLER, Adolph. Jus navigandi, Teresina, ano 6. n. 58, mai. 2003. Disponível em: <http:// www.jus.com.br/legal/frases.html>. Acesso em: 14 mar. 2005, 09:36:12).

5_{LIMA, George Marmelstein. Princípios}

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6_{BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da}

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7_{CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito}

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8_{FARIAS, Edilsom Pereira. Colisão de direitos.}

a honra, a intimidade, a vida privada e imagem

versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1996, p. 59.

9_{Hoje está praticamente pacificado que a dicção}

“direitos e garantias individuais” considerados garantias de eternidade (ou cláusulas pétreas) abrange todos os direitos fundamentais, inclusive os coletivos e aqueles que se encontram “espalhados” na Carta Maior.

10_{BRASIL. Supremo Tribunal Federal.}

Mandado de segurança n. 23.452/RJ. Relator: Ministro José Celso de Mello Filho. Impetrante: Luiz Carlos Barretti Junior. Impetrado: Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito. Brasília, 16 de setembro de 1999. In

Júris Síntese, São Paulo, ano 08, n. 46, mar.

11_{A doutrina tem feito diferenciação entre os}

termos colisão e conflito, sendo que o primeiro se refere aos princípios, e o segundo, às regras. Para os efeitos deste trabalho monográfico, todavia, os termos colisão e conflito estão sendo usados indistintamente.

12_{LIMA. George Marmelstein Lima. Direito}

fundamental à ação. Site do Juiz Federal George

Disponível em: <http.www.georgemlima.hpg.ig.com.br/ doutrina/odfa.rtf>. Acesso em: 26 jan. 2005, 15:15:15.

13_{PORTUGAL. Constituição Federal.}

Presidência da República Portuguesa, Lisboa,

Portugal. Disponível em: <http:// www.presidenciarepublica.pt/pt/republica/ constituicao/crp_1.html>. Acesso em: 9 dez. 2005, 01:18:03.

14_{BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito}

Constitucional. 5. ed. São Paulo: Malheiros,

1994, p. 359.

15_{Idem ibidem, p. 359.}

16_{GUERRA FILHO, Willis Santiago. O}

princípio da proporcionalidade em direito constitucional e em direito privado no Brasil.

Mundo Jurídico, São Paulo. Disponível em:

< h t t p : / / w w w. m u n d o j u r i d i c o . a d v. b r / documentos/artigos/texto347.doc>. Acesso em: 28 fev. 2005, 17:01:33.

17_{BULOS, Uadi Lammêgo. Manual de}

interpretação constitucional, São Paulo:

Saraiva, 1997, p. 39.

18_{MELLO, Celso Antônio Bandeira de.}

Elementos de direito administrativo. São Paulo:

RT, 1980, p. 230.

19_{LIMA, George Marmelstein. Princípios}

constitucionais. Site do Juiz Federal George

Disponível em: <http:// www.georgemlima.hpg.ig.com. br/doutrina/ pricconst.doc>. Acesso em: 22 fev. 2005, 16:36:39.

constitucional e teoria da constituição. 2. ed.

21_{É o que ensina Paulo Bonavides, invocando o}

publicista francês Xavier Phillipe (In BONAVIDES, Paulo. Curso de direito

constitucional. 5. ed. São Paulo: Malheiros,

1994, p. 358).

22_{BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e}

aplicação da constituição. 2. ed. São Paulo:

Saraiva, 1998, p. 204.

23_{BARROSO, Luís Roberto. Op. cit, p. 204.} 24_{Lição de George Ress, citada por Paulo}

(17)

2005 Bonavides (In BONAVIDES, Paulo. Op. cit.,

p. 387).

princípio da proporcionalidade em direito constitucional e em direito privado no Brasil.

26_{ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES}

JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito

constitucional. 3. ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 1999, p. 57.

27_{BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e}

Aplicação da Constituição. 2. ed. São Paulo:

Saraiva, 1998, p. 128.

28_{LIMA, George Marmelstein. Limitações ao}

direito fundamental à ação. Site do Juiz Federal

George Marmelstein Lima, Fortaleza, fev. 2003.

Disponível em: <http://www.georgemlima. hpg.ig.com.br/art9.htm>. Acesso em: 8 dez. 2005, 14:32:44.

29_{TESSLER, Marga Inge Barth. O direito à}

saúde como direito e como dever na constituição federal de 1988, p. 198. Revista

direito federal,

Brasília: Ajufe, n. 67, p. 189-218, 2001, p. 200.

30_{LIMA, George Marmelstein. Limitações ao}

do direito fundamental à ação. Site do Juiz

Federal George Marmelstein Lima, Fortaleza,

fev. 2003. Disponível em: <http:// www.georgemlima.hpg.ig.com.br/art9.htm>. Acesso em: 8 dez. 2005, 14:40:15.

31_{LIMA, George Marmelstein. Efetivação do}

direito fundamental à saúde pelo poder judiciário. Site do Juiz Federal George

Disponível em: <http://www.georgemlima. hpg.ig.com.br/doutrina/monografia.doc>. Acesso em: 8 mar. 2005, 23:53:35.

33_{FARIAS, Edilsom Pereira. Colisão de}

direitos. a honra, a intimidade, a vida privada e imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio

Fabris, 1996, p. 98.

34_{CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA,}

Vital. Os Poderes do Presidente da República. Portugal: Coimbra, 1991, p. 41.

35_{CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA,}

Vital. Os poderes do presidente da república. Portugal: Coimbra, 1991, p. 42.

36_{MORAES, Alexandre. Direito constitucional,}

15. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 46.

constitucional e teoria da constituição. 2. ed.

38_{LIMA, George Marmelstein. A hierarquia}

entre princípios e a colisão de normas constitucionais. Site do Juiz Federal George

Disponível em: <http://www.georgemlima. hpg.ig.com.br/art8.htm>. Acesso em: 8 dez. 2005, 14:42:27.

39_{ROTHENBUR, Walter Claudius. Princípios}

constitucionais. Sergio Antonio Fabris Editor,

Porto Alegre, 1999, p. 33.

40_{ROTHENBUR, Walter Claudius. Princípios}

constitucionais. Sergio Antonio Fabris Editor,

Porto Alegre, 1999, p. 34.

41_{RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do}

Rio de Janeiro. Apelação cível n. 760/96-RJ. Relator: Desembargador Sérgio Cavalieri Filho. Recorrente: Editora Abril S.A. Recorrida: Maria Zilda Bethelm Vieira. Rio de Janeiro, 05 de agosto de 1991. In Juris Síntese, São Paulo, ano 08. n. 46, mar. abr. 2004. 1 CD ROM.

princípio da proporcionalidade em direito constitucional e em direito privado no Brasil.

43_{AGUIRRE, José Eduardo Suppioni de.}

Aplicação do princípio da proporcionalidade no processo civil. Porto Alegre: Sergio Antonio

Fabris Editor, 2005, p. 167.

44_{Em decisão bastante controvertida: Habeas}

corpus n. 72.588/PB (In BRASIL. Supremo

Tribunal Federal. Habeas corpus n. 72.588/PB. Relator Ministro Maurício José Corrêa. Paciente: Paulstein Aureliano de Almeida. Impetrante: Antônio Pereira de Almeida Filho. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 12 de junho de 1996. In Juris Síntese, São Paulo, ano 08. n. 46, mar. abr. 2004. 1 CD ROM). Nesse sentido: Ação penal n. 307/DF (In BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação penal n. 307/ DF. Relator: Ministro Ilmar Nascimento Galvão. Autor: Ministério Público Federal. Réus: Fernando Affonso Collor de Mello e outros. Brasília, 13 de dezembro de 1994. In Juris

1 CD ROM).

45_{Essa flexibilização ocorreu principalmente}

nos casos das provas derivadas das provas ilícitas (a famosa doutrina dos fuits of the