Lei 7.716/89
PRECONCEITO e DISCRIMINAÇÃO
• Constituição Federal de 1988. Mandado Constitucional de Criminalização.
- Artigo 1º, III (dignidade da pessoa humana).
- Artigo 3º, IV (promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação).
- Artigo 4º, II e VIII (prevalência dos direitos humanos; repúdio ao terrorismo e ao racismo).
Artigo 5º, XLII (a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei).
• Lei 7.716/89 (Lei Caó) transformando em crime o preconceito e discriminação de raça e cor, uma vez que a Constituição Federal prevê no artigo 5º, inciso XLII que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.
• Lei 7.853/89 – discriminação relativa às pessoas portadoras de deficiência (Artigo 8º. Ver também Lei 13.146/15. Artigo 88 e seguintes).
• Lei 10.741/03 – discriminação de Idoso (artigo 96 e artigo 100, inciso I).
• Lei 12.984/12 – discriminação com relação à pessoa com AIDS e portadora do vírus HIV.
• Atos homofóbicos e transfóbicos (???)
STF MI 4733/DF, 13/06/2019. DJe 29/09/2020
DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. DEVER DO ESTADO DE CRIMINALIZAR AS CONDUTAS ATENTATÓRIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. HOMOTRANSFOBIA.
DISCRIMINAÇÃO INCONSTITUCIONAL. OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO JULGADO PROCEDENTE. 1. É atentatório ao Estado Democrático de Direito qualquer tipo de discriminação, inclusive a que se fundamenta na orientação sexual das pessoas ou em sua identidade de gênero. 2. O direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou expressão de gênero e a orientação sexual. 3. À luz dos tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil é parte, dessume-se da leitura do texto da Carta de 1988 um mandado constitucional de criminalização no que pertine a toda
e qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. 4. A omissão legislativa em tipificar a discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero ofende um sentido mínimo de justiça ao sinalizar que o sofrimento e a violência dirigida a pessoa gay, lésbica, bissexual, transgênera ou intersex é tolerada, como se uma pessoa não fosse digna de viver em igualdade. A Constituição não autoriza tolerar o sofrimento que a discriminação impõe. 5. A discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, tal como qualquer forma de discriminação, é nefasta, porque retira das pessoas a justa expectativa de que tenham igual valor. 6. Mandado de injunção julgado procedente, para (i) reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional e; (ii) aplicar, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito, a Lei 7.716/89 a fim de estender a tipificação prevista para os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero.
(STF – MI 4733 DF 9942814-37.2012.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 13/06/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 29/09/2020)
• Preconceito
É o pensamento que existe em determinados indivíduos no sentido de que certas pessoas ou grupos sociais são inferiores, nocivos, prejudiciais.
“O preconceito é subjetivo, interior, está no intelecto da pessoa, configura um pré-julgamento negativo com relação a outro indivíduo ou grupo.” (LAURIA, Mariano Paganini. Leis Penais Especiais comentadas artigo por artigo. Salvador:
Juspodivm, 2018, p. 534).
• Discriminação
É a exteriorização do preconceito por meio da prática de atos materiais.
• Raça
O conceito de “raça” é amplo e não está limitado a uma definição biológica.
Em outras palavras, o conceito de raça não exige que as pessoas possuam as mesmas características genéticas, tais como cor do cabelo, dos olhos e da pele (LAURIA, Mariano Paganini. ob. cit., p. 534).
“A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social.” (Min. Maurílio Correia no HC 82424, julgado pelo STF em 17/09/2003).
• Cor
É a cor que a pessoa possui. É tonalidade, a pigmentação da pele.
• Etnia
São os grupos humanos que apresentam aspectos comuns, tais como língua, religião e maneiras de agir. Trata-se do “conceito mais adotado e recomendado pela sociologia hodiernamente para designar o que antes era entendido por
‘raça’”. (LAURIA, Mariano Paganini. ob. cit., p. 507).
Exemplos: índios, árabes, judeus, quilombolas.
• Religião
“Religião pode ser conceituada como conjunto de crenças relacionadas ao divino e sagrado, permeada por uma série de rituais e códigos morais derivados de tais convicções. Não se inclui o ateísmo (ausência de crença religiosa), prevalecendo o entendimento de que este é justamente a negação da crença na existência de uma divindade superior, motivo pelo qual não poderia ser equiparado à religião, constituindo-se em espécie de doutrina filosófica. A discriminação por ateísmo seria, assim, fato atípico.” (LAURIA, Mariano Paganini. ob. cit., p. 508).
• Procedência nacional
É o lugar de onde a pessoa veio, ou seja, o lugar onde ela nasceu ou morava.
Interessante ressaltar que, segundo a doutrina, este conceito abrange tanto os estrangeiros (ex: venezuelanos, haitianos) como também os nacionais que se deslocam dentro do país (exs: nortistas, nordestinos, sulistas etc.).
Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2019/07/atos-homofobicos- e-transfobicos-sao.html
• Artigo 5.º, inciso XLII da CRFB88
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
• Só caracteriza o crime quando exterioriza.
• Crimes: artigos 3º/14 e 20
Do artigo 3º ao artigo 14 temos crimes específicos, diferente do artigo 20, que traz um tipo penal aberto. Na verdade, aquele que pratica os crimes previstos nos artigos 3º ao 14 estaria praticando o crime do artigo 20, mas obviamente a pessoa não pode responder por ambos os crimes (seria um bis in idem). Assim, devemos resolver pelo Princípio da Especialidade.
• Crimes de ação penal pública incondicionada.
• Os crimes são comuns, podendo ser praticados por qualquer pessoa, incluindo outros membros do próprio grupo discriminado.
• São delitos exclusivamente dolosos. Não há crime de preconceito culposo.
• Hoje existem autores que entendem que o crime de racismo, por ser imprescritível e ser repudiado mundialmente não devem ter direito à suspensão condicional do processo, mesmo que abstratamente possível e nem ao Acordo de Não persecução Penal (ANPP).
• Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
- É um tipo penal aberto.
- Não seria possível ao legislador prever todos os casos de discriminação e preconceito de formas específica, como faz dos artigos 3º ao 14. Assim o artigo 20 é genérico e abrange muitos outros casos de discriminação.
- É crime formal.
- A maioria da doutrina admite a tentativa.
• Não confundir com o crime de injúria discriminatória Art. 140, § 3.º do CP com o crime da Lei 7.716/89.
• Art. 140, § 3.º do CP (Injúria Racial ou Injúria qualificada pelo preconceito ou Racismo Impróprio).
Crime contra a honra.
Neste crime a vontade é de imputar uma qualidade negativa em razão da raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. DIFERENTE do crime de racismo (artigo 20), onde o que se deseja é a SEGREGAÇÃO.
A injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.
Ação Penal Pública Condicionada.
Art. 145 (...) Parágrafo único do CP. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3o do art. 140 deste Código.
É afiançável.
PRESCREVE?
Cuidado. A questão é controvertida.
• COMPETÊNCIA quando a discriminação e preconceito for pela INTERNET (artigo 20, § 2º): Justiça Federal. Decreto 65.810/69 (Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial) e artigo 109, V da CF88.
STJ, CC 163.420/PR de 13/05/2020
• PROSELITISMO
Crítica a outras religiões.
NÃO é racismo – STF RHC 134.682 (nov, 2016)
• Efeito da condenação no art. 16 não é automático (art. 18), mas o do art. 20,
§ 4º é automático.
