UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
CATIÚSCIA BARCELOS DOS SANTOS
A (IN) EFETIVIDADE DO DIREITO À SAÚDE E A ATUAÇÃO JUDICIAL COMO GARANTIA
IJUÍ (RS) 2011
CATIÚSCIA BARCELOS DOS SANTOS
A (IN) EFETIVIDADE DO DIREITO À SAÚDE E A ATUAÇÃO JUDICIAL COMO GARANTIA
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Eloisa Nair de Andrade Argerich
IJUÍ (RS) 2011
CATIÚSCIA BARCELOS DOS SANTOS
A (IN) EFETIVIDADE DO DIREITO À SAÚDE E A ATUAÇÃO JUDICIAL COMO GARANTIA
Trabalho final do Curso de Graduação em Direito aprovada pela Banca Examinadora abaixo subscrita, como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito e a aprovação no componente curricular de Trabalho de Curso
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Ijuí, 15 de dezembro de 2011.
___________________________________________ Eloisa Nair de Andrade Argerich– Mestre – UNIJUI
___________________________________________ Marco Aurelio Protti – Especialista – UNIJUÍ
Dedico este trabalho a minha mãe Rose, minha avó Eronita, minha tia Raquel e ao meu namorado Eduardo pelo carinho, auxílio, compreensão e incentivo durante esses anos da minha caminhada acadêmica, e a todos que de uma forma ou outra contribuíram nessa etapa da minha vida.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, inteligência e força para continuar minha caminhada em busca dos meus objetivos.
À minha orientadora Eloisa Argerich por seu auxílio, sua dedicação e incentivo.
A professora Anna Zeifert pela compreensão e disponibilidade.
Aos meus familiares que colaboraram durante a trajetória de construção deste trabalho, tributo meu agradecimento!
“Só pode sentir-se parte de uma sociedade quem sabe que esta sociedade se preocupa ativamente com sua sobrevivência digna. Assim, verifica-se que a cidadania é uma relação de mão-dupla: dirige-se da comunidade para o cidadão, e também do cidadão para a comunidade. Portanto, só se pode exigir de um cidadão que assuma responsabilidades quando a comunidade política tiver demonstrado claramente que o reconhece como membro seu, inclusive através da garantia de seus direitos sociais básicos.”
RESUMO
Os direitos sociais, em especial o direito à saúde, pertencem a chamada segunda geração/dimensão dos direitos fundamentais, os quais foram efetivamente introduzidos no ordenamento jurídico brasileiro através da Constituição Federal de 1988. A saúde, por tratar-se de um direito fundamental de prestação, necessita de uma ação solidária dos Entes Federados para ser efetivada. Diante da ausência de prestação por parte do Estado, os indivíduos estão recorrendo ao judiciário para terem seu direito garantido. Dessa forma, o presente estudo monográfico objetiva fazer uma análise do direito à saúde e a necessidade da atuação judicial para garantir sua concretização, diante da (in) efetividade desse direito. No entanto, é possível verificar que a concretização do direito à saúde não depende exclusivamente de uma atuação estatal, sendo necessário que os cidadãos privem-se da prática de comportamentos prejudiciais à esse direito, o qual é essencial para a garantia de uma vida digna aos cidadãos.
Palavras-Chave: Direitos sociais. Saúde. Dignidade. Efetividade. Responsabilidade Solidária.
ABSTRACT
Social rights, in particular the right to health, are a second generation/dimension of fundamental rights, which were effectively introduced into the Brazilian legal system through the Federal Constitution of 1988. Health, because it is a fundamental right provision, requires a common action of the federal entities to take effect. Given the absence of provision by the state, individuals are turning to the courts to have their rights guaranteed. Thus, this monographic study aims to analyze the right to health and the need for judicial action to ensure its implementation, before the (in) effectiveness of this right. However, it can verify that the realization of the right to health does not depend exclusively on a state action, requiring that private citizens from the practice of behavior prejudicial to this right, which is essential for ensuring a dignified life for the citizens.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...9
1 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS...11
1.1 Conceito e características dos direitos humanos e fundamentais...11
1.2 Gerações dos direitos fundamentais...15
1.2.1 Direitos fundamentais de primeira geração...16
1.2.2 Direitos fundamentais de segunda geração...17
1.2.3 Direitos fundamentais de terceira geração...18
1.2.4 Direitos fundamentais de quarta geração...19
1.3 Aplicabilidade e garantia dos direitos fundamentais...20
1.4 O regime jurídico constitucional dos direitos fundamentais sociais...23
1.4.1 Fundamentabilidade material dos direitos fundamentais sociais...23
2 CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE: DEVER DO ESTADO E SUA (IN) EFETIVIDADE...27
2.1 O direito à saúde, seu regime jurídico e sua eficácia...27
2.2 Exigibilidade do direito à saúde face ao princípio da dignidade da pessoa humana e o mínimo existencial...29
2.3. A (in) efetividade do direito à saúde: ausência do Estado?...33
2.3.1 Análise de casos de atuação do Poder Judiciário diante da omissão do Estado...35
CONCLUSÃO...41
INTRODUÇÃO
A problemática dos direitos humanos tem sido objeto de muitos estudos debates e embates teóricos testemunhados pelos registros escritos em livros, periódicos e textos legais de âmbito nacional e internacional.
A efetividade desses direitos que na Declaração Universal dos Direitos Humanos, já no seu art. 1º define que todos nascem livre e iguais em dignidade e em direitos, devendo agir com espírito de fraternidade umas com as outras, tem sido um desafio permanente às pessoas e às instituições encarregadas essencialmente de propugnar, em sua atuação, por uma sociedade justa e cidadã.
Embora haja avanços significativos no sentido da garantia de direitos, é impossível ignorar as repetidas resistências e violações presentes em decisões e posturas de pessoas físicas, jurídicas e nos serviços públicos, em especial quando se trata do atendimento às populações menos favorecidas cultural e economicamente.
Com estudos na área do Direito, observações em estágios e compreensão da complexidade dessa problemática surgiu a motivação para o tema desta Monografia, que delimita a discussão em torno da a (in) efetividade do direitos à saúde e a atuação judicial como garantia. Não se tem, porém, a pretensão de fazer um estudo exaustivo dessa questão. Deseja-se ampliar o nível de entendimento pessoal sobre o assunto e acessar fontes que futuramente possam ser subsídio para a prática profissional.
Este estudo monográfico, portanto, se estrutura em dois capítulos, além da Introdução e da Conclusão.
No primeiro capítulo aborda-se, de forma sucinta, a questão dos Direitos e Garantias Fundamentais, explicitando conceitualmente os direitos humanos e fundamentais e respectivas características, as diversas gerações/dimensões dos direitos fundamentais, aplicabilidade e garantias e, por fim, o regime jurídico constitucional dos direitos sociais.
O segundo capítulo trata da especificidade do tema central da Monografia, direito saúde, seu regime jurídico e sua eficácia, sua exigibilidade em face ao princípio da dignidade da pessoa humana e a ausência do Estado, apresentando (in) efetividade do direito à saúde: ausência do Estado demonstrada com uma rápida análise de casos de atuação do Poder Judiciário.
1 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Os direitos e as garantias fundamentais estão previstos na Constituição Federal, basicamente entre os artigos 5º a 17. No entanto é importante ressaltar que os direitos e deveres, tanto individuais quanto coletivos, são conteúdos que podem ser encontrados ao longo do texto constitucional, pois não são exaustivos.
Os direitos fundamentais apresentam caráter material e estão associados à todos os cidadãos. Já as garantias, possuem caráter instrumental, tendo em vista que podem ser consideradas como os meios necessários utilizados para a efetividade daqueles direitos. Ou seja, são as garantias fundamentais que garantem a concretização e validade dos efeitos dos direitos fundamentais.
Para um adequado entendimento dos direitos e garantias fundamentais, é necessária uma análise acerca da conceituação, características e diferenciação entre direitos humanos e direitos fundamentais e da evolução dos direitos fundamentais. Nesse primeiro capítulo pretende-se abordar a conceituação, aplicabilidade e abrangência dos direitos fundamentais, analisando suas garantias, gerações e os direitos-deveres previstos na Constituição Federal.
1.1 Conceito e características dos direitos humanos e direitos fundamentais
O direito é universalmente atribuído ao sujeito e, dessa forma, universalmente exigível. O sujeito de direito pode ser considerado como sujeito universal. Entretanto, o indivíduo passa a ser entendido, pela primeira vez, como um sujeito universal de direitos universais, somente com o advento da Revolução Francesa, com a Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão (1789). (TOLEDO, 2003).
Em decorrência da ampliação e das transformações ocorridas nos direitos humanos e fundamentais, não há um conceito estático para defini-los. José Afonso da Silva (2010, p. 179) informa que a “a ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no evolver histórico dificulta definir-lhes um conceito sintético e preciso.” No entanto, pode-se
dizer que ambos são um conjunto de prerrogativas e instruções, indispensáveis a uma sociedade política e inerentes à própria condição humana.
Para alguns constitucionalistas, apenas as expressões “direitos humanos” e “direitos fundamentais” diferem, mas o significado é o mesmo, sendo a primeira a denominação preferida dos tratados e documentos internacionais. (SILVA, 2003).
Já os demais doutrinadores (a maioria) diferenciam a terminologia de direitos fundamentais e direitos humanos, referindo que os direitos do homem enquanto unicamente naturais, seriam os direitos humanos, enquanto que os direitos do homem positivados, seriam os fundamentais.
Bruno Galindo (2006, p. 48-49, grifo do autor) concorda com a existência de uma diferenciação entre os direitos humanos e direitos fundamentais:
[...] entendemos os primeiros como aqueles imanentes, inerentes a todos os seres humanos em qualquer época e lugar, enquanto os segundos são os direitos humanos efetivamente positivados e reconhecidos pelos ordenamentos jurídicos na esfera estatal e internacional. Todos os direitos fundamentais são direitos humanos, mas nem todos os direitos humanos se tornam fundamentais, pois [...] a expressão “direitos fundamentais” é que tem um sentido mais restrito, já que se refere, no nosso entender, apenas aos direitos humanos positivados, enquanto que a locução “direitos humanos” é mais abrangente, abarcando todo e qualquer direito inerente à pessoa humana, positivado ou não.
Portanto, pode-se entender que os direitos humanos formam um conjunto de valores absolutos, indispensáveis para a dignidade e vida humana, ainda não positivados. E, para que esses direitos apresentem forma jurídica, tornando-se exigíveis e formalmente universais, devem ser positivados no ordenamento jurídico nacional, transformando-se em direitos fundamentais. Considerando que tais direitos são criados através das relações intersubjetivas da população, são democraticamente concebidos e não impostos, sendo os indivíduos seus destinatários/co-autores.
Os direitos fundamentais são considerados um produto da cultura humana, conquistados pelo homem através da conscientização de um grupo de valores históricos, estando em constante modificação, acompanhando as evoluções sociais e buscando responder às demandas trazidas por tais modificações.
Acerca da diferenciação entre direitos humanos e direitos fundamentais, Toledo (2003, p. 55, grifo do autor) refere que
[...] os direitos humanos apresentam-se como um grupo de valores [...] ínsitos à pessoa humana, indispensáveis para o desenvolvimento do homem em sua dimensão biológica, psíquica e espiritual, reunidos na figura dos direitos humanos, é que são, portanto, o conteúdo dos direitos fundamentais, os quais, por seu turno, dão-lhes a forma jurídica.
Apesar da divergência sobre a existência ou não de diferença entre o significado de direitos fundamentais e direitos humanos, é possível dizer que ambos possuem seu fundamento e conteúdo nas relações sociais e materiais nos diferentes momentos históricos, informando a ideologia política de cada ordenamento jurídico.
Silva ( 2010, p. 178, grifo do autor) sustenta que
Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias e convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.
Isso possibilita o entendimento de que, independente do designativo utilizado para classificar e diferenciar os direitos humanos dos direitos fundamentais, não há oposição dos particulares ao Estado, pois ambos fundamentam sua existência na soberania popular, nas lutas constantes ao longo dos tempos e na conquista histórica da efetividade de tais direitos (SILVA, 2010).
Além da característica histórica, os direitos humanos e os fundamentais são universais, tendo em vista que, conforme já referido, são inerentes à condição humana. Consequentemente não há como afastar o dever de respeito e promoção desses direitos em decorrência da peculiaridade de leis locais.
A universalidade, no entanto, não implica em absoluta uniformidade, uma vez que esses mesmos direitos devem zelar pelo respeito às diferenças e identidades existentes na sociedade.
Outras características dos direitos humanos e os fundamentais dizem respeito a irrenunciabilidade, a imprescritibilidade, a inalienabilidade, a intransferibilidade e ausência de conteúdo patrimonial. Segundo Pedro Lenza (2008, p. 591), “como são conferidos a todos, são indisponíveis, não se pode aliená-los por não terem conteúdo econômico-patrimonial.” Ou seja, embora possa deixar de exercitá-los na prática, o ser humano não perde seus direitos com o passar dos anos, não podendo ser desinvestido, nem mesmo dispor de seus direitos fundamentais.
Toledo (2003, p. 59-60, grifo do autor) defende a idéia de que essas características são apenas dos direitos fundamentais, tendo em vista que, diferente dos direitos humanos, não se apresentam como inatos e absolutos por serem, conforme já referido, produto da cultura humana. Sobre os direitos fundamentais afirma que
São irrenunciáveis, inalienáveis e intransferíveis em virtude de seu caráter personalíssimo, inerentes que são à individualidade da pessoa humana no que ela tem de indisponível: sua vida e sua dignidade. Não possuem conteúdo patrimonial por não serem dotados de expressão econômica intrínseca, a despeito do seu mais elevado valor ético. A sua lesão é que é reprimida e passível de conversão em indenização pecuniária para reparação das perdas e danos sofridos. É, então, a indenização que se integra ao patrimônio, porque economicamente apreciável, e não os direitos substanciais desrespeitados. Finalmente, são imprescritíveis porque a prescrição é instituto jurídico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos apenas de caráter patrimonial, nunca deixando os direitos fundamentais, portanto, de ser exigíveis.
Desse modo, os direitos fundamentais não se apresentam como inatos e absolutos, modo como a concepção jusnaturalista concebeu os direitos humanos, entendendo-os como direitos naturais. Ao contrário, são os direitos fundamentais obra humana [...] e não algo dado pela natureza ao homem desde seu nascimento [...]
Prossegue na mesma linha, enfatizando que “por outro lado, é reconhecida aos direitos fundamentais a característica de historicidade [...]”, haja vista que os direitos fundamentais passaram por diversas revoluções, destacando a Revolução Americana, em 1776 e Revolução Francesa, em 1789, chegando aos dias atuais. Continua afirmado que
Se históricos como qualquer direito, não podem ser, portanto, absolutos. À diferença dos demais direitos, contudo, por consubstanciarem o que de mais elevado axiologicamente foi produzido pela sociedade, muitos dos direitos fundamentais (aqueles de natureza de direitos humanos) tendem a assumir a forma dos chamados invariantes axiológicos, núcleo valorativo que, uma vez objetivados, integram a realidade normativa social de maneira constante, vindo a sofrer apenas modificações, adaptações às particularidades do
contexto histórico em que se encontram. (TOLEDO, 2003, p. 59-60, grifo do autor).
As constantes modificações que ocorrem com os direitos fundamentais, fazem surgir uma distinção entre eles, para atender aos anseios sociais do momento histórico em que cada direito fundamental é “criado”. Esses direitos podem ser classificados em direitos individuais, direitos políticos e direitos sociais, sempre respeitando outra característica dos direitos fundamentais: a indivisibilidade, tendo em vista que os direitos fundamentais formam um todo, sendo complementares entre si e não excludentes.
Na busca de um pertinente entendimento sobre a classificação dos direitos fundamentais, necessária, se faz, uma análise acerca do surgimento de cada uma das gerações/dimensões supramencionadas, o que se fará no item a seguir.
Salienta-se que é um tema que suscita muitos debates, razão pela qual não é intenção do presente estudo abordá-los em exaustão, tendo em vista que o principal objetivo é a análise do direito à saúde e sua efetividade
1.2 Gerações dos direitos fundamentais
Há um debate teórico acerca das múltiplas gerações ou dimensões dos direitos fundamentais, sendo o modelo tridimensional ou trigeracional o aceito pela maioria dos doutrinadores clássicos que tentam conciliar o surgimento de determinados direitos fundamentais, juntamente com as três principais correntes do pensamento jurídico, quais sejam, o positivismo normativista, o positivismo sociológico e o jusnaturalismo. Cabe referir que há uma pequena diferença em relação aos períodos históricos do surgimento dos direitos, mas que de forma alguma deixam de ter a mesma importância. No entanto, como os direitos fundamentais fazem parte de uma construção cultural do próprio homem e que são criados de acordo com a necessidade social e história da humanidade, fala-se, também, em uma quarta geração, com surgimento no final do século XX. (GALINDO, 2006).
É conveniente ressaltar que as gerações/dimensões de direitos não são sucessivas e sim complementares, visto que as gerações que surgem complementam às já existentes, visando a construção de uma sociedade mais justa e livre.
1.2.1 Direitos fundamentais de primeira geração
Os direitos humanos de primeira geração surgiram com as revoluções liberais e com a ascensão do constitucionalismo, situando-se entre o final do século XVIII e na primeira metade do século XIX (GALINDO, 2006). Dizem respeito aos direitos e liberdades do indivíduo diante do Estado. Como exemplo é possível citar os direitos à vida, à liberdade de religião e de consciência, de expressão, o direito à propriedade, inviolabilidade de domicílio e à igualdade (formal) perante a lei.
Os direitos individuais de primeira geração possuem como característica comum, a proteção do indivíduo contra o arbítrio ou abuso de poder por parte do Estado, abrangendo os chamados direitos negativos. Para Galindo (2006, p. 59):
[...] Eles permitem aos cidadãos de um Estado não só o exercício das liberdades fundamentais consagradas, mas a proteção das mesmas mediante as garantias fundamentais estabelecidas. Estas últimas tornam possível a defesa contra os abusos que possam advir da parte daqueles investidos do exercício do poder do Estado.
Sobre o tema, sustenta Gilmar Antônio Bedin (2002, p. 43) que
[...] estes direitos estabelecem um marco divisório entre a esfera pública (Estado) e a esfera privada (sociedade civil). Esta distinção entre esfera pública e privada – é bom ressaltar – é uma das características fundamentais da sociedade moderna, e é a partir dela que se estrutura o pensamento liberal e o pensamento democrático.
Observa-se, assim, que esses foram os primeiros direitos a serem consagrados nas constituições advindas com o liberalismo e garantiram a livre iniciativa, bem como as liberdades políticas e públicas apenas para aqueles que possuíssem os meios e recursos para exercer tais liberdades. Logo, a igualdade que é referida nesse período, é apenas formal e não real.
1.2.2 Direitos fundamentais de segunda geração
A segunda geração dos direitos fundamentais surgiu na metade do século XIX, impulsionada pela Revolução Industrial européia (LENZA, 2008), em um período em que as condições gerais dos trabalhadores frente à liberdade e igualdade previstas no liberalismo eram apenas garantidas legalmente.
“Essas contradições do liberalismo ensejaram o advento do Estado social, justamente um Estado com uma proposta de realização dos direitos fundamentais econômicos e sociais de segunda geração.” (GALINDO, 2006, p. 62), que compreendem os chamados direitos garantidos por meio do Estado, através da implementação de políticas públicas, visando o bem-estar social. Entretanto, se o Estado não possuir recursos, não será possível efetivar os direitos de segunda geração, pois dependem de uma atuação do Estado, não sendo, em sua maioria, auto-aplicáveis.
Essa problemática faz com que os direitos fundamentais de segunda geração apresentem
[...] força normativa duvidosa, pois as constituições passaram a estabelecê-los como normas programáticas, isto é, aquele tipo de norma sem eficácia imediata, representando antes um compromisso do Estado com a possível realização dos programas socioeconômicos, sem, no entanto, tomar providências imediatas para tal. Para modificar esse caráter meramente programático dos direitos fundamentais sociais e econômicos, a maioria das constituições modernas, entre elas a do Brasil, consagraram o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, inclusive os de segunda dimensão. Com este dispositivo da aplicabilidade imediata no dias atuais, o postulado neoliberal cogita a exclusão de muitos direitos dessa natureza por serem considerados “irrealizáveis.” (GALINDO, 2006, p. 64-65, grifo do autor).
Com tal entendimento é possível concluir que os direitos fundamentais de segunda geração são direitos do cidadão que, na maioria das vezes, necessita da atuação estatal, respeitando os limites da legalidade e legitimidade para serem concretizados, transformando a liberdade formal em liberdade real.
1.2.3 Direitos fundamentais de terceira geração
A terceira geração caracteriza-se por apresentar direitos de solidariedade ou fraternidade e surgiu a partir da idéia de universalidade dos direitos humanos, bem como da compreensão de que haveria uma categoria de direitos fundamentais ligada ao próprio gênero humano, possuindo, em geral, uma titularidade indefinida e indeterminada com alcance difuso.
São exemplos de direitos de terceira geração os direitos ao desenvolvimento, à comunicação, à paz, ao meio ambiente, à qualidade de vida, como consequência do direito ao meio ambiente, e à autodeterminação dos povos.
Segundo Lenza, (2008, p. 588-589), esses direitos são
[...] marcados pela alteração da sociedade, por profundas mudanças na comunidade internacional (sociedade de massa, crescente desenvolvimento tecnológico e científico), as relações econômico-sociais se alteram profundamente. Novos problemas e preocupações mundiais surgem, tais como a necessária noção de preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteção dos consumidores [...] O ser humano é inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de solidariedade.
Tais direitos caracterizam-se por serem normas programáticas, meras declarações de intenção. E, em decorrência da dificuldade para atendê-las, permanecem, em sua maioria, sem regulamentação legislativa para lhes proporcionar a eficácia jurídica.
Para Bedin (2002, p. 73), os direitos de solidariedade pertencem à quarta geração. Afirma, que houve um “[...] deslocamento dos direitos diante do Estado” e, independente da classificação a que pertencem esses direitos, seu deslocamento supramencionado fica demonstrado a partir do momento em que não mais se tem como destinatário apenas o interesse de alguns indivíduos, ou um determinado Estado mas o que se quer é a proteção da humanidade.
A presente desnacionalização dos indivíduos singulares e dos grupos sociais é fundamental, pois constitui-se na condição de possibilidade do surgimento das declarações, cartas e pactos internacionais, ou seja, é a condição que tornou possível o surgimento da proteção dos indivíduos, dos grupos sociais, bem como da humanidade fora do âmbito dos estados. (BEDIN, 2002, p. 73)
Ademais, é possível dizer que os direitos de solidariedade não são taxativos nem exaustivos, podendo surgir novos direitos com a evolução humana. Cabe referir que para o gozo dos direitos individuais, sociais e econômicos é necessário, em grande parte, a proteção dos direitos fundamentais de terceira geração.
1.2.4 Direitos fundamentais de quarta geração
A existência de uma quarta geração dos direitos fundamentais resulta da globalização de tais direitos, que estão relacionados ao progresso da ciência, especificamente os avanços na engenharia genética.
Para Galindo (2006, p. 69), “os direitos de quarta dimensão são [...] a democracia, a informação e o pluralismo. Desses direitos depende a consolidação de uma sociedade aberta no futuro, em uma dimensão de máxima universalidade.” Segue afirmando que esses direitos podem ser considerados como novos direitos de terceira dimensão, os quais, como já explicitado, não são taxativos nem exaustivos. (GALINDO, 2006).
Paulo Bonavides (2002, p. 198) também sustenta a tese da inclusão de uma nova geração de direitos
Partindo do pressuposto que os direitos fundamentais estão na sua essência ligados intimamente, direita ou indiretamente, à valores concernentes a vida , a liberdade, a igualdade e a fraternidade ou solidariedade, resguardando sempre a dignidade do ser humano, é possível esta esfera dos direitos fundamentais da quarta geração (direito à democracia, direito à informação e direito ao pluralismo). Pois a globalização política está na iminência de seu objetivo sem referência de valores. Assim, globalizar os direitos fundamentais, configura a universalização dos mesmos para que os direitos da quarta geração atinjam sua objetividade como nas duas gerações de direitos anteriores sem destituir a subjetividade da primeira geração para a consecução de um futuro melhor, sem deixar de ser uma utopia o seu reconhecimento no direito positivo interno e internacional.
O reconhecimento de uma quarta geração de direitos, demonstra a preocupação existente com a valorização e respeito ao homem em face da globalização e a universalização dos direitos fundamentais.
1.3 Aplicabilidade e garantia dos direitos fundamentais
Segundo dispõe o artigo 5º, parágrafo 1º da Constituição Federal de 1988, as normas que definem os direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade imediata ou direta e vinculatividade. Ou seja, sob o aspecto jurídico-normativo, as normas de direitos fundamentais são completas, com possibilidade de aplicabilidade imediata, independentemente de necessitarem ou não de norma infraconstitucional para serem aplicáveis ao caso concreto, ou que a própria Constituição Federal crie restrições ou limitações à sua efetivação.
Portanto, é possível considerar que os direitos fundamentais possuem todos os meios e elementos necessários à sua executoriedade, seja para a realização ou para vedação dos interesses e situações neles previstos.
Entretanto, existem exceções para aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. São elas: quando a Constituição determinar que a concretização desses direitos seja exercida na forma da lei ou quando os direitos fundamentais não contiverem os elementos básicos que garantam sua aplicabilidade, por não apresentarem normatividade para tanto. Nesse último caso, será necessária a atuação do Judiciário, como legislador.
Assim, considerando que alguns direitos fundamentais necessitam de regulamentação infraconstitucional para serem efetivados, pode-se dizer que, enquanto normas jurídicas de valor constitucional, os direitos fundamentais produzem efeitos jurídicos imediatos, tais como a revogação e identificação de inconstitucionalidade da legislação infraconstitucional incompatível com esses direitos.
Em decorrência de tal condição, há a necessidade da previsão de garantias aos direitos fundamentais, as quais são utilizadas como sinônimos de proteção jurídica, apresentando disposições assecuratórias e, igualmente, devem ser dotadas de aplicabilidade imediata.
Muitas vezes não há uma divisão nítida entre os direitos e garantias, até porque muitos direitos fundamentais são também garantias. É comum ocorrer, na mesma disposição constitucional ou legal, a fixação da garantia como declaração do direito.
A Constituição, de fato, não consigna regra que aparte as duas categorias, nem sequer adota terminologia precisa a respeito das garantias. Assim é que a rubrica do Título II enuncia: “Dos direitos e garantias fundamentais” [...] O Capítulo I desse Título traz a rubrica: “Dos Direitos e deveres individuais e coletivos”, não menciona as garantias, mas boa parte dele constitui-se de garantias. Ela se vale de verbos para declarar direitos que são mais apropriados para enunciar garantias. Ou talvez melhor diríamos, ela reconhece alguns direitos garantindo-os. Por exemplo: “é assegurado o direito de resposta [...]” (art. 5º, V).[...] “é garantido o direitos de propriedade (art. 5º, XXII) [...] Outras vezes, garantias são enunciadas pela inviolabilidade do elemento assecuratório. Assim “a casa é o asilo inviolável do indivíduo.” (art. 5º, XI) [...] Temos ainda garantias expressas neste artigo (art. 5º, § 2), garantias da magistratura (art. 195). O art. 138 menciona garantias constitucionais. Fica difícil distinguir as diferenças ou semelhanças entre o que sejam garantias fundamentais, garantias individuais ou garantias constitucionais. (SILVA, 2003, p. 185-186, grifo do autor).
As garantias dos direitos fundamentais podem ser divididas em dois grupos, quais sejam: as garantias gerais, que visam assegurar a existência e a efetividade (eficácia social) desses direitos. Em conjunto, essas garantias gerais formam a estrutura social que permite a real existência dos direitos fundamentais; o outro grupo denomina-se de garantias constitucionais que são as instituições e determinações pelas quais a própria Constituição tutela a observância. Essas garantias podem ser agrupadas entre garantias constitucionais individuais, garantias dos direitos coletivos, dos direitos sociais e dos direitos políticos.
Segundo Toledo (2003, p. 106, grifo do autor), a respeito da aplicabilidade e fruição das garantias e dos direitos fundamentais,
[...] para que esses direitos possam ser fruídos e exercidos e para que as próprias garantias constitucionais processuais possam existir em sua maior amplitude, é necessário que se trate de uma ordem jurídica instituidora de um Estado Democrático de Direito. Compõe essa ordem institutos e princípios jurídicos que são originariamente inerente a esse tipo de Estado, sem os quais, portanto, deixa ele de ser Democrático de Direito. Para o asseguramento da continuidade, estabilidade e desenvolvimento desse
modelo estatal constitucionalmente determinado, aqueles institutos jurídicos são protegidos pelo que se convencionou chamar, a partir da doutrina constitucional alemã, de garantias institucionais, proibições dirigidas ao poder legislativo para não ultrapassar, na organização do instituto, os limites além, dos quais seria ele aniquilado ou desnaturado, ao passo que vários daqueles princípios são considerados não só como integrantes da essência do Estado Democrático de Direito, mas apresentados como, simultaneamente, seus garantidores.
No âmbito deste entendimento, é possível afirmar que, conjuntamente, as garantias dos direitos fundamentais formam a proteção social, política e jurídica desses direitos e possuem como característica a imposição, seja positiva ou negativa, limitativa da conduta dos órgãos do Poder Público, visando assegurar a observância ou reintegração dos direitos fundamentais.
Reportando aos direitos fundamentais, consagrados nas primeiras Declarações de Direitos, já citados, cumpre mencionar que os direitos declarados apresentavam-se na forma de direitos subjetivos, centrados nas pretensões do indivíduo.
Mariana Filchtiner Figueiredo (2007, p. 43, grifo do autor) aduz que:
Na verdade, importa salientar, no que respeita à dimensão subjetiva que se lhes reconhece, que os direitos fundamentais dão origem a uma série de posições jurídicas diversas, outorgando ao titular do direito pretensões de defesa, proteção e prestação, quer perante o Estado, na concepção clássica; quer diante de particulares, tanto como destinatários diretos das normas jusfundamentais – caso da grande maioria dos fundamentais socais dos trabalhadores previstos pela Constituição de 1988, por exemplo – seja de modo indireto, mediante interpretação extensiva do texto constitucional. Em síntese, a noção de direitos fundamentais como direitos subjetivos, geralmente indica o poder que o titular tem de exigir ou impor judicialmente a efetivação do direito que possui; “o direito subjetivo consagrado por uma norma de direito fundamental se manifesta por meio de uma relação trilateral, formada entre o titular, o objeto e o destinatário do direito.”
O que se quer dizer é que na maioria das vezes, o reconhecimento dos direitos fundamentais sociais, como por exemplo o direito à saúde, tema central desta pesquisa, necessitam da intermediação do Poder Judiciário para a sua efetivação.
Observa-se, ainda, que os direitos fundamentais sociais foram consagrados no ordenamento constitucional brasileiro de forma ampla a partir da Constituição Federal de 1988, a qual apresenta como ponto de equilíbrio o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil.
Importante ressaltar que os direitos fundamentais sociais configuram-se não como direitos voltados à igualização de todos de maneira uniforme, mas sim às diferenciações visando uma compensação exigindo, para tanto, a vinculatividade dos Poderes Públicos no cumprimento das prestações materiais sociais.
1.4 O regime jurídico constitucional dos direitos fundamentais sociais
Os direitos sociais foram introduzidos amplamente no ordenamento constitucional do Brasil, através da Constituição Federal de 1988, a qual trouxe em seu texto os mais diversificados direitos fundamentais sociais e tornou clara a prevalência do ser humano sobre outros valores.
Os direitos sociais,
[...] como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sócias desiguais. (SILVA, 2003, p. 285).
Assim concebidos, é possível assumir que esses direitos buscam estabelecer uma igualdade material e uma liberdade real, uma vez que estão ligados à concepção de igualdade (e não uniformidade), mesmo que para tanto sejam necessárias discriminações pois, conforme supramencionado, buscam a compensação das desigualdades.
1.4.1 Fundamentabilidade material dos direitos fundamentais sociais
A fundamentalidade de um direito está diretamente relacionada à possibilidade de considerá-lo como essencial, atribuindo-lhe características peculiares.
O constituinte brasileiro, ao positivar a maior parte dos direitos sociais no artigo 6º da Constituição Federal, dentro do título destinado aos direitos e garantias fundamentais (Título II), considerou-os como autênticos direitos fundamentais.
No entanto, a positivação constitucional dos direitos diz respeito à fundamentalidade formal e, para a doutrina majoritária, não basta que estejam arrolados no texto constitucional para constituírem-se como direitos fundamentais, sendo necessária, também, a fundamentalidade material, que está diretamente relacionada ao objetivo maior dos direitos.
Para Peces-Barba Martíne (apud FIGUEIREDO, 2001, p. 64), “a afirmação da fundamentabilidade dos direitos sociais dependeria [...] da observação do fim ou objetivo último atribuído ao direito em causa pela ética pública ou justiça, porque nesse âmbito é que se lhe estabelece o conteúdo.”
Nessa compreensão é pertinente considerar os direitos sociais como fundamentais, uma vez que possuem como núcleo a dignidade da pessoa humana, tendo como fundamento o favorecimento dos cidadãos e a organização de sua vida em sociedade, sempre levando em conta os valores considerados indispensáveis em certa época e local.
Segundo Figueiredo (2007, p. 67),
A identificação da fundamentalidade material de um direito, portanto, passa pela definição de elementos que possam redirecioná-lo à ordem de valores dominante e consensualmente aceita em certa comunidade, bem como às demais circunstâncias de caráter social, político, econômico e cultural consagradas pelo sistema constitucional de que se trate. No ordenamento constitucional brasileiro, esse quadro valorativo pode ser depreendido, entre outros, dos princípios fundamentais (CF, art. 1º), dos objetivos fundamentais (CF, art.3º), dos princípios das relações internacionais (CF, art. 4º) e dos valores contidos no Preâmbulo do texto constitucional.
Por outro lado, diferentemente de outros direitos fundamentais como os direitos individuais e civis, os direitos sociais apresentam como característica a desigualdade fática de condições entre as pessoas, impossibilitando-as de satisfazerem suas necessidades de forma autônoma. O mesmo ocorre com os direitos econômicos e culturais. Enquanto nos direitos individuais e civis existe uma universalidade e igualdade no ponto de partida, não admitindo qualquer tratamento desigual entre os indivíduos, nos direitos sociais, econômicos e culturais
parte-se da idéia de uma desigualdade fática de condições entre as pessoas, fazendo com que não seja possível satisfazer suas necessidades de forma autônoma.
[...] A relevância dessas diferenças move as discriminações de fato, econômicas, sociais e culturais, exatamente para oferecer instrumentos, normalmente direitos fundamentais de tipo prestacional, a quem se encontre em situação de inferioridade. Nota-se, então, que a universalidade dos direitos sociais opera como objetivo a ser alcançado no ponto de chegada; ou seja, não se trata de pressuposto, mas do fim a que se dirige o direito [...] Nesse sentido, devem ser titulares de direitos econômicos, sociais e culturais somente aquelas pessoas que tenham necessidade de ajuda, jamais quem assim não se apresente. (FIGUEIREDO, 2007, p. 65)
Portanto, nos direitos sociais não se fala em igualdade como equiparação, já que é necessário analisar as situações desiguais para, então, atingir a igualdade.
O artigo 5º, parágrafo 2º da Constituição Federal de 1988, prevê a possibilidade de direitos não previstos no texto constitucional serem considerados como fundamentais.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (VADE MECUM, 2009, p. 7 e 11)
Cabe frisar que os direitos são definidos como fundamentais quando presentes os dois critérios: formal e material, os quais são complementares. Consequentemente são direitos fundamentais aqueles relacionados à dignidade da pessoa humana e aos valores dominantes em determinada comunidade, positivados no texto constitucional. Caso não assentados na Constituição, ainda podem ser considerados como fundamentais, desde que de acordo com seu objeto e significado possam ser equiparados aos demais, nos termos do artigo 5º, parágrafo 2º da Constituição Federal de 1988.
Anote-se, que a consagração constitucional expressa de direitos sociais, impõe ao Estado um dever, “na medida em que tais direitos, dotados de fundamentabilidade, são direitos universais”. (BITENCOURT NETO, 2010, p. 77)
Em outras palavras, pode-se afirmar que a existência de direitos sociais diretamente prescritos na norma constitucional, reconhece o caráter social do Estado e este não pode deixar de atender as demandas que se lhe apresentam, por exemplo, na área da saúde, tendo a obrigação/dever de construir uma sociedade mais justa e igualitária.
Imperiosos se fazem os seguintes questionamentos:
- Impõe- se ao Estado a obrigação de reconhecimento de um direito mínimo para uma existência digna? Isso pressupõe a concretização do direito à saúde? É dever do Estado assegurar direitos a prestações materiais na área da saúde? Têm sido efetivas as ações judicialmente propostas para exigir o cumprimento destas prestações materiais?
No intuito de produzir fundamentada compreensão sobre essas questões que permeiam as discussões jurídicas e a vida dos cidadãos necessitados das garantias dos direitos anteriormente caracterizados, a seguir aborda-se a problemática da concretização do direito à saúde como dever do Estado e a (in) efetividade das ações judiciais para assegurar o direito a prestações materiais. E se o faz na senda da construção da justiça social mais próxima possível de uma convivência igualitária na materialidade das prestações dos serviços públicos.
2 CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE: DEVER DO ESTADO E SUA (IN) EFETIVIDADE
A forma da positivação e a função dos direitos fundamentais estão diretamente relacionadas à sua eficácia e aplicabilidade, sendo possível classificá-los em dois grupos: direitos de defesa e direitos de prestação.
O direito à saúde é previsto como um direito fundamental de prestação, não possuindo aplicabilidade imediata e necessitando, portanto, de uma ação para ser efetivado.
No presente capítulo objetiva-se realizar uma análise acerca da problemática da efetivação e concretização do direito à saúde no Brasil, buscando identificar quem é (são) o (s) responsável (eis) pela prestação do direito fundamental à saúde aos cidadãos.
2.1 O direito à saúde, seu regime jurídico e sua eficácia
A idéia de que a saúde é um direito social fundamental, resulta de uma longa evolução do significado de saúde e do direito como um todo. Mas foi na Declaração Universal dos Direitos do Homem, promovida pela Organização das Nações Unidas, que a saúde passou a ser considerada como um direito fundamental do homem, sendo que hodiernamente, saúde pode ser considerada como qualidade de vida e bem-estar, estando equiparada a vida digna e saudável.
Há de se considerar que o conceito de vida digna é bastante subjetivo, não sendo possível definir, de forma estática, o que seria o direito saúde. Por isso, o referido direto pode ser considerado como aquele que abrange
[...] a fruição de toda uma gama de facilidades, bens, serviços e condições, necessários para que a pessoa alcance e mantenha o mais alto nível possível de saúde, compreendendo dois elementos: o direito à conservação do ‘capital de saúde’ herdado, por um lado, e o direitos de acesso aos serviços de saúde adequados em caso de dano a esse capital, por outro. (FIGUEIREDO, 2007, p. 84)
O direito à saúde, recorda-se, está previsto entre os direitos sociais de prestação, os quais têm por objeto uma conduta positiva. O objeto desse direito está ligado a uma prestação do Estado, relacionada à destinação, distribuição, redistribuição e criação de bens materiais, sendo que sua efetividade depende de lei regulamentadora. O que não ocorre com os direitos sociais de defesa, os quais possuem aplicabilidade imediata gerando, por si só, direitos públicos subjetivos.
Ingo Wolfgang Sarlet, (apud CURY, 2005, p. 137), refere que
Os direitos sociais prestacionais, ao contrário dos direitos de defesa, não se dirigem à proteção da liberdade e igualdade abstratas, mas sim, encontram-se intimamente vinculados às tarefas de melhoria, distribuição e redistribuição dos recursos existentes, bem como à criação de bens essenciais não disponíveis para todos os que dele necessitem.
Segue, argumentando que “é precisamente em função do objeto precípuo e da forma como costuma ser positivado [...] que se travam as mais acirradas controvérsias envolvendo o problema de sua efetividade e aplicabilidade.” (CURY, 2005, p. 137).
Na Constituição Federal, o direito está assegurado no texto do artigo 196, o qual prevê que a saúde é um dever do Estado.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (VADE MECUM, 2009, p. 63)
No entanto, há um flagrante desrespeito ao dispositivo legal supramencionado, fazendo com que os cidadãos recorram ao Poder Judiciário a fim de terem atendido seu direito. A não aplicação dos dispositivos da Constituição Federal relacionados à saúde ocorre, principalmente, devido a problemas burocráticos, econômicos e políticos, tendo em vista que, em grande parte das situações, é necessária uma prévia organização de procedimentos e estruturas para que o direito à saúde possa ser efetivado.
Para Figueiredo (2007), a responsabilidade pela efetivação dos direitos sociais não se constitui apenas dever do Estado, mas também da comunidade. Nesse sentido, o direito fundamental à saúde pode ser considerado simultaneamente como um direito de defesa e de prestação. Direito de defesa pois determina o dever de respeito, cabendo ao seu titular
resguardá-lo, de modo a não afetar a saúde sua ou de outrem. Na dimensão de prestação, imputa um dever, principalmente ao Estado, de realizar medidas concretas objetivando o fomento e a efetivação da saúde do povo.
Tais dimensões, defensiva e prestacional, referem-se tanto aos aspectos individuais da saúde quanto aos coletivos.
Como direito individual, o direito à saúde privilegiaria o valor liberdade, garantido ao indivíduo a liberdade de escolha do tipo de relação que terá com o meio ambiente, a cidade onde vive, as próprias condições de trabalho, o tipo de vida que pretende para si. Também abrangeria a liberdade de opção do recurso médico-sanitário a ser procurado e o tipo de tratamento a se submeter; e, em sentido oposto, mas complementar, significaria que o profissional médico tem a liberdade de escolha da terapêutica que considere mais adequada ao tratamento do doente.
No concerne ao aspecto coletivo ou social do direito à saúde [...] há prevalência do valor igualdade, justificando a imposição de limitações a comportamentos humanos, com o intuito de preservação da saúde de todos os que vivem, pois a ninguém é permitido induzir outrem a adoecer, nem
tampouco impedir que alcance o bem-estar. (DALLARI apud
FIGUEIREDO, 2007, p. 88-89)
Assim, pode-se afirmar que a efetivação do direito à saúde, visando a preservação de uma vida digna, a integridade da pessoa humana, bem como a garantia de elevados níveis de saúde dependem não só da atuação pública, mas também da atuação da comunidade, como um todo e dos indivíduos separadamente. É necessária uma abstenção aos comportamentos lesivos à saúde em conjunto com uma promoção e elaboração de medidas assecuratórias desse direito fundamental.
2.2 Exigibilidade do direito à saúde face ao princípio da dignidade da pessoa humana e o mínimo existencial
A dignidade da pessoa humana pode ser considerada como sua qualidade intrínseca e o núcleo básico do ordenamento jurídico brasileiro conferindo, juntamente com os direitos fundamentais, suporte ético e axiológico ao sistema constitucional. Deve ser protegida pelo Estado contra qualquer tipo de intervenção servindo, também para limitar a atividade estatal, definindo o ser humano como finalidade última do Estado.
Acerca do tema, leciona Figueiredo (2007, p. 59).
Configura a dignidade humana, por conseguinte, elemento
extraconstitucional e transpositivo dos direitos fundamentais [...] Torna-se relevante para a ponderação de bens jurídicos necessária à resolução de conflitos normativos, assim como constitui critério irrenunciável à determinação do conteúdo essencial dos preceitos – servindo, portanto, como limite dos limites, que a estes podem ser impostos ou reconhecidos. O princípio da dignidade da pessoa humana contribui para a abertura material do sistema jurídico dos direitos fundamentais. Apenas dessa natureza principiológica, não configura mera abstração, mas vigora por meio de normas positivas e realiza-se mediante o consenso social que suscita, inclusive na consciência jurídica constituinte da comunidade.
Fundamento do Estado Democrático de Direito brasileiro, prevista no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal, a dignidade humana é utilizada como base dos direitos fundamentais, notadamente dos direitos sociais, tendo em vista que possui um maior valor vinculante da ordem jurídica brasileira. E, na medida em que as demandas da sociedade giram em torno da categoria dos direitos sociais, salientando-se o direito á saúde, torna-se necessário verificar como isso vem ocorrendo, por ser uma norma de eficácia contida, que exige do Estado uma prestação positiva para a sua concretização.
Certamente que, ao fazer referência ao direito à saúde, não se está excluindo os demais direitos sociais explicitados no artigo 6º da Constituição Federal, mas é na área da saúde que se pode identificar, com substantiva facilidade, a importância da dignidade da pessoa humana.
Thiago Bonfim, (2008, p. 71), afirma que o princípio da dignidade da pessoa humana tem se consubstanciado como um vetor interpretativo e impõe a todos os entes federativos e à sociedade a responsabilidade e solidariedade para dar efetividade e materialidade ao direito à saúde. Nessa linha de interpretação, ressalta o autor que:
Este é, sem dúvida, um dos princípios que vem despontando no Brasil, e no mundo, como um dos vetores das transformações por que vem passando o sistema jurídico e, consequentemente, um dos principais exemplos da moderna perspectiva principiológica que vem orientando a hermenêutica constitucional. A Constituição de 1988 mostra uma preocupação efetiva com as condições materiais de existência dos indivíduos, pressuposto de sua dignidade, dedicando-lhe considerável espaço no texto constitucional e impondo a todos os entes da Federação a responsabilidade comum de alcançar os objetivos a respeito do tema.
Significa compreender que o princípio da dignidade da pessoa humana assume um papel relevante na medida em que as pessoas se dirigem ao Poder Judiciário para ter seus direitos concretizados, principalmente quando se refere à prestação material à saúde. Observa-se que o princípio da dignidade humana tem sido utilizado de forma muito acentuada nas decisões judiciais, motivando as fundamentações dos Magistrados, tendo em vista que seu conteúdo está associado aos direitos fundamentais, intrínseco aos direitos individuais, políticos e sociais.
Sustenta, também, Luís Roberto Barroso, (2008, p. 335) que a
Dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio da humanidade. O conteúdo jurídico do princípio vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo aspectos dos direitos individuais, políticos e sociais. Seu núcleo elementar é composto do mínimo existencial, locução que identifica o conjunto de bens e utilidades básicas para a subsistência física e indispensável ao desfrute da própria liberdade [...] O elenco de prestações que compõem o mínimo existencial comporta variação conforme a visão subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razoável consenso de que inclui: renda mínima, saúde básica e educação fundamental.
Resta então demonstrado que o princípio da dignidade da pessoa humana está presente em todos os setores da vida em sociedade, e que não há como dissociá-lo da efetivação do direito à saúde, sendo indispensável para a exigibilidade e eficácia dos direitos fundamentais. É parte integrante da esfera jurídica individual e não há como deixar de aplicá-lo para a concretização do mínimo existencial, tendo em conta à efetivação do direito à saúde.
Há muitas discussões acerca do reconhecimento desse conjunto mínimo de valores inerentes a todo ser humano, o chamando mínimo existencial, e quais direitos estariam sob a proteção do Estado. Todos os direitos sociais fazem parte desse mínimo existencial? O Estado tem o dever de tutelar todos os bens jurídicos necessários a uma sobrevivência digna?
Corroborando com tal afirmação Bonfim (2008, p. 72, grifo do autor) escreve que:
[...] em que pese não haver muita dúvida quanto à necessidade de se reconhecer um conjunto mínimo de valores a todo ser humano por sua simples existência no mundo, muito se discute quanto a que bens jurídicos estariam abarcados no conceito do mínimo existencial. Apesar da dificuldade em se delimitar o objeto da proteção mínima, alguns autores arriscam que o conteúdo do mínimo existencial incluiria renda mínima, saúde básica,
educação fundamental e um elemento instrumental que seria o acesso à justiça [...]
Nesse aspecto, pode-se definir o mínimo existencial como um direito fundamental originário podendo, como tal, ser reclamado perante o Judiciário independente de prévios procedimentos. Entretanto, cabe o Poder Judiciário exigir apenas a garantia e estipulação do essencial, para que não seja invalidada a competência legislativa.
No tocante à dificuldade de exigibilidade dos direitos sociais, Figueiredo (2007, p. 191) afirma que
[...] não se referem propriamente à eficácia jurídica, mas à menor densidade normativa dos preceitos que os consagram, por vezes carente de interposição legislativa conformadora e do posterior – e pouco aplicado pelo Supremo Tribunal Federal – controle das omissões inconstitucionais. Presentes tais ressalvas, a concepção de mínimo existencial pode ser reconduzida ao intento de superação prática das dificuldades de concretização dos direitos sociais e prestações materiais.
É salutar destacar, ainda, que apesar das normas de direitos fundamentais possuírem um caráter principiológico, há um núcleo mínimo em cada direito social, estabelecido pelo próprio direito e em observância ao principio da dignidade da pessoa humana que jamais pode ser ultrapassado. Um mínimo absoluto deve ser assegurado pelo Estado, caso contrário será negado o próprio direito, os demais direitos fundamentais e a dignidade da pessoa que o titule.
Portanto, a efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os relacionados com o mínimo existencial, em especial o direto à saúde, está intimamente vinculada aos valores eleitos pelo constituinte originário, o qual estabeleceu a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos que sustentam a República Federativa do Brasil. E, para garantir tal dignidade, é necessária a observância de prestações mínimas, as quais devem levar em conta o tipo de sociedade em que se vive, bem como suas exigências, tendo em vista que o direito não é estático nem alheio aos interesses da comunidade.
Certamente, como já se explicitou anteriormente, a existência digna depende de condições materiais que serão garantidas pelo direito mínimo, e isto significa “proporcionar a manutenção de condições já existentes, ou prestações materiais necessárias à preservação da dignidade da pessoa humana” (BITENCOURT NETO, 2010, p. 118), e o Estado tem o dever de cumprir o disposto na Constituição Federal de 1988.
Dessa forma, é possível afirmar que o Poder Judiciário, ao agir determinando que o Estado, por meio de seus entes políticos (União, Estado e Município), cumpra o seu papel, está agindo para concretizar o bem-estar constitucionalmente consagrado.
2.3 A (in) efetividade do direito à saúde: ausência do Estado?
A prestação do direito à saúde está prevista na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 196, como um dever do Estado, impondo a ele a obrigação de criar condições objetivas que viabilizem o efetivo acesso de todos, sem qualquer distinção, ao referido direito, ou seja, mais do que a prestação material, propriamente dita, cabe ao Estado a organização de procedimentos e instituições aptos a garantir a concreta proteção da saúde do povo.
Não há uma previsão de qual entidade estatal deve ser responsabilizada pela prestação da saúde aos cidadãos, podendo os serviços de saúde serem exigidos de um ou mais entes da federação, uma vez que é direito solidário.
Para Cury (2005, p. 126),
A CRFB/88 estabeleceu competência privativa da União para legislar sobre a seguridade social (artigo 22, inciso XXIII); contudo, cuidar da saúde e da assistência pública, nos exatos termos do artigo 23, inciso II, é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Assim, embora, de acordo com o inciso VII do artigo 30 da CRFB/88, seja competência dos Municípios, diretamente ou através dos entes da administração indireta, prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e dos Estados, serviço de atendimento à saúde da população, tal responsabilidade é linear, alcançando também a União e os Estados.
Outros doutrinadores, afirmam que somente o Poder Executivo teria competência para resolver os problemas relacionados à saúde, tendo em vista que a atividade sanitária depende de verbas que são controladas por esse Poder as quais, por sua vez, são dependentes de uma vontade política. Sobre o assunto, Toledo (2003, p. 120-121, grifo do autor) refere que
O poder estatal diretamente responsável pela efetivação dos direitos fundamentais e, portanto, pela materialização da finalidade do Estado Democrático de Direito é o Executivo, haja vista ser ele o competente para a
concretização das determinações legais formuladas pela sociedade. É ele quem deve, então, traçar políticas e fixar programas a serem executados pela Administração Pública, de modo a realizar a vontade popular declarada e, lei, com a verba pública arrecadada nas formas também por ela dispostas.
Apesar do Executivo exercer um papel fundamental na efetivação do direito à saúde, tendo em vista que está constitucionalmente encarregado de controlar os recursos destinados à área sanitária, vários são os fatores que influenciam para que o Estado não consiga implantar a saúde para todos de forma igualitária, entre eles a ganância e falta de ética de alguns profissionais da saúde, que buscam o enriquecimento próprio.
Em que pese existirem na Constituição Federal diversos artigos determinando aos Poderes Públicos a responsabilidade solidária na área da saúde, não podendo os entes federados eximirem-se de tal obrigação, é constante o desrespeito aos dispositivos legais. Segundo Germano Schwartz (2001, p. 158), “o que se verifica é que a saúde é deixada em segundo plano, em detrimento de outras opções que a vontade política julgue premente.”
Ocorre que para que seja atingido o objetivo maior da sociedade brasileira, que é o respeito a dignidade da pessoa humana, não é possível que a saúde esteja condicionada a promessas políticas, nem que seja colocada em plano inferior. Portanto, é possível verificar que a ausência de efetividade do direito à saúde decorre, em grande parte, na ausência de vontade política.
[...] se é certo que a saúde é juridicamente protegida, também pode-se arriscar, com margem mínima de erro, que uma parcela de culpa da inefetividade do art.196, CF/88, encontra-se na falta de vontade política, na ausência de respeito à Constituição por parte dos Poderes Públicos e na ausência de compreensão do porquê de existirem Poderes Constituídos imbuídos da defesa do interesse público – e que no entanto não cumprem sua função. (SCHWARTZ, 2000, p. 159)
Diante da omissão ou ausência de efetividade no cumprimento dos dispositivos constitucionais e demais normas infraconstitucionais relacionadas ao direito à saúde, cabe ao Poder Judiciário, desde que provocado, garantir a sua concretização, corrigindo eventuais desigualdades na área sanitária. Para Schwartz (2001, p. 163), essa tarefa pode ser considerada como a mais importante do Judiciário.
O Judiciário tem importante dever na proteção dos direitos sociais [...] A saúde, como direito público subjetivo e fundamental do ser humano que é, quando lesionada, não pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário. Essa é, no constitucionalismo contemporâneo, a tarefa mais elevada do Poder Judiciário: garantir a observância e o cumprimento dos direitos fundamentais do homem. E não se pode falar em ditadura do Judiciário, já que sua atuação é secundária, ou seja, os Poderes Públicos – principalmente o Executivo – têm todos os meios e oportunidades para cumprirem com seu papel. Ademais, o Poder Judiciário [...] possui competência legal para tanto.
Portanto, a atuação judicial ocorre em momento secundário em relação aos deveres dos demais poderes públicos, após feita a constatação de que as ações positivas estatais não garantiram o direito à saúde, não havendo que se falar em ruptura do princípio da harmonia e interdependência dos poderes. Além disso, a Constituição Federal Brasileira confere ao Judiciário a obrigação de exigir o cumprimento dos deveres atribuídos às autoridades, bem como possibilita condições para a busca de soluções efetivas que garantam a saúde para todos os cidadãos do país.
E, num Estado de Direito, democrático e social, não se pode desconhecer a tarefa fundamental dos Poderes de Estado, seja o Executivo, Legislativo ou Judiciário: a construção do bem-estar, a qual não pode ser vista apenas como prioridade política e social, mas também jurídica, impondo-se aos Poderes estatais que atuem em prol da viabilização do direito mínimo para uma existência digna, em especial na área da saúde, que carece de recursos financeiros e de políticas públicas.
Objetivando demonstrar com ênfase a (in) efetividade do direito à saúde, diante da ausência do Estado-Administração, no tópico a seguir, passa-se à análise de casos concretos.
2.3.1 Análise de casos de atuação do Poder Judiciário diante da omissão do Estado
Visando garantir a previsão constitucional de universalizar o serviço da saúde, o Judiciário está intervindo, através de determinações que a Administração Pública forneça gratuitamente tratamento, medicamentos e ações de promoção à saúde. Inúmeros são os processos ajuizados por particulares para terem garantido seu direito à saúde.
