2021
Renato Saraiva
Rogério Renzetti
DIREITO E PROCESSO DO
TRABALHO
TEORIA
23
edição revista atualizada ampliadaCAPÍTULO
DIREITO COLETIVO DO TRABALHO
9.1 CONCEITOO Direito do Trabalho engloba dois segmentos, um individual e outro coletivo, cada um deles composto de regras, institutos e princípios próprios.
O Direito Individual do Trabalho constrói-se a partir da constatação fática da diferenciação social, econômica e política entre os dois sujeitos do pacto de emprego, o empregado e o empregador.
A flagrante hipossuficiência do empregado é que fez despontar o Direito In-dividual do Trabalho, largamente protetivo, caracterizado por princípios e regras que buscam aproximar, juridicamente, a relação desigual mantida entre o obreiro e empregador.
Já o Direito Coletivo do Trabalho é construído a partir de uma relação jurídica entre pessoas teoricamente equivalentes, de um lado, envolvendo os empregado-res diretamente ou por meio dos empregado-respectivos sindicatos patronais e, de outro, os empregados, representados pelos sindicatos da categoria profissional (sindicato dos trabalhadores).
Impende destacar que o Direito Coletivo atua intensamente sobre o Direito Individual do Trabalho, pois por intermédio dele se produzem várias regras jurí-dicas, em especial o acordo coletivo, a convenção coletiva de trabalho (estes dois frutos da chamada autocomposição) e a sentença normativa (heterocomposição).
Portanto, o Direito Coletivo do Trabalho tem como objeto de estudo as organiza-ções sindicais, as negociaorganiza-ções coletivas, os instrumentos normativos correlatos, em especial a Convenção Coletiva, o Acordo Coletivo de Trabalho, a sentença normati-va (prolatada nos autos de um Dissídio Coletivo) e a arbitragem, além do estudo do fenômeno da greve e lockout e suas repercussões nos vínculos de emprego.
9.2 ORGANIZAÇÃO SINDICAL 9.2.1 Conceito
O diploma consolidado não define sindicato, apenas esclarecendo, em seu art. 511, que:
“Art. 511. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordena-ção dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que,
como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autôno-mos, ou profissionais liberais, exerçam, respectivamente, a mesma ati-vidade ou profissão ou atiati-vidades ou profissões similares ou conexas”. Sindicato é a associação de pessoas físicas ou jurídicas que exercem atividade profissional ou econômica, para a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas.
9.2.2 Princípios da liberdade associativa e sindical e da autonomia sindical
9.2.2.1 Princípio da liberdade sindical
O princípio da liberdade sindical consiste na faculdade que possuem os empre-gadores e os obreiros de organizarem e constituírem livremente os seus sindica-tos sem que sofram qualquer interferência ou intervenção do estado, objetivando a defesa dos interesses e direitos coletivos ou individuais da categoria, seja ela econômica (patronal) ou profissional (dos trabalhadores), inclusive em questões judiciais ou administrativas.
A liberdade sindical se materializa em dois polos de atuação, a saber:
• Liberdade sindical individual: liberdade que o empregador e o trabalhador, in-dividual e livremente, possuem de filiar-se, manter-se filiado ou mesmo desfi-liar-se do sindicato representativo da categoria (arts. 5.º, XX, e 8.º, V, ambos da CF/1988).
• Liberdade sindical coletiva: liberdade que possuem os empresários e trabalhado-res agrupados, unidos por uma atividade comum, similar ou conexa, de consti-tuir, livremente, o sindicato representante de seus interesses (arts. 5.º, XVIII, e 8.º, caput, ambos da CF/1988).
No entanto, ainda não podemos afirmar que a Constituição Federal de 1988 permitiu a liberdade sindical plena, uma vez que ainda manteve a Carta Maior resquícios da antiga estrutura corporativista, como a unicidade sindical (art. 8.º, inciso II), o Poder Normativo da Justiça do Trabalho (art. 114, § 2.º) e não mais a contribuição sindical obrigatória, já que esta com a reforma trabalhista de 2017 se tornou facultativa.
9.2.2.2 Princípio da autonomia sindical
O princípio da autonomia sindical consiste na faculdade que possuem os em-pregadores e trabalhadores de organizarem internamente seus sindicatos, com poderes de autogestão e administração, sem a autorização, intervenção, interfe-rência ou controle do estado (art. 8.º, inciso I, da CF/1988).
Decorre do princípio da autonomia sindical a liberdade de os associados encerra-rem livencerra-remente as atividades do sindicato (autoextinção), exigindo-se para suspensão
Cap. 9 • DIREITO COLETIVO DO TRABALHO 191
de suas atividades por ato externo ou dissolução compulsória, decisão judicial; no último caso, impõe-se o trânsito em julgado (art. 5.º, inciso XIX, da CF/1988).
O princípio da autonomia sindical somente ganhou força com a nova Cons-tituição, a qual eliminou o controle do estado sobre a estrutura dos sindicatos quanto à sua criação e gestão, ampliou consideravelmente as prerrogativas de atuação dessas entidades na defesa dos interesses e direitos coletivos ou indivi-duais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (art. 8.º, inciso III), e tornou obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho (art. 8.º, inciso VI).
9.2.3 Categoria econômica, profissional e diferenciada
A Constituição Federal de 1988, nos arts. 7.º, parágrafo único, e 8.º, incisos II, III e IV, menciona o sistema de categorias, o que denota que a organização sindical brasileira ainda é feita por categorias, tendo sido recepcionadas as disposições da CLT (art. 570) atinentes às categorias econômicas e profissionais.
A categoria econômica (também chamada de categoria patronal) é formada quando há solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem ativi-dades idênticas, similares ou conexas, constituindo vínculo social básico entre essas pessoas (art. 511, § 1.º, CLT).
Atividades similares são as desenvolvidas por empresas que exploram negócios distintos, mas de ramos parecidos, como, por exemplo, os hotéis e restaurantes.
Atividades conexas são as que se complementam, mencionando, ilustrativa-mente, as várias atividades existentes na construção civil (serviços de alvenaria, hidráulica, esquadrias, pinturas, elétrica etc.).
A categoria profissional (categoria dos trabalhadores) é formada pela existên-cia de similitude de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situ-ação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas (art. 511, § 2.º, CLT).
Impende destacar que, se a empresa não tiver uma única atividade, mas vá-rias, o empregado será enquadrado de acordo com a atividade preponderante da empresa (art. 581, § 2.º, CLT).
O art. 511, § 3.º, da CLT define categoria diferenciada como:
“(...) a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou fun-ções diferenciadas por força do estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares”.
Na categoria diferenciada, a formação do sindicato decorre da união de empre-gados liempre-gados à mesma profissão.
Como exemplo de categorias diferenciadas (de acordo com o quadro anexo mencionado pelo art. 577 da CLT), podemos citar a dos aeronautas, publicitários, vendedores e viajantes do comércio, professores, condutores de veículos rodoviá-rios (motoristas), cabineiros de elevadores (ascensoristas), secretárias etc.
Com relação à categoria diferenciada vale lembrar que, para a aplicação plena da norma coletiva, impõe-se que todas as empresas, diretamente ou por meio do respectivo sindicato patronal, tenham subscrito a convenção ou o acordo coletivo.
Caso não haja celebração de Convenção Coletiva (CC) ou Acordo Coletivo (AC), é necessário que os sindicatos patronais diversos tenham sido arrolados no polo passivo de eventual Dissídio Coletivo suscitado pelo Sindicato Profissional da Categoria Diferenciada, sob pena de o instrumento normativo não alcançar as empresas que não participaram da relação jurídica.
9.2.4 Sindicato, federação, confederação e centrais sindicais
A estrutura sindical brasileira é formada pelos sindicatos, federações, confe-derações e Centrais Sindicais (Lei 11.648, de 31 de março de 2008).
As federações e confederações constituem associações sindicais de grau superior. Federações são entidades sindicais de grau superior organizadas nos Estados. Dispõe o art. 534 da CLT que as federações poderão ser constituídas desde que congreguem número não inferior a cinco sindicatos, representando a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profissões idênticas, similares ou conexas.
Quando as categorias não forem organizadas em sindicato, as federações po-derão celebrar convenções coletivas e acordos coletivos, nos casos respectiva-mente previstos na CLT, arts. 611, § 2.º, e 617, § 1.º, e até mesmo instaurar dissídios coletivos (art. 857, parágrafo único, CLT).
As confederações são entidades sindicais de grau superior de âmbito nacional, sen-do constituídas de no mínimo três federações, tensen-do sede em Brasília (art. 535, CLT). São as confederações formadas por ramo de atividade (indústria, comércio, transporte etc.). Podemos citar como exemplos a confederação nacional da in-dústria, confederação nacional dos trabalhadores na inin-dústria, confederação na-cional do comércio, confederação nana-cional dos trabalhadores no comércio etc.
Quando as categorias não forem organizadas em sindicatos e nem em fede-rações, as confederações poderão celebrar convenções coletivas (art. 611, § 2.º, CLT), acordos coletivos (art. 617, § 1.º, CLT) e instaurar dissídios coletivos (art. 857, parágrafo único, CLT).
Vale salientar que a recente Lei 11.648, de 31 de março de 2008, reconhe-ceu as centrais sindicais como entidades de representação geral dos trabalha-dores, constituídas em âmbito nacional, com as atribuições e prerrogativas
Cap. 9 • DIREITO COLETIVO DO TRABALHO 193
de coordenarem a representação dos trabalhadores por meio das organizações sindicais a elas filiadas e participarem de negociações em fóruns, colegiados de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social que possuam compo-sição tripartite, nos quais estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores.
As centrais sindicais eram consideradas associações civis de âmbito nacional, sem regulamentação formal e, por consequência, sem personalidade sindical.
Podemos mencionar algumas centrais sindicais, dentre elas a Confederação Geral dos Trabalhadores (CGT), a Central Única dos Trabalhadores (CUT), a Força Sindical etc.
Portanto, a partir da Lei 11.648/2008, as Centrais Sindicais foram reconhe-cidas formalmente como entidades associativas de direito privado, compostas por organizações sindicais de trabalhadores, dotadas doravante de personalidade sindical, e participando, inclusive, do rateio da contribuição sindical arrecadada dos trabalhadores, no percentual de 10% (dez por cento).
9.2.5 Unicidade sindical
A Constituição Federal de 1988, no art. 8.º, inciso II, consagrou a unicidade sindical, impossibilitando a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau (o que inclui as federações e confederações), representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que não poderá ser inferior à área de um Município.
Em verdade, a unicidade sindical imposta pela Constituição Federal de 1988 limita e restringe a plena liberdade sindical, pois impossibilita a livre criação de vários sindicatos representativos da mesma categoria em idêntica base territorial.
9.3 CONVENÇÃO E ACORDO COLETIVO DE TRABALHO 9.3.1 Conceito e sujeitos
O art. 611 define Convenção Coletiva de Trabalho como sendo:
“(...) o acordo de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam con-dições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho”.
Por sua vez, o § 1.º do mesmo art. 611 faculta aos sindicatos representati-vos das categorias profissionais celebrar Acordos Coletirepresentati-vos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de
A arbitragem é um instrumento de heterocomposição do conflito coletivo, uma vez que é o árbitro quem exercerá o juízo arbitral, proferindo sentença que ponha fim ao litígio.
No Brasil, a arbitragem é disciplinada pela Lei 9.307/1996, cujo art. 1.º dispõe que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compro-missória e o compromisso arbitral.
A cláusula compromissória está prevista no art. 4.º da Lei 9.307/1996, con-sistindo na estipulação contratual do compromisso de submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente ao referido contrato.
O compromisso arbitral, previsto no art. 9.º da Lei 9.307/1996, é a convenção pela qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.
Frise-se que, nos termos do art. 13 da Lei 9.307/1996, qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes poderá ser designada como árbitro.
A arbitragem diferencia-se da mediação, pois o mediador tão somente formula propostas para a solução do impasse, sem qualquer poder decisório, enquanto o árbitro impõe a solução ao conflito que lhe é submetido.
Na esfera trabalhista, de acordo com o art. 507-A, a arbitragem nos contratos individuais de trabalho é possível, quando a remuneração do trabalhador for su-perior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, podendo neste caso ser pactuada cláusula compro-missória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nas condições previstas na Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996.
9.7 QUESTÕES
1. (OAB 2010.2 – FVG) Com relação ao Direito Coletivo do Trabalho, assinale a
alterna-tiva correta.
(A) Acordo coletivo do trabalho é o acordo de caráter normativo pelo qual dois ou mais sin-dicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.
(B) Na greve em serviços ou atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou os tra-balhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas da paralisação.
OAB (1ª e 2ª fases) – DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO – Renato SaRaiva • RogéRio Renzetti
308
16.2.1 Procedimento sumário
O procedimento sumário, instituído pela Lei 5.584/1970, não está previsto na CLT. Tem a finalidade de garantir maior celeridade aos processos trabalhistas, cujo valor não ultrapasse a 2 salários-mínimos (considerado o valor do salário--mínimo vigente na data da propositura da ação). Essas causas trabalhistas, também chamadas de “dissídios de alçada”, possuem características relevantes, previstas nos §§ 3.º e 4.º do art. 2.º da referida lei:
• Quando o valor da causa for de até 2 salários-mínimos, será dispensável o re-sumo dos depoimentos, devendo constar na ata a conclusão do juiz quanto à matéria de fato.
• Não caberá nenhum recurso das sentenças proferidas nas ações sujeitas a esse procedimento, considerando o salário-mínimo vigente na data de ajuizamen-to da ação, exceajuizamen-to se versar sobre matéria constitucional (art. 2.º, § 4.º, Lei 5.584/1970).
16.2.2 Procedimento sumaríssimo
O procedimento sumaríssimo está previsto nos arts. 852-A a 852-I da CLT. Tem como característica privilegiar a celeridade e a economia processual.
Nos termos do art. 852-A da CLT, esse procedimento aplica-se aos dissídios individuais, cujo valor não exceda a 40 vezes o salário-mínimo na data do ajui-zamento da ação.
Às empresas públicas e sociedades de economia mista não se garante a
mesma prerrogativa, porque essas entidades exploram a atividade econômica, de modo que não seria lógico gozarem dos benefícios concedidos à administração pública no exercício de funções públicas. Isso ocasionaria uma desigualdade de mercado em relação aos particulares.
O procedimento sumaríssimo não se aplica aos dissídios coletivos.
Segundo o disposto no art. 852-B da CLT, são requisitos da petição inicial no procedimento sumaríssimo: a) pedido certo, determinado e líquido e b) o recla-mante deve fornecer o nome e o endereço do reclamado, pois não há no procedi-mento sumaríssimo citação por edital.
A inobservância de qualquer um desses requisitos resultará no arquivamento do processo, ou seja, na extinção do processo sem resolução do mérito e na con-denação do reclamante ao pagamento de custas (art. 852-B, § 1.º, CLT).
No procedimento sumaríssimo, a audiência é una, ou seja, todos os atos da
audiência inicial, bem como os de instrução e julgamento, realizar-se-ão em
Aberta a sessão, o juiz esclarecerá as partes presentes sobre as vantagens da conciliação e usará os meios adequados de persuasão para a solução conciliatória do litígio, em qualquer fase da audiência (art. 852-E, CLT).
A audiência, na qual deverá ser proferida a sentença, tem de ser designada para o prazo máximo de 15 dias do ajuizamento (art. 852-B, III, CLT), podendo, todavia, ser interrompida, caso em que o seu prosseguimento e a solução da lide devem ocorrer no máximo em mais 30 dias. Assim, uma causa sujeita ao procedi-mento sumaríssimo poderá ser apreciada no prazo máximo de 45 dias. As partes serão intimadas da sentença na própria audiência em que prolatada (arts. 852-H, § 7.º e 852-I, § 3.º, CLT).
Na ata de audiência serão registrados resumidamente os atos essenciais, as afirmações fundamentais das partes e as informações úteis à solução da causa trazidas pela prova testemunhal (art. 852-F, CLT).
Consoante o art. 852-H, todas as provas deverão ser produzidas na audiência, ainda que não requeridas previamente.
A audiência una obriga a parte a impugnar todos os documentos apresentados pela parte contrária oralmente naquela sessão, salvo em caso de absoluta
im-possibilidade, a critério do juiz (art. 852-H, § 1.º, CLT).
As partes devem observar o limite máximo de 2 testemunhas por parte, as quais deverão comparecer em audiência independentemente de intimação (art. 852-H, § 2.º, CLT).
Caso a testemunha não se apresente, o juiz só determinará a intimação da mesma, diante da apresentação do convite. Se porventura, após a intimação a
testemunha não comparecer na audiência, será ordenada a sua condução coerci-tiva e o pagamento de multa (art. 852-H, § 3.º, CLT).
A prova pericial será produzida no procedimento sumaríssimo em decorrência da imposição da lei ou quando exigida para a prova do fato. Em audiência, o juiz fixará o prazo, o objeto da perícia e nomeará o perito (art. 852-H, § 4.º, CLT).
As partes terão o prazo comum de 5 dias para manifestação em relação ao laudo pericial (art. 852-H, § 6.º, CLT).
O art. 852-E da CLT fixa que o juiz detém a faculdade de realizar a tentativa conciliatória em qualquer momento da audiência.
No procedimento sumaríssimo todos os incidentes e exceções que possam in-terferir no prosseguimento da audiência e do processo deverão ser decididos de plano. O restante das questões será decidido na sentença (art. 852-G, CLT).
Das sentenças proferidas no procedimento sumaríssimo, as partes poderão in-terpor recurso ordinário para o Tribunal Regional do Trabalho. Uma vez recebido
CAPÍTULO
21
PROVAS NO PROCESSO
DO TRABALHO
21.1 FASE PROBATÓRIA
A fase probatória está regulamentada na CLT, nos arts. 818 a 830. A legislação trabalhista é bastante sintética no que diz respeito ao tema.
O objeto da prova é demonstrar em juízo a existência ou não de um fato, vi-sando ao convencimento do juiz. Apenas excepcionalmente cabe à parte compro-var o direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (art. 376, CPC).
À luz do art. 374 do CPC, não dependem de prova os fatos: “I – notórios;
II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III – admitidos no processo como incontroversos; e
IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veraci-dade”.
21.2 ÔNUS DA PROVA
O ônus da prova é um encargo atribuído a um sujeito para demonstrar deter-minadas alegações de fato, sob pena de arcar com a situação de desvantagem advinda da não demonstração do fato.
São destinatários de tais regras: as partes (ônus subjetivo ou formal) e o juiz (ônus objetivo ou material). Às partes, na medida em que as orienta sobre o que lhes cabe comprovar, pois arcarão com as consequências da ausência ou insuficiência da demonstração dos fatos cuja prova lhes cabia. Trata-se, então, de regra de conduta das partes. Por sua vez, também dirige-se ao juiz, pois o instituto é igualmente visto como uma regra de julgamento a ser aplicado por ele no momento de proferir a sentença, quando a prova se mostre insuficiente ou inexistente.1
Pelo princípio da aquisição processual, as provas pertencem ao processo in-dependentemente de quem as tenha produzido, de modo que, no instante do
1. Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. p. 420.
julgamento, o juiz analisará as provas constantes dos autos em busca dos fatos que restaram comprovados. Caso não esteja convencido quanto à ocorrência de determinados fatos, julgará de acordo com as regras de distribuição do ônus da prova, uma vez que não se admite que não seja proferida a sentença quando há um non liquet (do latim, non liquere: “não está claro”) em matéria de fato. As-sim, se o ônus da prova cabia ao autor e ele não se desincumbiu deste, o pedido será julgado improcedente, ou seja, o autor arcará com as consequências negati-vas advindas da ausência ou insuficiência de prova. Da mesma forma, se o ônus cabia ao réu e dele este não se desincumbiu, o pedido será julgado procedente.
As regras de distribuição do ônus da prova, por isso, são aplicadas no mo-mento do julgamo-mento. Entretanto, não se deve diminuir a importância de sua função subjetiva, visto que orientam a atividade probatória e a demonstração da verdade.
O art. 818 da CLT prevê a distribuição do ônus da prova nos mesmos moldes do art. 373 do CPC, determinando que cabe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito, e ao réu o ônus da prova dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor. In verbis:
Art. 818. O ônus da prova incumbe:
I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II – ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.
O art. 818, § 1º, da CLT conferiu ao juiz a distribuição do ônus da prova, con-sideradas as particularidades do caso concreto, sendo denominada distribuição dinâmica do ônus da prova.
“Art. 818. (...)
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
O juiz, de ofício ou a requerimento, poderá distribuir diversamente o ônus da prova nas seguintes hipóteses:
a) na hipótese de impossibilidade ou de excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos moldes fixados estaticamente pelo legislador;
Cap. 21 • PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO 361
b) quando houver maior facilidade de obtenção de prova de modo diverso”.
Saliente-se que a distribuição do ônus pode ser realizada a favor do reclaman-te ou do reclamado, devendo a decisão ser fundamentada, como expressamenreclaman-te determina o § 1.º referido.
A distribuição do ônus da prova pelo juiz já vinha sendo adotada em nosso ordenamento jurídico, e durante muito tempo se discutiu qual o momento para a sua realização. A CLT definiu tal momento.
O art. 818, § 2º da CLT determina que a decisão que determinar a distribuição do ônus da prova deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a reque-rimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido:
Art. 818. (...)
§ 2º A decisão referida no § 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adia-mento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.
Frise-se que é nula a decisão que inverte o ônus probatório sem permitir à parte a quem ele foi atribuído desincumbir-se deste, como determina o art. 818, § 3º da CLT:
Art. 818. (...)
§ 3º A decisão referida no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
A distribuição do ônus da prova pelo juiz não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil, ou seja, o juiz não pode distribuir o encargo probatório de modo a tornar a prova diabólica para a parte ex-adversa.
Sob a ótica de Fredie Didier:2 “Nas hipóteses em que identificada a hipótese de
prova diabólica para ambas as partes, não deve haver a utilização da dinamização probatória. Em tal situação deve ser utilizada a regra da inesclarecibilidade, de forma a analisar qual das partes assumiu o risco da situação de dúvida insolúvel, devendo esta ser submetida à decisão desfavorável”.
Embora o ônus da prova das horas extras seja do reclamante, o encargo pro-batório da jornada de trabalho é do empregador quando ele tiver mais de 20 em-pregados, pois, com fundamento no art. 74, § 2.º da CLT, cabe a ele o registro da jornada, sendo maior a sua aptidão para produzir a prova nesse caso.
Como exemplo também podemos citar a Súmula 443, que atribui ao emprega-dor ônus que seria do empregado. Veja:
“SÚMULA 443 DO TST. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EM-PREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.
Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou precon-ceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.
Com base no art. 775, § 2º da CLT, ao juízo compete alterar a ordem de pro-dução dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito. O juiz deverá levar em conta a distribuição do ônus da prova no processo para determinar a ordem da produção das provas.
O TST tem diversas súmulas e OJs a respeito da distribuição do ônus da prova. À luz da Súmula 212 do TST, o ônus de provar o término do contrato de tra-balho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento é do
emprega-dor, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
As anotações apostas na CTPS do empregado pelo empregador geram
pre-sunção relativa de veracidade – juris tantum –, admitindo prova em contrário (Súmula 12, TST).
Presume-se recebida a notificação 48 horas depois de sua postagem. O seu
não recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário (Súmula 16, TST).
O ônus da prova da jornada de trabalho delimitada na inicial, em regra, é
do empregado, pois esta representa fato constitutivo do direito às horas extras. Apesar disso, quando o empregador tiver mais de 20 empregados, como tem o dever de manter o controle da jornada dos obreiros (art 74, § 2º, CLT), deve juntar os cartões de ponto em juízo, sob pena de atrair para si o ônus da prova, presumindo-se verdadeira a jornada descrita na petição inicial.
Cap. 21 • PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO 363
A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. Veja quadro abaixo:
Recte Rcdo empregadosNúmero de juntar cartõesObrigação de Juntou? Ônus
Requer HE Nega até 20 Não Não Recte
Requer HE Nega Mais de 20 Sim Sim Recte
Requer HE Nega Mais de 20 Sim Não Recdo
Requer Nega Mais de 20 Sim
Sim, porém são bri-tânicos (horários de
entrada e saída uniformes) –
cartões inválidos.
Recdo
Ressalte-se que o art. 12 da LC 150/2015 estabelece que “é obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio ma-nual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo”. Dessa forma, ainda que o em-pregador tenha apenas um empregado doméstico é obrigatório o registro dos seus horários de entrada, saída e intervalos. A consequência da ausência do registro ou da anotação de horários uniformes sempre de acordo com a jornada contratu-al, é a presunção de veracidade da jornada descrita pelo empregado em sua pe-tição inicial, ficando com o empregador o ônus de provar que não é verdadeira.
A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique conven-cido de que o procedimento questionado superou aquele período (OJ 233, SDI-1, TST). Dessa forma, ainda que a testemunha tenha trabalhado com o autor por apenas um ano, o juiz, convencendo-se de que essa era uma prática comum por parte do empregado, pode deferir horas extras por período superior.
Segundo estabelece a Súmula 6, VIII do TST, é ônus do empregador comprovar os fatos impeditivos, modificativos os extintivos da equiparação salarial.
O termo inicial do direito ao salário-família coincide com a prova da filiação.
Caso seja realizada em juízo, corresponde à data de ajuizamento do pedido, salvo se comprovado que anteriormente o empregador se recusara a receber a respecti-va certidão (Súmula 254, TST).
É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os re-quisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou que não pretende fazer uso do benefício (Súmula 460, TST).
Por fim, nos termos da Súmula 461 do TST, é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extin-tivo do direito do autor.
No que atine à prova da existência ou não da relação de emprego, para a dis-tribuição do ônus da prova, devemos considerar as seguintes situações:
Se o reclamante requerer em juízo o reconhecimento do vínculo de emprego e a reclamada negar a prestação de tais serviços, é do empregado o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito;
Se o reclamante requerer em juízo o reconhecimento do vínculo de emprego e a reclamada, na defesa, admitir a prestação de serviços do obreiro, não como empre-gado, mas como trabalhador autônomo, será do empregador o ônus de comprovar que a relação havida não era de emprego (fato obstativo do direito do autor).
21.3 MEIOS DE PROVA
Na produção de provas, as partes devem se ater a meios legais, moralmente le-gítimos e formalmente corretos (art. 369, CPC). Não são admissíveis, no Processo do Trabalho, as provas obtidas através de meios ilícitos (art. 5.º, LVI, CF/1988).
21.3.1 Depoimento pessoal e interrogatório
O CPC diferencia o depoimento pessoal e o interrogatório.
O depoimento pessoal é meio de prova que visa o interrogatório da parte, a fim de obter a confissão. Assim, se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de confesso não comparecer ou, com-parecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena de confissão. O depoi-mento pessoal pode ser requerido pela parte ex-adversa ou determinado pelo juiz (art. 385, caput e § 1.º, CPC).
Observe o disposto no art. 385, caput e § 1.º do CPC:
Art. 385. Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamen-to, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício.
§ 1.º Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pes-soal e advertida da pena de confesso, não comparecer ou, compare-cendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena.
O interrogatório é determinado pelo juiz, que pode determina-lo a qualquer momento. Tem por objetivo o esclarecimento dos fatos, não produzindo a pena de confissão, à luz do art. 139, VII, do CPC.
