RESUMO
As denominadas cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos oferecem à Administração Pública uma série de privilégios quando da contratação com empresas particulares. Essas cláusulas se baseiam no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e vêm sendo aplicadas indistintamente por entidades da Administração Pública Direta e Indireta, inclusive pelas empresas estatais que exercem atividade econômica. Contudo, diante da nova concepção de Estado e tendo por base a instauração de uma nova ordem constitucional em que os Direitos Fundamentais condicionam a própria atuação estatal, é preciso reavaliar a necessidade das cláusulas exorbitantes. Nestes termos, esse estudo buscou demonstrar, a partir de uma análise sob dois pontos de vista distintos, que os fundamentos teóricos justificadores das cláusulas exorbitantes não mais se sustentam e que as implicações econômicas destas cláusulas são negativas, na medida em que trazem novos riscos aos contratantes e, conseqüentemente, repercutem nos valores dos contratos.
Palavras-chaves: Cláusulas exorbitantes. Contratos administrativos. Supremacia do interesse público. Empresas estatais. Repercussões econômicas.
Victor Teixeira de Albuquerque
Acadêmico do 7º período do Curso de Direito da UFRN Bolsista do PRH ANP/MCT nº 36 Monitor de Direito Constitucional I
C
Enio Felipe da Rocha
Acadêmico do 7º período do Curso de Direito da UFRN
CONSIDERAÇÕES TEÓRICAS
E ECONÔMICAS ACERCA DAS
CLÁUSULAS EXORBITANTES NOS
1 INTRODUÇÃO
As transformações históricas ocorridas principalmente após as duas grandes guerras do século passado criaram um cenário em que a direta interferência do Estado na atividade econômica e as suas relações com os agentes econômicos privados precisaram ser revistas. Dentro desse contexto, foram sendo incorporados aos ordenamentos jurídicos ocidentais elementos que, seja do ponto de vista teórico, ou mesmo do ponto de vista institucional, tentaram rever a função social do Estado, que agora passou a atuar de modo direto no campo econômico em sentido lato, quer através da prestação serviços públicos ou mesmo de forma mais incisiva, exercendo o papel de empresário1.
Contudo, a partir do final do século XX, o declínio das concepções intervencionistas e a percepção de que o cumprimento dos objetivos sociais do Estado não podem ser alcançados de forma absolutamente independente, resultaram em uma nova postura estatal diante do privado, passando a tratá-lo, agora, como colaborador essencial. Com o desenvolvimento do processo globalizante, a vida ganhou em termos de complexidade. Também, houve uma alteração no campo do Estado e do Direito. O Estado não é mais o do tempo do Estado Social em que ocupava significativa esfera do agir humano, tanto na prestação de serviços públicos como no atuar diretamente no campo econômico. Valendo-nos da lição de Eros Grau, o Estado diminui a sua atuação no domínio econômico e passa a atuar sobre o domínio econômico2. Fala-se em Estado Regulador3.
Outra peculiaridade da dogmática jurídica contemporânea é a atribuição de um papel fundante e vinculativo de que são dotadas as Constituições, tanto sob o ponto de vista formal, quanto do ponto de vista material, em que os direitos fundamentais passam a exercer papel primordial para toda a estruturação não somente do próprio Estado, como também da sua disciplina normativa.4 Assim,
seja através do processo de filtragem constitucional5, seja através da inserção de
1 Adotamos aqui a classificação feita pelo professor Eros Roberto Grau. Segundo o autor, haveria a
exis-tência de atividades econômicas em sentido lato, compreendendo-‐se como gênero, da qual surgiriam como espécies o serviço público, titularizado pelo Estado, dada a sua relevância reconhecida pela ordem normativa e as atividades econômicas em sentido estrito. Cf. Eros Grau (2007, p. 104).
2 As ações no domínio econômico se dariam através absorção (monopólio) ou por participação
(competi-ção)﴿. Já a nas ações sobre o domínio econômico se dariam por direção (﴾regulação)﴿ ou indução (﴾extrafisca-lidade)﴿. Eros Grau (﴾2007, pp. 148-‐149)﴿.
3 Essas mudanças foram, de certa forma, introduzidas paulatinamente na ordem jurídica pátria, cabendo
citar a publicação do Decreto-‐Lei n° 200/67, marco normativo paradigmático que rompe com uma compre-ensão patrimonialista do poder público e inaugura uma nova ordem fundada na revalorização da iniciativa privada através de parcerias públicas. Com a promulgação da Carta Magna de 1988 e suas posteriores reformas, através das Emendas Constitucionais n° 06, 07, 09, 19, 20, bem como a publicação de Leis que procuram regulamentar essa nova forma de relação entre o público e o privado, como a Lei das Parcerias Público-Privadas, Lei dos Consórcios Públicos, dentre outras.
4 Sobre o tema, pronunciou-‐se com muita propriedade o jurista alemão Konrad Hesse, o qual rompe com
a idéia de que a Constituição é condicionada pelos fatores reais de poder, na esteira do pensamento de Lasalle, para afirmar que há uma força normativa intrínseca à própria Carta. cf Konrad Hesse (﴾1991)﴿.
5 Consiste a filtragem no processo de revisão das concepções dos mais variados ramos do direito com
determinados dispositivos na Constituição, os mais variados ramos do direito passaram por um processo de constitucionalização. Consiste esse na revisão do modo de estruturação dos segmentos do direito com base nos valores consagrados na Carta Maior. O processo se fez sentir tanto no campo do Direito Privado, tendo isso sido refletido no Código Civil de 2002, como no campo do Direito Público, mais especificamente no Direito Administrativo.
Dessa forma, encontra-‐se a atual dogmática administrativa naquilo que se pode chamar de “crise paradigmática”, tendo em vista que toda a composição do Direito Administrativo foi construída com base na tradicional visão que atribuía ao interesse público um valor supremo em relação ao privado. Dentro dessa perspectiva estruturou-‐se a idéia de administração hierárquica, poder de polícia, desapropriação, continuidade dos serviços públicos e o regime jurídico do contrato administrativo.
Porém, essas idéias já não se adequam perfeitamente ao papel do Estado contemporâneo, nem sob a ótica econômica, na medida em que a própria Constituição inaugura um modelo baseado na livre-iniciativa e na defesa da concorrência como formas de buscar uma harmonização de interesses públicos e privados, de sorte facilitar o desenvolvimento econômico, muito menos sob a ótica teórica de que o ente estatal pode sobrepor-‐se aos interesses individuais sob uma premissa de proteção da coletividade, já que não pode ser inferida, a partir de uma interpretação sistemática da Constituição, a atribuição de certos privilégios à Administração.
Assim, o objetivo do presente estudo é demonstrar a inadequação destas prerrogativas administrativas, quando o Estado estiver desempenhando atividade econômica em regime de concorrência com a iniciativa privada, mais especificamente as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, através de duas linhas de frente: i) a injustificação de tais cláusulas perante o temperamento do princípio da supremacia do interesse público; ii) os malefícios que tais instrumentos trazem à própria Administração, na medida em que aumentam os custos dos contratos, dado que os riscos econômicos advindos do possível exercício de tais cláusulas refletem-‐se na precificação das propostas, gerando uma contradição no sistema, já que a justificativa para a existência dessas cláusulas exorbitantes (﴾supremacia dos interesses públicos)﴿ teria como conseqüência prejuízos ao erário público.
No entanto, antes de avançar na temática proposta, faz-se necessária a incursão em algumas considerações básicas sobre institutos elementares do Direito Administrativo, mais especificamente a natureza jurídica dos contratos administrativos e suas cláusulas exorbitantes, bem como a sua utilização por parte das entidades componentes da Administração Pública Indireta, além de tecer breves comentários acerca do regime jurídico das empresas estatais e a necessidade de haver uma diferenciação precisa e expressa de suas características e prerrogativas,
para se fazer imperativa não somente do ponto de vista formal, mas sobretudo material. Para aprofundar, Cf. Paulo Ricardo Schier (2005). Disponível na internet: <www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 17 de abril de 2008.
tendo por base o objetivo final de sua instituição, a saber: a prestação de serviços públicos ou a exploração de atividade econômica.
2 BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO E SUAS CLÁUSULAS EXORBITANTES
A atuação do Estado, embora, primordialmente, seja concebida através de manifestações unilaterais (atos administrativos), não prescinde da colaboração de terceiros que, através de manifestações volitivas contratam com o poder público para que este consiga cumprir com o seu papel frente à coletividade. A esses instrumentos dá-se o nome de contrato administrativo6.
De forma breve, pode-se caracterizar os contratos administrativos como negócios jurídicos bilaterais firmados entre os sujeitos de direito privado e a Administração Pública, sob um regime jurídico diferenciado, tendo em vista a supremacia do interesse público.
Estabelecida essa premissa, justifica-‐se a existência das chamadas “cláusulas exorbitantes”, as quais acabam dotando o Poder Público de maiores privilégios do que o normalmente atribuído a qualquer sujeito de direito, quando firma contratos ou, na precisa lição de Cretella Júnior (﴾1986, p.3)﴿ “é a proposição mandamental, formulada pela Administração, aceita pelo particular e que, inscrita entre as demais cláusulas do contrato, o tipifica como administrativo”.7 As cláusulas
exorbitantes possibilitam que a Administração possua determinadas prerrogativas frente ao outro pólo da relação contratual, como: uma maior extensão temporal em relação à exceção do contrato não cumprido; fiscalizar-‐lhe a execução; aplicar sanções pela inexecução total ou parcial do ajuste; bem como a prerrogativa de alterar ou rescindir o contrato unilateralmente8.
6 Estabelece a doutrina uma distinção entre os contratos da administração e os contratos administrativos,
embora na Lei de Licitações e Contratos (﴾Lei n° 8.666/93)﴿ não haja menção expressa a esta diversidade. Porém, conforme entendimento doutrinário, é possível afirmar que os contratos da administração podem ser vistos como gênero, do qual é espécie o contrato administrativo. No escólio do pensamento alemão de Hartmut Maurer (2006, pp. 410-411), este último é caracterizado não pela presença da Administração Pública em um dos pólos da relação contratual (ou mesmo em ambos), mas sim pelo objeto do contrato. Assim, para o jurista germânico o contrato administrativo se diferencia do contrato da administração sob regime privado pela natureza da relação jurídica, sendo necessário que a mesma seja pública. Conforme será visto infra, essa definição é válida para todos os entes administrativos enquanto permanecer ausente a regulamentação do Art. 173 da CF/88, o qual prevê a instituição de um estatuto próprio das empresas estatais, e por conseguinte uma nova disciplina normativa de seus contratos.
7 Cabe acrescentar afirmação do mesmo Cretella Júnior (﴾1986, p.3)﴿, para quem “A noção de cláusula exorbi-tante, cláusula derrogatória (﴾do direito comum)﴿, ou melhor, "cláusula de privilégio", assume, assim, relevân-cia extraordinária no campo do direito público, porque é o divortium aquarum entre o contrato de direito privado e o contrato de direito administrativo, este último, por sua vez, espécie do gênero contrato de direito público, motivo porque elegemos a cláusula exorbitante do direito comum que, na prática, ainda suscita algumas controvérsias, para a elaboração deste artigo especializado”. (grifos do autor)
8 Não pode disso se inferir que se prega pela impossibilidade de se estabelecer a nível legal uma restrição a
dação de determinadas prerrogativas a uma dada parte contratual. Pelo contrario, observa-se uma revisão do princípio da autonomia da vontade, posto que, através de normas impositivas, restringiu-‐se o limite
Estabelecidas as definições básicas, tanto de contrato administrativo, como de cláusulas exorbitante, passa-se a analisar a desconsideração do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e as possíveis conseqüências que tal fato tem na delimitação do alcance que é dado ao Art. 58 da Lei de Licitações9.
3 DO “PRINCÍPIO” DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO: CONSEQUÊNCIAS EM RELAÇÃO À DEFINIÇÃO DO REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO
A ordem jurídica instaurada a partir da Constituição Federal de 1988 foi responsável por uma nova reavaliação dos valores que devem ser mais caros ao Estado. Isso se faz sentir já no modo como se encontra organizado topograficamente o texto normativo, no sentido em que já é trazido, logo no início do texto constitucional, um extensivo rol de direitos fundamentais, dando a idéia de que o Estado deve sempre ter sua atuação condicionada por esses ditames10.
Dentro do contexto do pós-positivismo, os valores constitucionais passaram a nortear o modo como se encontra sistematizado o ordenamento jurídico, dentro do que pode se observar uma passagem da era do princípio da legalidade para o
princípio da constitucionalidade (﴾BONAVIDES, 2006, p.398)﴿, posto que os direitos
dos poderes dispositivos das partes em relação ao conteúdo contratual em determinados casos, como nas relações de consumo e de trabalho. Contudo, observa-‐se que ambas possuem fundamento constitucional, dada a proteção ao consumidor estabelecida no art. 5º XXXII, e o fundamento da valorização do trabalho bem como os direitos do trabalhador consagrados como direitos fundamentais, art. 6º da CF.
9 Dada a relevância do dispositivo para o presente trabalho, é importante aqui transcrever o seu inteiro
teor, in verbis:“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:I -‐ modificá-‐los, unilateralmente, para melhor adequa-ção às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;II -‐ rescindi-‐los, unilateral-mente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III -‐ fiscalizar-‐lhes a execução;IV -‐ aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;V -‐ nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.§ 1o As cláusulas econômico-‐financeiras e monetárias
dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.§ 2o Na
hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-‐financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual”
10 A atual Constituição brasileira já traz no Título II, art. 5 e ss. de seu texto um extenso rol de direitos e
garantias fundamentais. Mostra-‐se aqui a influência da Constituição portuguesa de 1976 que na Parte I já disciplina a matéria aos direitos e deveres fundamentais. Fazendo uma análise das anteriores constituições brasileiras, podemos observar o papel secundário dado aos direitos fundamentais a partir da própria topo-grafia de sua organização: a)﴿ Constituição de 1824, a partir do Título 8; b)﴿ Constituição de 1891, a partir do Título IV; c)﴿ Constituição de 1934, Título III, art. 106 e ss; d)﴿ Constituição de 1937, art. 122 e ss; e)﴿ Constitui-ção de 1946, Título IV, art. 129 e ss; f)﴿ ConstituiConstitui-ção de 1967, Título II, art. 140 e ss; g)﴿ ConstituiConstitui-ção de 1967, Emenda Constitucional I de 1969, Título II, art. 145 e ss. Sobre o tema afirmou Daniel Sarmento (﴾2007, p. 103)﴿ que a posição dos direitos fundamentais “é sintoma de uma clara opção do constituinte, que perfilhou a idéia de que os direitos fundamentais não são dádivas do poder público, mas antes a projeção normativa de valores morais superiores ao próprio Estado”. Nesse sentido, também Cf. Ingo Sarlet. (2007).
fundamentais agora exercem um papel de centralidade e condicionante da própria legitimidade do sistema normativo.
Tal tomada de postura teve como conseqüência a revisão dos mais variados ramos do direito, posto que os princípios constitucionais, dotados agora de normatividade, passaram a pedir uma nova análise do modo como se estruturam os setores normativos e as suas bases teóricas, dentro do que se insere o Direito Administrativo.
Tradicionalmente, a doutrina nacional, inspiradas nas concepções francesas, quase por unanimidade, baseia a estruturação do regime jurídico-‐ administrativo em dois ditames básicos, quais sejam: a)﴿ na indisponibilidade do interesse público e b) na supremacia do interesse público sobre o interesse privado11. Dando a este último o caráter de princípio jurídico12, afirma-‐se que em
virtude de o Estado tutelar os interesses da coletividade, haveria uma verticalidade em sua relação com o privado, devendo esse último sucumbir quando se mostrar em confronto com os interesses públicos.
Entretanto, têm-se levantado vozes no sentido de pedir uma revisão no que diz respeito ao segundo ponto do regime administrativo. Partindo de uma análise crítica do próprio surgimento histórico das prerrogativas de que é dotada a Administração13, afirma-‐se que seria incompatível com o Estado Constitucional, em
que se tem por fundamento a dignidade da pessoa humana, admitir ou inferir do sistema constitucional qualquer espécie de “supremacia” do interesse público ou
11 Nesse sentido, Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello (﴾2008, pp. 66-‐78)﴿. No mesmo sentido, Hely Lopes
Meirelles (﴾2008, pp. 105-‐106)﴿.
12 Nesse sentido, com base na sua teoria dos princípios, Humberto Ávila se põe na vanguarda do processo
em que se busca negar o caráter de princípio jurídico da supremacia do interesse público, tendo em vista a incoerência existente na idéia de que poderia se falar na existência de um princípio jurídico que negasse, a priori, todo e qualquer processo de ponderação nos casos em que houvesse um conflito com o interesse privado. Cf. Humberto Ávila (﴾2007)﴿. Apesar de não adentrar na problemática das questões atinentes ao conflito existente entre normas jurídicas, Miguel Seabra Fagundes (﴾2005)﴿ falava em sua obra já na existência de uma supremacia verificável tão somente no plano abstrato, havendo a possibilidade de ser afastada no plano concreto. Nesse sentido.
13 Em excelente retrato das várias concepções em que se já propôs a separação dos poderes tendo como
base a distinção das funções estatais em três, afirma Nuno Piçarra ser possível vislumbrar uma distinção nítida entre o modo francês e norte-americano de se consagrar o princípio. No primeiro caso, dada a fragilidade enfrentada pelo Poder Judiciário por questões históricas, assume o Poder Legislativo um papel proeminente, cabendo a este o controle da constitucionalidade das leis, através do Conselho Constitucio-nal, tão como ganhando o princípio da legalidade bastante relevância, tendo a análise de sua validade não verificada a partir da sua compatibilidade com a Constituição, mas sim da racionalidade que era pressupos-ta no processo jurígeno. Assim afirma o autor (﴾1989, p. 160)﴿ “Tal como a função legislativa, por um lado, e a função executiva e a jurisdicional, por outro, se encontram entre si numa relação de superior-subalterno, também ao poder legislativo hão-de estar o poder executivo e o poder judicial.”. Visando se salvaguardar dentro desse contexto, criou o Poder Executivo mecanismos de garantir determinadas prerrogativas que gozara em outro momento, criando assim o mecanismo de controle administrativo de suas atividades atra-vés do contencioso administrativo, tendo sido teorizado no seio do Conselho de Estado francês os princí-pios basilares do Direito Administrativo, como o da “supremacia” do interesse público sobre o privado, a discricionariedade administrativa, a intangibilidade do mérito administrativo, as cláusulas exorbitantes nos contratos firmados entre o poder público, dente outras. Acerca dessa “nova” história do Direito Administra-tivo, tendo em vista o processo de constitucionalização do ordenamento, V. Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2007, p.7-36). Gustavo Binenbojm (2006).
mesmo que se constituiria de fato um princípio jurídico.
Como salienta Daniel Sarmento (2007, p.52-59), a teoria da supremacia teria por base dois pressupostos teóricos: a teoria organicista e a teoria utilitarista do Estado. A primeira tem por apoio a noção de que os vários indivíduos da sociedade nada mais consistiriam do que partes de um todo, o Estado, em que cada um teria o dever de exercer a sua função designada pelo corpo social. Contudo, o que pode se notar nesse caso é uma instrumentalidade do indivíduo frente a coletividade, o que se mostra frontalmente contrário ao fundamento da dignidade da pessoa humana. Tal concepção teórica mostra-‐se contrária à máxima kantiana, de que sendo o homem dotado de um fim é possuidor de dignidade, enquanto todos os demais objetos do universo seriam coisas, utilizadas para o devido desenvolvimento do fim. Já em relação à teoria utilitarista, observa-‐se uma necessidade de ser buscada a satisfação para uma maior quantidade de pessoas, pouco importando os interesses das minorias. O que se observa de plano é uma plena incompatibilidade dessa visão com uma sociedade que constitucionalmente se diz pluralista.
Saindo de uma análise filosófica para um exame do sistema jurídico-‐ positivo, não é possível se observar, seja com base numa leitura isolada dos dispositivos constitucionais, seja com base numa leitura sistemática, a existência de prerrogativas que dotem o poder público, de plano, de poderes injustificados frente ao privado. Muito pelo contrário, o que se observa é uma preocupação justificada do constituinte em defender os direitos fundamentais dos indivíduos. Então, por mais bem intencionado que sejam os defensores da teoria da supremacia do interesse público sobre o privado e levando em conta a excelência dos seus argumentos, é preciso admitir, como afirma Aragão (﴾2007, p. 16)﴿, que uma suposta aplicação da Constituição que não dê o devido valor ao seu texto, “dando mais importância a concepções filosóficas ou sociais exógenas, pode fazer com que os direitos sejam atingidos por restrições não albergadas constitucionalmente”.
Contudo, não se pretende aqui afirmar que não existe o interesse público. Os poderes públicos no exercício de sua função constitucional deve sempre ter em fim o alcance dos deveres postos pela Carta Maior, não sendo responsável pela sua concretização tão somente o legislador, mas também possuindo o poder executivo, no exercício da função administrativa, um papel fundamental na concretização dos valores maiores da república. Pede-se uma passagem da vinculação do administrador do princípio da legalidade para a vinculação ao princípio da juridicidade, podendo, inclusive, insurgir-‐se contra o que dispõe a lei formal em nome da concretização da Constituição14.
14 Afirma Paulo Otero (﴾2003, p.35-‐43)﴿ que o surgimento do princípio da legalidade possui em si uma
incoerência teórica desde a sua concepção, no sentido de que de fato não imporia uma limitação exacer-bada ao Administrador. Assim, propõe uma noção de vinculação da Administração Pública não somente à lei, mas ao Direito. Desenvolvendo a idéia proposta, Binenbojm (2006, p.224) o grau de vinculação do administrador à juridicidade corresponderá ao maior ou menor grau de controlabilidade judicial dos seus atos. Todavia, a definição de densidade de controle não segue uma lógica puramente normativa, mas deve atenta também para os procedimentos adotados pela Administração e para as suas competências e responsabilidades dos órgãos decisórios, compondo a pauta para um critério que se poderia intitular
Dentro de uma perspectiva personalista, portanto, conclui-‐se que não há interesses públicos dotados de supremacia, mas a necessidade de se buscar a realização dos interesses constitucionais, de modo a que deve ser analisada, no caso concreto, eventual divergência entre interesses públicos e privados, de tal forma que prevaleça aquele mais adequado ao regime constitucional e, por conseguinte, aos direitos fundamentais15.
Assim, tendo em vista que o pressuposto básico do regime jurídico-‐ administrativo passa por uma revisão, todas as conseqüências que dele derivam devem também ser revistas. Dentre elas está a concepção das cláusulas exorbitantes, pelo menos no que diz respeito a sua aplicação indiscriminada como propõe o art. 58 da Lei de Licitações, pelo menos no que concerne a sua utilização por parte das empresas estatais exercentes de atividade econômica em sentido estrito. Antes, cabe definir o regime jurídico diferenciado das empresas públicas e sociedades de economia mista com base na atividade por elas precipuamente exercidas, quais sejam, prestação de serviço público ou exercício de atividade econômica.
4 DO REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS E DELIMITAÇÃO DO CAMPO DE APLICAÇÃO DAS CLÁUSULAS EXORBITANTES
No desenvolvimento da atividade administrativa, o poder público pode atuar tanto de forma centralizada, através da própria estrutura da pessoa política traçada na Constituição, como através de entes por ela criados que, dotados de maior autonomia e especialização funcional, atuam de modo descentralizado, com
jurídico-‐funcionalmente adequado. Assim, (﴾2006, pp. 235-‐237)﴿ baseia-‐se numa estrutura dinâmica de de-finição conceitual ao invés de algo estático. Destarte, propõe cinco premissas básicas a serem seguidas para verificar o campo de limitação da análise do mérito administrativo por parte do Judiciário, quais sejam: I) Quanto maior o grau de restrição imposto a direitos fundamentais, mais intenso deve ser o grau de controle judicial;II)﴿ Quanto maior o grau de objetividade extraível dos relatos normativos incidentes à hipótese em exame, mais intenso deve ser o grau de controle judicial; III)﴿ Quanto maior o grau de tecnici-dade da matéria, objeto de decisão dos órgãos dotados de expertise e experiência, menos intenso deve ser o grau de controle judicial;IV)﴿ Quanto maior o grau de politicidade da matéria, objeto de decisão por agente eleitoral legitimado, menos intenso deve ser o grau de controle judicial, e; V)﴿ Quanto maior o grau de efetiva participação social no processo de deliberação que resultou na decisão, menos intenso deve ser o grau de controle judicial.
15 Também no sentido da existência de uma nova concepção do regime jurídico-administrativo, porém a
partir de um ângulo diverso do afirmado nas obras citadas na nota anterior, pois baseiam-‐se simplesmente na releitura dos conceitos de interesses públicos, mas ainda afirmam sua supremacia perante os interesses privados, destacam-se as posições de Torchia apud Medauar para quem não existe mais a concepção de um interesse público in natura, prévia e abstratamente concebido e, de qualquer modo, superior, pois ele é fruto de escolhas determinadas concretamente na concreta e histórica contingência. Na mesma obra, a autora cita passagem de Floriano de Azevedo Marques, que propõe uma nova feição ao conceito de su-premacia do interesse público ao afirmar que “diante do colapso da noção singular e analítica de interesse público, a função de composição e conciliação entre os diversos interesses caberá sempre à esfera pública. Porém, as instituições, os órgãos e os instrumentos disponíveis a esta esfera pública redelineada são bas-tante diversos daqueles tradicionalmente disponíveis no âmbito do Estado tradicional.” Odete Medauar. (2003, p.193-194).
vista a melhor atender ao interesse público.
Criadas por meio de autorização legislativa, as empresas estatais, conforme entende a doutrina, possuem um duplo regime jurídico, tendo em vista a atividade que exercem, quais sejam: a)﴿ prestação de serviço público; b)﴿ exercício de atividade econômica em sentido estrito.
Os serviços públicos, definidos na CF/88 no título referente à Organização do Estado, podem ser entendidos como as necessidades que, dada a sua relevância para a sociedade, são pela ordem jurídica tidas como de titularidade exclusiva do Estado, não obstante o seu exercício possa ser delegado aos agentes privados pelos meios previstos constitucionalmente. Cumpre ressaltar que embora delegáveis, o cumprimento dos serviços públicos em questão devem sofrer a fiscalização estatal, para que esta prestação se dê de forma eficiente. Sendo assim, nada impede que a ordem jurídica confira ao Estado prerrogativas que visam a garantir o efetivo e eficiente exercício destes serviços, para evitar que sua falta proporcione uma instabilidade indesejável.
No que tange ao exercício de atividade econômica em sentido estrito cumpre destacar que esse campo de atuação é primordialmente privado, embora a Constituição estabeleça critérios expressos em que o Estado possa atuar como empresário. Contudo, o que se observa é a impossibilidade de se estabelecer, nesse caso, determinadas prerrogativas ao poder público, mais precisamente nesse caso a existência de cláusulas exorbitantes, pelo simples fato de em um dos lados da relação contratual figurar um ente da Administração Indireta. Contudo, observa-‐se que uma leitura do Art. 58 da Lei de Licitação, tendo em vista a sua ampla aplicabilidade, ainda seria utilizado no caso das contratações levadas a cabo por parte do Estado Empresário, o que não se justifica sob o ponto de vista constitucional, já que de fato não se pode falar em supremacia do interesse público que justifique a aplicação desse dispositivo nesses casos.
Então, com base na desconstituição do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesses privados, pretende-se uma delimitação do âmbito normativo da aplicação das cláusulas exorbitantes do modo como estas encontram-se dispostas em nossa ordem jurídico-positiva, dado não haver fundada base constitucional para que se permita essa disparidade entre os pólos desses tipos de contratos, que melhor se qualificariam como contratos da administração. Mesmo ainda não tendo sido instituído o estatuto das empresas públicas, cabe ao poder público não aplicar as cláusulas quando exercente de atividade econômica em sentido estrito, tendo em vista a vinculação também da Administração Pública à Constituição Federal. Não obstante, caso insista em atuar nesse sentido, deve o privado, que se mostra contratando com o poder público para que o Judiciário, no seu dever de garantir a observância dos ditames da ordem normativa, afastar a aplicação das cláusulas exorbitantes nesses casos.
5 AS IMPLICAÇÕES ECONÔMICAS E SOCIAIS DE CLÁUSULAS EXORBITANTES
a existência destas cláusulas exorbitantes finda sendo, obviamente, um fator de que altera implicitamente os custos das propostas submetidas à apreciação da Administração, isso porque, para usar expressão consagrada no Direito Americano, os direitos não nascem em árvores.
5.1 Considerações sobre a Economia e suas relações com o Direito
O mercado pode ser visto como uma estrutura na qual os indivíduos buscam atender suas necessidades específicas. As trocas comerciais são as molas do desenvolvimento, pois permitem que indivíduos especializados possam, a partir da oferta de seus produtos ou serviços, conseguir outros que, além de lhe serem úteis ou necessários, ele, sozinho, jamais conseguiria produzir. Assim, a noção de comunidade sustentável implica necessariamente na existência de um mercado apropriado as estas relações de troca. A teoria econômica dos mercados visa conceber estruturas em que as liberdades de troca sejam cada vez mais eficientes, ou seja, menos condicionadas a falhas que, ao inibir a movimentação de bens e serviços, tendem a reduzir a possibilidade de desenvolvimento da própria comunidade.
Neste momento surge o ponto de contato entre a economia de mercado e a necessidade de uma regulação normativa e imperativa condicionante da conduta dos atores do mercado, de tal forma que suas falhas sejam minimizadas para a circulação da riqueza se dar de forma mais livre.
5.2 Teoria da Empresa
De acordo com Pinheiro e Saddi (2006, p.50), e sob o ponto de vista eminentemente econômico, uma empresa é representada como a tecnologia que utiliza para transformar insumos, capital e trabalho em produtos ou serviços que possam ser oferecidos ao mercado sob a condição de retribuir-‐lhe os gastos despendidos, além de uma margem de lucro que visa ao incentivo para uma contínua evolução do processo.
A análise dos custos envolvidos no processo produtivo permite conceber que a viabilidade econômica da empresa está condicionada, dentre outras coisas, ao salários dos trabalhadores, aos juros pagos nos financiamentos, ao custo dos insumos, ao custo de oportunidade do capital, ou seja, ao maior rendimento possível de ser obtido com o uso dos mesmos elementos produtivos, ao trabalho dos proprietários etc16.
16 Remete-‐se aqui à definição de custo de oportunidade do capital estabelecida por Armando Castelar
Pinheiro e Jairo Saddi (﴾2006, p.74-‐75)﴿: “[Custo de oportunidade representa] o maior retorno que poderia ser obtido pelo uso de uma máquina, produto ou esforço de uma pessoa em uma atividade diversa daquela em que está sendo utilizado. Por exemplo, o custo de oportunidade de alguém que freqüenta a escola é a renda que poderia ganhar se estivesse empregado. Do ponto de vista econômico, só faz sentido ir a escola se o aumento de rendimentos obtidos com a instrução recebida superar esse custo de oportunidade. Um empresário somente aplicará seu capital e trabalho em um empreendimento se acreditar que assim obterá uma renda maior do que, por exemplo, investindo seu capital no mercado financeiro e arranjando um
Os custos de produção podem ser divididos em duas categorias: fixos e variáveis. Em linhas gerais, até porque não é esse o objeto principal deste estudo, são tidos como fixos aqueles custos cuja dimensão não varia conforme haja variação no volume de produção, como, por exemplo, o aluguel do estabelecimento produtivo; e variáveis aqueles que sofrem uma alteração positiva ou negativa conforme se decida por um aumento ou diminuição da produção.
Há, porém, inerente a qualquer mercado regulamentado de alguma forma uma espécie muito peculiar de custo, denominado custos de transação. Uma das definições clássicas destes custos de transação foi proposta por Yoram Barzel
apud Pinheiro e Saddi (﴾2006, p.62)﴿, que os instituiu como “os custos associados à
transferência, captura e proteção de direitos”. Em um sistema capitalista, sem ser preciso muito esforço intelectual, o objetivo primordial das instituições é reduzir estes custos.
5.3 As cláusulas exorbitantes e os riscos econômicos
Não é difícil perceber, a partir da análise feita nos itens anteriores, que a instituição de cláusulas contratuais que concedam a um dos pólos da relação negocial prerrogativas de extinção ou modificação do acordo trazem consigo um encarecimento implícito dos valores envolvidos na contratação e, portanto, um prejuízo, pelo menos do ponto de vista econômico, à Administração, pois os riscos envolvidos na atividade econômica combinados com estes privilégios de certa forma intimidadores (ou desestimulantes) tendem a aumentar os custos de oportunidade daquele capital imobilizado na produção de bens ou serviços para a Administração, bem como a afastar eventuais contratantes, por não considerarem viável economicamente a celebração de contratos em uma posição de inferioridade, o que termina diminuindo o número de atores dispostos a contratar com a Administração e, por conseguinte, aumentando os preços das propostas.
6 CONCLUSÕES
O Estado contemporâneo prima pelos valores estabelecidos em sua Constituição de modo que tais valores sejam fontes de influência de todos os setores sociais, desde as relações humanas, passando pela criação legislativa até chegar à atuação judicante.
Por essa constatação, fica evidente que os ramos jurídicos precisam rever seus dogmas para verificar sua compatibilidade com os ditames impostos pela ordem constitucional. No caso do ordenamento jurídico brasileiro, já é possível verificar um forte movimento nesse sentido, cabendo citar como exemplo as pesquisas na área do Direito Civil-‐Constitucional, na qual se destaca o ilustre professor carioca Gustavo
Tepedino, que vem tentando reavaliar os institutos civis de modo a adequá-‐los às diretrizes traçadas pela nova ordem constitucional brasileira.
Procurou-‐se demonstrar nesse estudo que ainda carece o Direito Administrativo dessa tendência refundadora, embora possam ser destacados autores que já venham tentando se adequar a esta tendência moderna, como os ilustres professores Odete Medauar, Diogo Figueiredo Moreira Neto, dentre outros.
A proposta estabelecida aqui nesse breve estudo foi de rever a necessidade de existência das chamadas cláusulas exorbitantes, sob duas óticas distintas: a teórica e a econômica. Restou demonstrado que sob nenhum desses pontos de vistas as cláusulas exorbitantes trazem benefícios sociais. Em primeiro lugar porque não encontra amparo na nova ordem constitucional e a sua permanência na Lei de Licitações e Contratos permanece como uma constante afronta aos valores atualmente vigentes. Ademais, sob um olhar essencialmente econômico tais cláusulas, ao invés de trazer benefícios, acabam por onerar ainda mais o preço dos contratos administrativos e conseqüentemente drenam os sempre incipientes recursos públicos, sob a falsa justificativa de proteção ao interesse da coletividade.
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THEORETICAL AND ECONOMIC COMMENTS ON ADMINISTRATIVE CONTRACTS AND ITS EXORBITANT CLAUSES
ABSTRACT
The administrative contracts and its so called exorbitant clauses offer to the Administration a series of privileges when it need to contract private companies These exorbitant clauses are based on the supremacy of public interests principle and have been used indistinctively by Direct and Indirect Administration, including state-owned companies. However, considering the new conception of State and the new constitutional system, in which the fundamental rights rule even the State steps, it is necessary to reevaluate the need of such exorbitant clauses. So, this essay tries to demonstrate, from two different angles, that the theoretical basis of the exorbitant clauses are not accepted by the new constitutional system and that the economic effects of such clauses are harmful to the society, because add risks to the contracts and, therefore, raise its price.
Keywords: Exorbitant clauses. Administrative
con-tracts. Supremacy of public
