EVANDRO JACKSON PERIN JUNIOR
OS EFEITOS DA SENTENÇA PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA
Tubarão 2015
EVANDRO JACKSON PERIN JUNIOR
OS EFEITOS DA SENTENÇA PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Profª. Keila Comelli Alberton, esp.
Tubarão 2015
Aos meus pais, meu irmão, minha namorada e a toda a minha família, que, com muito carinho e apoio, me incentivaram para que eu chegasse até aqui.
AGRADECIMENTOS
A Deus, que iluminou meu caminho durante toda a minha vida.
À minha família, por sua capacidade de acreditar e investir em mim. Pai e mãe, seus cuidados e dedicação me deram, nos momentos em que precisei, foco e esperança para chegar até aqui.
À Gabriela Amaro Gomes, minha namorada, pessoa com quem amo partilhar minha vida. Obrigado pelo carinho, paciência e por sua capacidade de me trazer paz na correria deste semestre.
À professora Keila Comelli Alberton, por seus ensinamentos, paciência e confiança na orientação deste trabalho, incentivos que tornaram possível a conclusão desta monografia.
“Da mesma forma aquela sentença: ‘A quem te pedir um peixe, dá uma vara de pescar’ Pensando bem, não só a vara de pescar, também a linhada, o anzol, a chumbada, a isca...” (Cora Coralina).
RESUMO
O presente estudo abordará os efeitos da sentença proferida em ação de mandado de segurança, pontuando questões importantes à luz da lei nº 12.016/09, com o objetivo de verificar na legislação pátria, bem como em súmulas e na jurisprudência de tribunais superiores a possibilidade da ocorrência de efeitos diversos do mandamental, na sentença proferida em mandado de segurança, diante da mencionada lei. Para alcançar referido objetivo foi utilizado o método de abordagem dedutivo, partindo de um estudo sobre a história do mandado de segurança, verificando suas origens no direito brasileiro e institutos de direito comparado e, após, analisando os pronunciamentos do juiz e os efeitos da sentença, traçar um paralelo entre a sentença proferida no mandado de segurança e os tipos de eficácia estudados. Do estudo foi constatado que é possível atribuir à sentença do mandado de segurança efeitos diversos do efeito mandamental, podendo ela ser, conforme o caso, declaratória, constitutiva, condenatória ou executiva lato sensu. Ainda, poderá trazer reflexos pecuniários, que apresentam divergência na doutrina e na jurisprudência acerca do reconhecimento destes direitos na ação mandamental e da forma de garantir o cumprimento da decisão proferida. Desta forma, concluiu-se que, faz-se necessária uma atualização legislativa e uma evolução no entendimento jurisprudencial e sumulado nos tribunais, no sentido de aproximar o ordenamento jurídico da realidade existente nos litígios levados ao judiciário, visando precipuamente o atendimento aos princípios da eficiência, celeridade, economia processual sem que se perca ao mesmo tempo a segurança jurídica na solução dos conflitos.
ABSTRACT
This study will address the effects of the judgment on a writ of mandamus action, scoring important issues in the light of Law No. 12,016 / 09, in order to verify the Brazilian legislation, as well as overviews and case law of higher courts the possibility of occurrence of various effects of the writ, in ruling on an injunction before the mentioned law. To achieve this objective we used the deductive method of approach, based on a study of the history of the injunction, checking its origins in Brazilian law and law institutes compared, and after analyzing the judge's pronouncements and the effects of the sentence, draw a parallel between the judgment in mandamus and the types of studies effectively. From the study it was found that you can assign to the injunction of the sentence various effects of the writ effect, it may be, as appropriate, declaratory, constitutive, sentencing or executive broad sense. Still, it can bring cash reflexes, which have divergence in doctrine and jurisprudence on the recognition of these rights in the writ action and means of ensuring compliance against the decision. Thus, it was concluded that it is necessary a legislative update and an evolution in the jurisprudential understanding and sumulado the courts, to approximate the legal framework of the existing reality in cases brought to justice, aimed primarily compliance with the principles of efficiency, speed, procedural economy without losing at the same time the legal certainty in solving conflicts.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 12
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 12
1.2 JUSTIFICATIVA ... 13 1.3 OBJETIVOS ... 13 1.3.1 Objetivo Geral ... 13 1.3.2 Objetivos Específicos... 14 1.4 CONCEITOS OPERACIONAIS ... 14 1.5 HIPÓTESE ... 14 1.6 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 14
1.7 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS ... 15
2 O MANDADO DE SEGURANÇA ... 16
2.1 ORIGEM HISTÓRICA DO MANDADO DE SEGURANÇA ... 16
2.1.1 Institutos de Direito Comparado ... 17
2.1.2 Evolução do mandado de segurança no constitucionalismo brasileiro ... 19
2.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO MANDADO DE SEGURANÇA ... 22
2.3 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E CONDIÇÕES DA AÇÃO ESPECÍFICAS DO MANDADO DE SEGURANÇA ... 25
3 DOS ATOS (PRONUNCIAMENTOS) DO JUIZ NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO ... 31 3.1 DESPACHO ... 32 3.2 DECISÃO INTERLOCUTÓRIA ... 34 3.3 SENTENÇA ... 36 3.3.1 Elementos da sentença ... 37 3.3.1.1 Relatório ... 38 3.3.1.2 Fundamentação ou motivação ... 39 3.3.1.3 Dispositivo ... 41
3.3.2 Classificação da sentença quanto a seus efeitos ... 42
3.3.2.1 Sentença declaratória ... 44
3.3.2.2 Sentença constitutiva ... 45
3.3.2.3 Sentença condenatória ... 46
3.3.2.4 Sentença mandamental ... 47
4 A SENTENÇA PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA ... 49
4.1 A EXECUÇÃO DA SENTENÇA PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA 52
4.1.1 A execução de decisões contrárias à fazenda pública no mandado de segurança . 55 4.1.2 A satisfação pecuniária decorrente da ordem mandamental ... 60 5 CONCLUSÃO ... 64 REFERÊNCIAS ... 66
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho, apresentado como requisito para conclusão do Curso de Direito na Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL, tem o escopo de analisar o remédio constitucional do mandado de segurança, realizando um estudo da matéria incluindo sua origem histórica, classificação na ordem jurídica, requisitos, pressupostos processuais, bem como fazer uma análise dos pronunciamentos judiciais, com especial enfoque na sentença e suas possíveis eficácias quanto ao conteúdo decisório, confrontando após a sentença proferida em mandado de segurança para verificação dos efeitos aplicáveis a ela.
Tem-se, portanto, uma pesquisa que encontra fundamento jurídico principalmente nas áreas do Direito Constitucional, Administrativo e Processual Civil.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
O mandado de segurança é previsto na Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 5º, inciso LXIX, como uma medida para assegurar um direito líquido e certo, que foi prejudicado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, direito este que não seja amparado por
habeas-corpus ou habeas-data, outras duas medidas previstas na Constituição (BRASIL, 1988).
Dentre as formas de classificação das tutelas jurisdicionais quanto aos seus efeitos, adota-se a que parece ser mais pacífica entre a doutrina, dividindo as sentenças em: declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva lato sensu.
Busca-se aprofundar o estudo na tutela jurisdicional prestada em sede de mandado de segurança, onde pretende-se analisar a possibilidade de haver uma sentença provida não só de caráter mandamental, mas também de outros efeitos apresentados acima, pois dependendo do efeito jurídico que se dá a determinada decisão, a forma com que se busca acessar o direito tutelado por ela se dá de maneira diferenciada, sendo os meios escolhidos para se buscar a eficácia da tutela jurisdicional prestada diferentes de acordo com os efeitos que se considera ter a sentença ou decisão judicial que reconheça o direito da parte. Havendo mais de uma forma possível de prosseguimento para garantir o direito tutelado de acordo com o efeito da decisão judicial, torna-se importante o conhecimento e a distinção da aplicação desses efeitos para que, levando em conta os princípios da celeridade e da segurança jurídica, possa ser tomada a melhor escolha na defesa dos interesses da parte no processo.
1.2 JUSTIFICATIVA
O tema proposto neste trabalho é de grande importância no estudo do Processo Civil vigente no nosso ordenamento jurídico, pois a ação mandamental é uma forma rápida e acessível prevista na Constituição da República Federativa do Brasil, que protege o cidadão contra os abusos de autoridade que culminam na violação de direitos notadamente reconhecidos, trazidos na legislação como direito “líquido e certo”.
Há hipóteses em que a violação a direito líquido e certo do cidadão implica na subtração de quantias deste, prestações muitas vezes periódicas, como ocorre aos servidores públicos em suas vantagens remuneratórias. Os meses anteriores a data em que é impetrado o mandado de segurança não estão englobados na demanda e, portanto, obrigam o servidor ao ajuizamento de ação própria, para buscar tais diferenças. É o entendimento há muito consolidado em nossos tribunais, inclusive objeto da Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 1963), de que não é possível converter a ação mandamental em demanda para cobrar dívidas.
Entretanto, há de se considerar os valores que estão compreendidos entre a propositura da ação e o momento em que é proferida a sentença, que são objeto da ação, discutindo-se então o modo de satisfazer estes pagamentos. Estaríamos diante de sentença condenatória passível de execução contra fazenda pública? Ou seria apenas parte do efeito mandamental, a ser cumprido pela autoridade coatora ao ser concedida a segurança?
Daí a relevância do tema: entender qual o real efeito que produz a tutela jurisdicional prestada no mandado de segurança, para buscar a adoção das melhores e mais eficazes medidas processuais para ter o direito que se busca tutelar garantido, levando em conta os princípios da celeridade, eficiência e segurança jurídica.
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Objetivo Geral
Verificar na legislação pátria, bem como em súmulas e na jurisprudência de tribunais superiores a possibilidade da ocorrência de efeitos diversos do mandamental, na sentença proferida em mandado de segurança, diante da lei 12.016/09.
1.3.2 Objetivos Específicos
Definir a origem histórica do mandado de segurança.
Identificar os requisitos para a interposição de mandado de segurança bem como para a concessão da tutela sob a égide da lei 12.016/09.
Analisar os efeitos da sentença em ação de mandado de segurança e situações especiais em que esse tipo de tutela jurisdicional também pode implicar ao pagamento de quantia certa.
Identificar se a obrigação de pagar quantia certa advinda de sentença de mandado de segurança está provida de eficácia condenatória ou mandamental, sob a ótica da lei 12.016/09, bem como a possibilidade de aplicação de outros efeitos.
1.4 CONCEITOS OPERACIONAIS
Efeitos da Sentença no Mandado de Segurança: Segundo Kizka e Abbas (2013), “tutela jurisdicional é aquela que o Estado-juiz realiza, através de uma decisão proferida em processo judicial em razão de um litígio. ” Assim, ao classificar os tipos e efeitos de tutelas é necessário analisar o tipo de provimento jurisdicional que foi solicitado pelo autor, ou seja, verificar o pedido deduzido na inicial para obter a classificação da tutela jurisdicional e seus efeitos, no caso deste estudo, a tutela jurisdicional prestada no mandado de segurança.
1.5 HIPÓTESE
Durante a realização da pesquisa, serão analisadas as hipóteses de que a lei nº 12.016/09 não alterou a possibilidade de execução de sentença no mandado de segurança, quando se tratar de parcelas vencidas no período entre a propositura da ação e a prolação da sentença que concede a segurança, como também o viés de que referida lei criou nova forma de cumprimento da obrigação de pagar as prestações vencidas ao longo da ação, dispensando-se a execução contra a fazenda pública e a expedição de precatório.
1.6 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
A pesquisa será elaborada tendo por base o método dedutivo, pois parte de argumentos gerais para argumentos particulares.
Trata-se, quanto ao nível, de pesquisa exploratória, tendo em vista que será realizada por meio de levantamento e que tem a finalidade de promover a familiarização com o tema
abordado e o aprimoramento da ideia. Será feita uma análise acerca dos efeitos aplicados à sentença no mandado de segurança.
A pesquisa a ser efetuada é, quanto ao procedimento, bibliográfica, pois tem o objetivo de explicar o problema por meio do estudo de dados publicados em fontes secundárias, tais como livros, artigos, meios eletrônicos, entre outros. Poderá haver uma complementação pelo procedimento documental, pois utilizar-se-ão como fonte documentos que não são objetos de uma análise específica, considerando-se a existência de jurisprudências sobre o tema abordado e a análise que se fará destes documentos. Contudo, trata-se de uma pesquisa essencialmente bibliográfica.
Eleito o procedimento bibliográfico para a realização da pesquisa, esta torna-se, por natureza, qualitativa, pois não é objeto desta pesquisa a mensuração de resultados em números.
1.7 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS
O desenvolvimento da monografia foi estruturado em três capítulos.
No primeiro capítulo será feita uma abordagem histórica acerca do mandado de segurança. Sua origem como criação do Direito Brasileiro, institutos de direito comparado que influenciaram sua criação e sua evolução no constitucionalismo brasileiro.
No segundo capítulo será realizado um estudo sobre os pronunciamentos do juiz dentro do processo judicial, com enfoque especial na sentença e na sua classificação de acordo com a eficácia registrada de acordo com seu conteúdo.
No terceiro capítulo será analisada a sentença proferida em ação de mandado de segurança, com o objetivo de verificar a possibilidade de aplicação de outros efeitos que não o efeito mandamental já conhecido e utilizado na doutrina, bem como analisar questões pontuais à luz da lei 12.016/09, confrontando com princípios jurídicos e os tipos de eficácia estudados.
2 O MANDADO DE SEGURANÇA
Para o correto entendimento da matéria, faz-se necessária uma compreensão histórica dos fatos e motivos que levarão o legislador brasileiro a, com base em institutos semelhantes de Direito Comparado, criar o mandado de segurança no ordenamento jurídico brasileiro. Por isso, inicialmente será feito um estudo com enfoque histórico do mandado de segurança, para em seguida conceitua-lo juridicamente e tratar de suas características.
2.1 ORIGEM HISTÓRICA DO MANDADO DE SEGURANÇA
O Mandado de segurança foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro na Constituição de 1934, desaparecendo na Constituição de 1937 e retornando à legislação pátria na Constituição de 1946 existindo até os dias atuais, ressalvadas as devidas atualizações da lei.
Segundo Di Pietro (2012, p. 840) o mandado de segurança surgiu como consequência do desenvolvimento da doutrina brasileira do remédio constitucional habeas corpus. Após a vigência da Emenda Constitucional de 1926 que restringiu o uso dessa medida às hipóteses de ofensa ao direito de locomoção, houve a necessidade de encontrar um outro instituto para guarnecer demais direitos.
O mandado de segurança representa, portanto, “o coroamento dessa evolução interrompida em 1926, pela Reforma Constitucional, que, reduzindo o habeas corpus, não lhe deu o sucedâneo que, mais tarde, iniciativas parlamentares e o brilhante debate que se lhes seguiu não lograram fazer triunfar” (NUNES, p. 2)
Vislumbrada a necessidade de um instituto jurídico capaz de guarnecer o direito que antes era protegido por ação de habeas corpus e que por força da Emenda Constitucional de 1926 teve seu alcance restringido, os juristas da época passaram a procurar uma solução que atendesse a essa lacuna criada.
De acordo com Pedro Lenza (2011, p.755 e 756):
Podemos identificar como fonte imediata de inspiração do mandado de segurança, no direito brasileiro, a “teoria do habeas corpus”, podendo ser destacado, ainda, o art. 13 da Lei n. 221/1894 (ação anulatória de atos da administração) e o instituto dos interditos possessórios).
Indiretamente, no direito estrangeiro, destacamos, o habeas corpus e os writs do direito anglo-americano, bem como o juicio de amparo do Direito Mexicano.
Sob a inspiração dos writs do direito norte-americano e do juicio de amparo do Direito Mexicano, instituiu-se o mandado de segurança no direito brasileiro, dada a necessidade de atender a lacuna criada por conta da restrição do alcance do habeas corpus.
Ainda que, em regra geral a doutrina se ocupa em explicar a origem histórica nos writs do Direito Norte-Americano e no Direito Mexicano, deixa-se registrado também a influência do Direito Português, em especial nas chamadas Ordenações do Reino.
2.1.1 Institutos de Direito Comparado
Nas Ordenações Afonsinas, editadas no reinado de D. Afonso V, encontramos a figura da apelação extrajudicial, que consistia em um recurso direto feito ao Rei pelo indivíduo que tivesse direito ferido por ato administrativo de entidade ou representante público. (FIUZA, 1990, p. 44 e 45)
Já nas Ordenações Filipinas encontramos a figura da “segurança real” e carta de segurança, aonde, segundo Fiuza (1990, p. 46 e 47):
Vê-se que a pessoa ameaçada podia dirigir-se ao juiz competente e expor àquela autoridade os motivos de sua apreensão. Se o juiz visse fundamento nas razões, mandava citar o “ameaçador”, requerendo-lhe, em nome do Rei, que “segurasse” o ameaçado, ou seja, que garantisse não lhe fazer qualquer mal. Se o ameaçador anuísse em dar tal sentença, o juiz passava ao, agora “protegido” uma carta ou outro tipo de documento oficial, com os dizeres da segurança.
Nesse momento, conforme se extrai da explicação do autor, a segurança real poderia ser requerida contra qualquer tipo de “coator, não se fazendo diferença entre ato de agente público ou privado.
Temos nesses dois pontos do direito português, considerado o “direito brasileiro antigo” pela expressão de Pontes de Miranda, algumas ideias e fundamentos que se aproximam da ideia do mandado de segurança, considerando que, dada a diferença temporal, compreende-se as diferenças atribuídas aos costumes e condutas sociais da época.
No ordenamento jurídico norte-americano, que se assemelha bastante ao ordenamento inglês nesse ponto, há a presença dos writs, que, na lição de Amorim (2015)
“Trata-se de palavra em inglês que significa ordem escrita ou mandamento. No Direito, tal palavra é empregada nas peças referentes a "Habeas Corpus" e ao Mandado de Segurança, em que é pedida a concessão do writ, ou seja, pede-se a concessão da ordem, do pedido formulado em tais petições. ”
Os writs de uso mais frequente nesses países, são: mandamus, prohibition, certiorari e
injunction, em casos em que seja necessário evitar que tribunais inferiores excedam sua
competência ou ajam contra as regras da justiça, proibir que juiz ou tribunal inferior tome conhecimento de caso fora de sua jurisdição, proibir entidade pública de praticar ato lesivo de direito líquido e certo ou obriga-la a praticar ato cuja não realização prejudicará tal direito. (OLIVEIRA, 1996, p. 20 e 21)
Importante destacar a posição de Castro Nunes (1988, p. 35), que diz que “nosso mandado de segurança não é nenhum desses writs de per si. A todos resume, realiza funções do
mandamus, injunction, certiori e prohibition.”
Esses não são, porém, os únicos institutos semelhantes ao mandado de segurança que se tem notícia. No mundo jurídico latino, encontra-se o juicio de amparo, advindo do Direito mexicano aparecendo pela primeira vez na Ley Reglamentaria de 1852, existindo até hoje no ordenamento jurídico mexicano, presente no artigo 107 da Constituição deste país.
Segundo Alexandre Freitas Câmara (2014, p.14), após análise do artigo da Constituição Mexicana, verifica-se que
O juicio de amparo se desenvolve, sempre, por iniciativa do prejudicado, assim entendido aquele que afirma ser titular de um direito ou interesse legítimo individual ou coletivo, sempre que alegue que o ato reclamado viola os direitos reconhecidos na Constituição e com isso se afete sua esfera jurídica, seja de modo direto, seja em virtude de sua especial situação frente à ordem jurídica. Tratando-se de atos ou resoluções provenientes de Tribunais (judiciais, administrativos ou do trabalho), o reclamante deverá afirmar ser titular de um direito subjetivo afetado de maneira pessoal e direta.
O remédio constitucional mexicano e brasileiro se assemelham, como instrumentos de tutela constitucional e legal, podendo ser impetrados contra autoridade que pratique ato lesivo à esfera jurídica do impetrante. Porém, hão de ser observadas dois aspectos marcantes: o juicio
de amparo pode ser interposto contra entidade privada, e o mandado de segurança não (a não
ser que tal entidade seja delegado do Poder Público), bem como pode ser intentado em processo autônomo e em recurso, enquanto o nosso mandado de segurança é sempre uma ação autônoma e independente. (FIUZA, 1990, p. 54)
Traçado um breve relato da necessidade da criação de um instituto no ordenamento jurídico brasileiro que atendesse as necessidades da época em virtude da Emenda Constitucional de 1926 e delineado os institutos jurídicos dos ordenamentos jurídicos estrangeiros que influenciaram a criação do mandado de segurança, passamos agora a estudar sua evolução histórica dentro do nosso País.
2.1.2 Evolução do mandado de segurança no constitucionalismo brasileiro
No período colonial brasileiro, não há o que falar em remédio efetivo contra os abusos provenientes, principalmente, da Coroa portuguesa. (OLIVEIRA, 1996, p.24)
Embora as Ordenações providenciassem alguns meios de defesa do indivíduo, como já citado acima, o grande problema era que a Justiça del Rey estava muito distante, do outro lado do Oceano Atlântico, pouco valendo do lado de cá quando tratava-se de interesse do cidadão, principalmente o nativo (FIUZA, 1990, p. 55)
Importante ressaltar também, que, na época, não havia divisão de poderes como conhecemos hoje, sendo o poder concentrado nas mãos do Rei, tendo este então todos os meios de direcionar os fatos à sua vontade, sendo esta influência tão forte, que não era contrariado.
Mais tarde, com a proclamação da independência brasileira e a vigência da Constituição Imperial (1824 – 1889) e também da primeira Constituição Republicana (1891 – 1930), não se encontrava no nosso ordenamento jurídico um procedimento bastante rápido e eficaz que garantisse a imediata proteção dos direitos do indivíduo tal qual acontece com o mandado de segurança atualmente.
Nas lições de Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza (1990, p. 55) temos que
O texto de 1824 nem ao menos consagrava o habeas corpus, instituto heroico criado pelos ingleses e que só foi constitucionalmente adotado no Brasil em 1891, através do art.72 § 22, da Constituição de 24 de fevereiro de 1891 que assim dizia “Dar-se-á o
habeas corpus, sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer
violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder”. Instituto tipicamente criminal, destinava-se o habeas corpus, por sua tradição britânica e pelo próprio texto, a proteger, preventiva ou repressivamente, o direito de locomoção. Faltava, pois, um remédio constitucional próprio para proteger eficaz e rapidamente direitos civis flagrantemente ameaçados ou feridos pela autoridade pública.
Com a falta desse remédio constitucional, e a necessidade advinda dos cidadãos, aproveitaram-se os advogados para construir um instrumento que defendesse o particular contra a administração, tendo encontrado por parte de juízes brasileiros, a compreensão de que, ante a omissão do legislador, imprescindível era a adaptação do habeas corpus à defesa de tais direitos. (ALVIM apud FIUZA, 1990, p 56)
Com isso o uso do habeas corpus para defesa de direitos individuais civis passou a ser muito frequente, até que em 1926, através de emenda constitucional, a redação do artigo 72 §22 da Constituição de 1891 ficou da seguinte forma:
Art. 72 §22. Dar-se-á o habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência por meio de prisão ou constrangimento da liberdade física de ir, de vir ou de permanecer. (BRASIL, 1891)
Observa-se a moldura penal que o constituinte derivado de 1926 aplicou ao instituto, recolocando-o na sua função original: proteção constitucional da liberdade física de ir, de vir ou permanecer. Tal medida deixou novamente sem proteção constitucional os direitos individuais contra atos ilegais da Administração, lacuna que só seria preenchida na Constituição de 1934.
Com a promulgação da Constituição de 1934, temos em seu art. 113, n.33 o texto que é considerado a “certidão de nascimento” do mandado de segurança, vejamos:
“Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes. ” (BRASIL, 1934)
Por direito certo e incontestável, os tribunais, ao receberem as primeiras impetrações definiram ser aquele contra o qual não se podia opor motivo ponderável e sim meras alegações, cuja improcedência, se reconhecia imediatamente, sem a necessidade de detido exame, que ato manifestamente inconstitucional ou ilegal era aquele cuja incompatibilidade com a Constituição ou a lei não padecia a menor dúvida. (FIUZA, 1990, p 57)
Para disciplinar mais detalhadamente o procedimento do mandado de segurança, Francisco Antônio Oliveira (1996, p.25) destaca que “A lei nº 191, de 16 de janeiro de 1936, estabeleceu os procedimentos a serem usados na impetração na tramitação e no julgamento do mandado de segurança, traçando as fronteiras de seu campo de ação. ”
Com a outorga da constituição de 1937 por Getúlio Vargas, o mandado de segurança foi excluído do texto da Carta Magna, não tendo mais posto de remédio constitucional, apenas sendo considerado um instrumento legal, pois a lei nº 191/1936 continuava em vigência. Nesse período não houve evolução deste instituto jurídico.
Com a promulgação da Constituição de 1946, onde foi restaurada a democracia no Brasil, temos em seu artigo 141 §24 “Para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder. ” (BRASIL, 1946)
Observa-se então, que a partir da Constituição de 1946, o mandado de segurança retorna ao ordenamento jurídico brasileiro como garantia constitucional.
Importante ressaltar também algumas modificações no texto legal comparando com o da Constituição de 1934. Segundo Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza (1990, p.58)
Elevando novamente o instituto ao status constitucional, o texto de 1946 trouxe outras palavras em sua conceituação, abolindo a expressão de 1934 “ato manifestamente inconstitucional ou ilegal”, separando nitidamente os campos criminal e civil, com a expressão “não amparado por habeas corpus”, acrescentando a expressão “abuso de poder” e substituindo os adjetivos “certo e incontestável” por “líquido e certo”, locução que, embora “nem muito certa nem líquida”, acabou conquistando o gosto jurídico e até mesmo popular, sendo repetida nos demais documentos constitucionais brasileiros até o presente
Com o advento da lei 1.553, de 31 de dezembro de 1951 foram revogados os dispositivos legais que regulavam o procedimento do mandado de segurança, sendo esta a lei que vigorou até o ano de 2009, quando entrou em vigor nova legislação.
Com o golpe militar de 1964, houve a outorga da Carta Magna de 1967, que também trouxe o mandado de segurança em seu texto, prevendo a garantia no artigo 150 §21, que dizia “Conceder-se-á mandado de segurança, para proteger direito individual líquido e certo não amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder”. (BRASIL, 1967)
Nota-se que, além de uma inversão de períodos, a novidade do texto de 1967 é a expressão “individual”, qualificando o “direito líquido e certo”.
A emenda constitucional n. 1 de 17 de outubro de 1969, tão extensa e reformuladora que alguns doutrinadores a consideram uma nova constituição, suprimiu a palavra individual no texto que tratava sobre o mandado de segurança.
No entanto, conforme destaca-se das lições de Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza (1990, p. 60)
O que é certo e sabido é que a segurança, sob a égide da Constituição de 1967, podia ser impetrada por pessoas naturais (individualmente ou em conjunto), por pessoas jurídicas de direito privado e também de direito público, não o podendo ser por associações de classe, sindicatos e outras entidades coletivas, em nome de seus filiados.
A Constituição brasileira de 5 de outubro de 1988, elaborada pelo Congresso Nacional, reunido unicameralmente em Assembleia Nacional Constituinte, atual Constituição da República Federativa do Brasil, trouxe em seu artigo 5º, incisos LXIX e LXX, em meio aos direitos e garantias fundamentais e tutela do mandado de segurança:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
Nota-se que o texto da Constituição de 1988 traz uma explicação didática do que vem a ser a autoridade coatora no mandado de segurança: é a autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público que seja responsável por ato ilegal ou abusivo de poder.
A grande novidade em relação aos textos constitucionais anteriores é a previsão do mandado de segurança coletivo, onde “a atual lei magna criou a figura do mandado de segurança coletivo dando legitimação ativa para impetrá-lo aos partidos políticos, aos sindicatos, às entidades de classe e às associações” (FILHO, 1989 apud FIUZA, 1990, p. 61)
Com o texto atual, surge o verdadeiro mandado de segurança coletivo, permitindo, que as organizações sindicais, entidades de classe ou associações representativas possam requerer a segurança como uma coletividade, defendendo os interesses de todos, de alguns ou mesmo de um de seus filiados e associados que tiveram ferido o seu direito líquido e certo por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder estatal.
A lei número 12.016, de 7 de agosto de 2009 revogou a lei 1553/51 que disciplinava o mandado de segurança, modernizando a matéria e estabelecendo diretrizes vigentes atualmente. Com a criação do mandado de segurança em 1934, a sua manutenção constitucional em 1946 e 1967 e a sua ampliação pela atual Constituição da República Federativa do Brasil, o estado brasileiro estabelece uma notável, especial e eficiente garantia destinada a ser o grande acessório no amparo do direito líquido e certo, como tratado no texto constitucional, violados por atos dos agentes especificados no texto vigente.
2.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO MANDADO DE SEGURANÇA
O ordenamento jurídico brasileiro não define o mandado de segurança, embora conceitue seu objeto. Na atual Constituição brasileira, em seu artigo 5º, LXIX, será concedido “para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando
o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. ” (BRASIL, 1988)
Temos também em nosso ordenamento jurídico a lei n. 12016/2009, que revogou a lei 1553/51, modernizando a tutela jurisdicional do mandado de segurança, trazendo em seu artigo primeiro:
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
§ 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.
§ 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.
Conceitua-se como ação judicial constitucional, de rito sumário específico e objeto próprio, que é a proteção do direito líquido e certo, não amparado pelos remédios constitucionais do habeas corpus ou habeas data, individual ou coletivo, de qualquer pessoa física ou jurídica, privada ou pública, que tenha sido lesado ou ainda que tenha sido ameaçado seu direito por ato ou omissão de autoridade, pública ou particular, que detenha sob fundamento legal, parcela de autoridade inerente ao Estado, desempenhando atribuições do Poder Público. (ARAUJO, p. 1188)
Na lição de Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes (2012, p. 27):
Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, não amparado por habeas corpus ou habeas
data, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
No posicionamento doutrinário de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012, p. 840) o mandado de segurança conceitua-se como
Ação civil de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa física ou jurídica pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus nem habeas data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.
Buscando aprofundar um pouco mais o conceito deste remédio constitucional, extrai-se da explicação de Humberto Theodoro Junior:
Mandado de segurança é o remédio processual constitucional, manejável contra ato de qualquer autoridade pública, que cometa ilegalidade ou abuso de poder, tendo como objetivo proteger o titular de direito líquido e certo não amparado por habeas
corpus ou habeas data (CF, art. 5º, LXIX). Como o habeas corpus assegura a
liberdade pessoal (direito de ir e vir) (CF, art. 5º, LXVIII) e o habeas data, a possibilidade de conhecer e controlar as informações pessoais constantes de arquivos públicos (CF, art. 5º, LXXII), a conclusão é que a cobertura do mandado de segurança é a mais ampla possível, compreende todo e qualquer direito subjetivo que, não alcançado pelos dois remédios já referidos, se enquadre na configuração de direito líquido e certo.
Temos então o instituto do mandado de segurança como uma importante criação do direito brasileiro, não apenas considerando-o como singelo procedimento de jurisdição especial contenciosa, mas como verdadeira garantia fundamental, por força de sua inclusão no texto do art. 5º da constituição de 1988, de modo que o direito ao uso desse remédio constitucional equipara-se aos mais importantes direitos garantidos por lei a pessoa humana pelo Estado Democrático de Direito, como a vida, liberdade, igualdade, intimidade e liberdade de expressão. Do texto legal proveniente da CF/88 e da lei n. 12.016/2009, bem como dos conceitos doutrinários apresentados, pode-se entender a garantia fundamental do mandado de segurança ao mesmo tempo como um direito dos cidadãos e um limite dos poderes conferidos aos agentes estatais.
O mandado de segurança tem a natureza jurídica de ação judicial. No início de sua criação como garantia constitucional, foi caracterizado como uma causa sui generis, remédio especial e até mesmo como medida cautelar, por conta de seus efeitos imediatos e a celeridade que lhe são peculiares. Porém firmou-se o entendimento de que é causa, no sentido constitucional do termo (art. 102, I, f e 105, III da CF/88), não podendo separar o mandado de segurança do conceito de ação. (ARAUJO, 2009, p. 1188)
Não se trata de um simples processo de conhecimento para declaração de direitos individuais. Tampouco limita-se à condenação para preparar futura execução forçada contra o Poder Público. É um procedimento especial com imediata e implícita força executiva contra os atos administrativos. Ao acolher a segurança impetrada, o juiz vai além da simples declaração e condenação. Expede ordem de autoridade para cumprimento imediato. Por este motivo, diz-se que é ação mandamental. (JUNIOR, 2012, p. 483)
O mandado de segurança, como a lei regulamentar o considera, é ação civil de rito sumério especial destinada a afastar ofensa ou ameaça a direito subjetivo individual ou coletivo, privado ou público através de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade – ordem, esta, a ser cumprida especificamente pela autoridade coatora, em atendimento a notificação judicial. Sendo ação civil, o mandado de segurança enquadra-se no conceito de “causa”, enunciado pela Constituição da República, para fins de fixação de foro e juízo competente para seu julgamento quando for interessada a União Federal (art. 109, I e VII), e produz todos os efeitos próprios dos feitos contenciosos. Distingue-se das demais ações apenas pela especificidade que lhe é próprio, aplicando-se, subsidiariamente, as regras do Código de Processo Civil. Visam precipuamente, à invalidação de atos de autoridade ou à supressão de efeitos de omissões administrativas capazes de lesar direito individual ou coletivo líquido e certo. Quaisquer que sejam a origem ou natureza do ato impugnado (administrativo, judicial, civil, penal, policial, militar, eleitoral, trabalhista, etc.), o mandado de segurança será sempre processado e julgado como ação civil, no juízo competente. (MEIRELLES, MENDES, WALD, 2012. p. 32-33)
Extrai-se dos ensinamentos dos doutrinadores citados a natureza processual do mandado de segurança, tido como ação civil de rito sumário especial, onde o juiz poderá valer-se de todos os instrumentos legais possíveis para submeter a autoridade coatora à ordem de segurança. Ainda, de acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal:
Mandado de segurança é ação civil, ainda quando impetrado contra ato de juiz criminal, praticado em processo penal. Aplica-se, em consequência, ao recurso extraordinário interposto da decisão que julga o prazo estabelecido no Código de Processo Civil. (RTJ83/255)
Portanto, independente da matéria discutida no mandado de segurança, seja ela civil, administrativa, penal, eleitoral, trabalhista, militar entre outras, não se exclui a característica de ação civil, atinente ao Mandado de Segurança.
2.3 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E CONDIÇÕES DA AÇÃO ESPECÍFICAS DO MANDADO DE SEGURANÇA
Além dos pressupostos processuais e das condições da ação exigíveis em qualquer procedimento, trazidos principalmente em nosso ordenamento jurídico pelo Código de Processo Civil, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012, p 840) destaca como pressupostos específicos do mandado de segurança o “ato de autoridade, ilegalidade ou abuso de poder, lesão ou ameaça de lesão, direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data”
Em relação aos pressupostos processuais, não há destaque significativo a ser feito quanto aos requisitos básicos de formação e desenvolvimento válidos do processo no mandado de segurança, que, tal como nas ações comuns, concernem à capacidade da parte, à representação por advogado, à competência do órgão judicial e a forma adequada do procedimento. Quanto às duas condições da ação, a que alude o art. 3º do CPC – legitimidade e interesse -, podem ser assim enfocadas, de forma específica, na ação do mandado de segurança.
Por ato de autoridade, na lição de Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes (2012, p.33) temos que
Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Por “autoridade” entende-se pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal.
Considera-se o ato de autoridade todo aquele que for praticado por pessoa que tenha investida uma parcela de poder público. Esse ato pode emanar do Estado, por meio de seus agentes e órgãos ou de pessoas jurídicas que exerçam funções delegadas. Isto quer dizer que abrange atos praticados pelos órgãos e agentes da administração direta e indireta (autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, concessionárias e permissionárias de serviços públicos). Abrange também os atos praticados por particulares que ajam por delegação do Poder Público, conforme se extrai do próprio conceito trazido pela constituição ao tratar sobre o mandado de segurança, que fala em ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício do Poder Público. (DI PIETRO, 2012, p. 841)
Importante pontuar que a legislação brasileira prevê mandado de segurança contra ato de autoridade pública, que se difere do ato do agente público. Na ordem hierárquica, a autoridade pública é aquela que detém o poder de decisão, que possui competência para a prática de atos administrativos com cunho decisório. O agente público não pratica tais atos, pratica atos executórios, e por isso, não está sujeito ao mandado de segurança, pois executa as ordens provenientes de seu superior.
O mandado de segurança foi criado no ordenamento jurídico brasileiro para controlar o comportamento de autoridade pública que fosse considerado abusivo ou ilegal, ferindo direito de outrem.
Na visão de Humberto Theodoro Junior (2011, p. 487) há a equiparação de pessoas que não são autoridades públicas vinculadas a órgãos da Administração Pública Direta, sendo possível a impetração do mandado de segurança contra entes que não chegam a se vincular a administração, mas que executam tarefas e serviços de caráter público.
Nesse sentido, a lei 12.016/09 (BRASIL, 2009), que disciplina atualmente o mandado de segurança, em seu artigo 1º, § 1º, traz um rol que equipara a autoridade, para figurar no polo passivo do mandado de segurança:
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
§ 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
Não se considera, porém, ato de autoridade pública, passível de mandado de segurança, os praticados por pessoas ou instituições particulares cuja atividade seja apenas autorizada pelo Poder Público, como são as organizações hospitalares, os estabelecimentos bancários e as instituições de ensino, salvo quando desempenham atividade delegada. (STF, 1963, Súmula 510)
Quanto a ilegalidade ou abuso de poder, destaca Pedro Lenza (2011, p. 945) destaca que “o cabimento do mandado de segurança dá-se quando perpetrada ilegalidade ou abuso de poder por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. ”
A Constituição de 1988 poderia limitar-se a fazer menção à ilegalidade, já que abuso de poder estaria compreendido no vocábulo.
Porém relação ao uso dos vocábulos ilegalidade e abuso de poder, destaca-se
O mandado de segurança é conferido aos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder. Portanto tanto os atos vinculados quanto os atos discricionários são atacáveis por mandado de segurança, porque a Constituição Federal e a lei ordinária, ao aludirem a ilegalidade, estão se referindo ao ato vinculado, e ao se referirem a abuso de poder estão se reportando ao ato discricionário. (LENZA apud TEMER, 2011, p. 945)
Explica-se então, o uso das duas expressões no texto legal através da inteligência com o princípio da legalidade, pois com relação ao cidadão, aplica-se o princípio da legalidade de modo a autorizar que o particular pratique tudo aquilo que não é vedado por lei. Por outro lado, em relação a Administração, o princípio da legalidade é aplicado de maneira inversa, podendo apenas serem praticados os atos que a lei expressamente determina ou prevê. (ANDRADE, 2010, p. 254)
Portanto, com a expressão “ilegalidade” inserida no texto legal, estaria se garantindo a possibilidade de impetração do mandado de segurança contra atos eivados de ilegalidade, que não fosse expressamente previsto em lei, ou seja, atos vinculados. Quanto a expressão “abuso de poder”, inserida no texto legal como pressuposto que autoriza o uso do mandado de segurança, estaria ligada aos atos discricionários, aqueles em que a lei dá ao administrador uma margem de liberdade para atuar no exercício de sua função.
Embora não tenha previsto a Constituição de 1988 expressamente sobre a lesão ou ameaça de lesão, não se pode entender que está excluído o emprego do mandado de segurança nos casos em que haja ameaça de lesão, ou sejam de forma preventiva. Isso porque, se analisarmos o inciso XXXV do artigo 5º da Constituição temos que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. (BRASIL,1988)
Ainda nesta seara, garantindo a possibilidade do mandado de segurança de forma a obter tutela jurisdicional nos casos de ameaça a lesão, a lei 12.012/09, lei infraconstitucional que disciplina o mandado de segurança, é clara em seu artigo 1º ao dizer que o mandado de segurança será concedido sempre que o titular de direito líquido e certo “...sofrer violação ou haver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade...” (BRASIL, 2009)
Por esse motivo, podemos inferir que o mandado de segurança pode ser repressivo, quando já ocorreu lesão ao direito da parte, e preventivo, quando há ameaça de lesão a direito. Além de comprovar a existência do direito líquido e certo, deve ser haver a lesão ou ameaça de lesão a direito por ato de autoridade, para que seja preenchida a condição da ação do interesse de agir. (DI PIETRO, 2012, p. 843)
Na lição de Humberto Theodoro Junior (2014, P. 31):
Classifica-se, portanto, o writ em (i) mandado de segurança repressivo e (ii) mandado de segurança preventivo: é repressivo quando se volta contra ato ilegal ou abusivo já praticado pela autoridade coatora; é preventivo se o impetrante se sente diante de “justo receio” de sofrer violação em sua esfera jurídica, de modo que o mandado de segurança visa a impedir que o ato ilegal ou abusivo da autoridade seja consumado
Para Pedro Lenza (2011, p. 946-947), “o mandado de segurança pode ser repressivo de ilegalidade ou abuso de poder já praticados, ou preventivo, quando estivermos diante de ameaça a violação de direito líquido e certo do impetrante. ”
Dessa forma, se o ato ilegal ou abusivo já foi praticado, o mandado de segurança objetivará desfazer os seus efeitos nocivos a esfera jurídica do impetrante, se há ameaça de realização deste ato, o objetivo do mandado de segurança será proibir sua prática.
Quando a Constituição e a lei 12.016/09, que disciplina o procedimento do mandado de segurança, endereçam o uso deste remédio jurídico para tutelar a defesa do direito líquido e certo, está no entendimento de Humberto Theodoro Junior (2011, p.490) “exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano”.
É na visão de Edmir Netto de Araujo (2009, p. 1189), condição indispensável para o cabimento do mandado de segurança, a existência de direito líquido e certo que tenha sido ferido, ameaçado ou obstado em seu exercício.
Tem-se, portanto, o direito líquido e certo como “aquele que resulta de fato certo, comprovável de plano, e que independe de maior instrução probatória” (ARAUJO, 2014, p. 26) Segundo Pedro Lenza (2011, p. 945), “trata-se de direito manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. ”
Dessa forma, importante destacar que a doutrina majoritária corrige a terminologia “direito líquido e certo” utilizada pela legislação, argumentando que, todo direito, se existente, já é líquido e certo. Para cabimento da ação de mandado de segurança, os fatos é que deverão ser líquidos e certos.
Maria Silvia Zanella Di Pietro (2012, p. 843-844) destaca que:
Originariamente, falava-se em direito certo e incontestável, o que levou ao entendimento de que a medida só era cabível quando a norma legal tivesse clareza suficiente que dispensasse maior trabalho de interpretação. Hoje, está pacífico o entendimento de que a liquidez e a certeza referem-se aos fatos; estando estes devidamente provados, as dificuldades com relação à interpretação do direito serão resolvidas pelo juiz. Esse entendimento ficou consagrado com a súmula 625, do STF, segundo a qual “controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”.
Portanto, não se admite em mandado de segurança dilação probatória: os fatos devem estar devidamente comprovados na inicial e não pode haver dúvidas de sua certeza e liquidez para aplicação da tutela jurisdicional. A exceção encontra-se no art. 6º da lei 12.016/09, em seu §1º que diz que:
Art. 6o. A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. § 1o. No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o
cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.
Então, excetuando-se o caso em que se faz necessária a exibição de documentos, se a demonstração do direito do impetrante estiver na dependência de investigação probatória, ainda a ser feita em juízo, o caso não será de mandado de segurança, tendo que ser resolvido pelas vias ordinárias.
Tem-se, por fim, que o direito líquido e certo é uma condição da ação especial do mandado de segurança, pois, quando o autor não satisfaz tal requisito, a sentença que denegar a impetração não fará coisa julgada, não impedindo que a mesma pretensão de direito material seja renovada pelas vias ordinárias, ou até mesmo por outra ação mandamental se não consumado o prazo decadencial respectivo, de acordo com o artigo 6º, §6 e artigo 19 da lei 12.016/09 (BRASIL, 2009).
Portanto, tratadas as questões históricas e da classificação jurídica do mandado de segurança, passando por seus pressupostos e condições da ação, temos que o mandado de segurança é criação do direito brasileiro, sui generis, não havendo nenhum outro instituto igual presente em outros ordenamentos jurídicos. Passamos agora, a uma análise processual civil acerca dos pronunciamentos do juiz de forma global.
3 DOS ATOS (PRONUNCIAMENTOS) DO JUIZ NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
O juiz de direito é o representante do Estado e condutor do processo, cabendo a ele a outorga da tutela jurisdicional.
A ele compete a ordenação do andamento do processo, a solução das questões que serão postas pelas partes no decorrer da marcha processual, a presidência na colheita de provas, tendo, inclusive, poderes instrutórios e o pronunciamento definitivo, que resolverá a lide proposta. Sendo assim, seus atos são de especial relevância, sendo, com certeza, o juiz quem mais pratica atos dentro do processo. (WAMBIER, TALAMINI, 2011, p.236)
Segundo Humberto Theodoro Junior (2011, p. 252) “no comando do processo, o juiz está dotado de duas espécies de poder: o de dar solução a lide, e o de conduzir o feito segundo o procedimento legal, resolvendo todos os incidentes que surgirem até o momento adequado à prestação jurisdicional”
O artigo 162 do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973) em vigência atualmente, trata dos atos do juiz:
Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.
§ 2o Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.
§ 3o São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.
§ 4o Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários.
Tal disposição legal foi mantida no Novo Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), atualmente em seu período de vacatio legis, que em seu artigo 203, trata da matéria, apenas alterando a expressão “atos do juiz”, por “pronunciamentos do juiz”, vejamos:
Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
§ 1o Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução. § 2o Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1o.
§ 3o São despachos todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte.
§ 4o Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário.
O texto do artigo 162 despertava crítica por parte da doutrina porquê da sua leitura podia se desprender que todos os “atos do juiz” são os lá contidos, sendo um rol taxativo de atos praticados pelo magistrado. A substituição do termo “atos do juiz” por “pronunciamentos do juiz” desfaz essa crítica, pois teremos um rol taxativo das formas de pronunciamento do juiz no processo.
De acordo com Cassio Scarpinella Bueno (2009, p.432):
De fato, não há como negar que o magistrado pratica uma infinidade de atos relevantes para o processo e, por isto mesmo, atos processuais que dificilmente são encartados nas classes sugeridas pelo dispositivo colocado em destaque. Assim, por exemplo, os atos executórios (determinar a penhora de parcela do patrimônio do executado), os atos de documentação (assinatura de termos e das próprias decisões), os atos relativos à colheita de prova (ouvir as partes ou as testemunhas ou realizar inspeção judicial), os atos de correição (verificar atuação dos auxiliares da justiça a ele subordinados), e assim por diante.
No mesmo sentido, Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini (2011, p. 237) destacam que, “portanto, do art. 162 deveria ter constado a expressão pronunciamento, espécie do gênero ato. As hipóteses ali enumeradas dizem respeito aos pronunciamentos do juiz no processo, e não a toda gama de atos processuais que por ele podem ser realizados. ”
Neste capítulo, abordar-se-á sobre os atos (expressão substituída por pronunciamento no novo Código de Processo Civil e por boa parte da doutrina) do juiz no curso do processo, com especial ênfase na sentença e suas classificações de acordo com sua eficácia.
3.1 DESPACHO
De acordo com o artigo 162, §3º do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973) “§ 3o São
despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma. ”
Tal definição é mantida no Novo Código de Processo Civil, como já foi visto anteriormente.
Definiu a lei o despacho pela exclusão conceitual da sentença e da decisão interlocutória. Não sendo nenhum destes dois, o pronunciamento do magistrado caracteriza-se como despacho.
Nas lições de Wambier e Talamini (2011, p. 240) “Os despachos, atos praticados pelo juiz, não envolvem o direito que se discute, nem os interesses (ônus) processuais das partes. Dizem respeito, apenas, ao andamento normal do processo. ”
Cassio Scarpinella Bueno (2009, p. 434), acrescenta:
Todos os pronunciamentos dos juízes (e dos magistrados dos Tribunais também) que não sejam decisões são “despachos”. Os “despachos’, de acordo com o §3º do art. 162, são atos processuais praticados com vistas ao mero impulsionamento do procedimento, seja por provocação das partes ou “de ofício”, isto é, sem qualquer iniciativa das partes. Por que não tem conteúdo decisório e, nesta condição, não tem aptidão de causar qualquer prejuízo para as partes ou para quaisquer intervenientes, os despachos são irrecorríveis por expressa dicção da lei. (art. 504)
Podemos usar como exemplo o despacho positivo da petição inicial, pelo qual o juiz manda citar o réu, a nomeação de perito, ou ainda, quando o juiz deixa a análise de uma questão para momento posterior.
É importante que haja a distinção entre despacho e decisão, isso porquê dos pronunciamentos com caráter decisório caberá recurso, enquanto que dos despachos não cabe recurso algum, conforme preceitua o artigo 504 do Código de Processo Civil: “Art. 504. Dos despachos não cabe recurso. ” (BRASIL, 1973). De igual forma, no novo Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), temos o artigo 1001: “Art. 1.001. Dos despachos não cabe recurso. ”
No entendimento de Humberto Theodoro Junior (2011, p. 254) “Para tanto, devem-se considerar despachos de mero expediente (ou apenas despachos) os que visem unicamente à realização do impulso processual, sem causar nenhum dano ao direito ou interesse das partes”. Por fim, destaca-se o §4º do artigo 162 do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973), que trata dos despachos de mero expediente:
Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
[...]
§ 4o Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários.
Segundo Arruda Alvim (2012, p. 1093)
Dos despachos devemos distinguir os atos de mero expediente sem caráter decisório (CF/1998, art. 93, IX, na redação da EC 45/2004), que ficam a cargo dos serventuários de justiça (por exemplo, o ato de determinar a remessa dos autos ao contador), a estes se referindo o §4º do art. 162 do CPC.
O §4º do artigo 162 do Código de Processo Civil, ao tratar dos despachos de mero expediente, conferiu a possibilidade de atos de mero impulso processual serem realizados por serventuário da justiça independente de despacho, ficando apenas sujeito a revisão do magistrado quando for o caso. Tal norma simplifica o andamento processual, sem que se perca segurança jurídica no andamento da lide, haja visto que os atos irão apenas dar continuidade ao procedimento.
3.2 DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
Prevista no §2º do artigo 162 do Código de Processo Civil (BRASIL,1973), temos a seguinte definição de decisão interlocutória no ordenamento jurídico brasileiro:
Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
[...]
§ 2o Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.
[...]
No novo Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), temos no artigo 203, §2º a disposição acerca da decisão interlocutória como forma de pronunciamento do juiz:
Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
§ 1o Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução. § 2o Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1o.
Durante o andamento processual, o juiz pronuncia-se sobre inúmeras questões, sejam elas fáticas ou referentes ao direito em si, questões essas que não são ponto em comum entre as partes. Esse pronunciamento, porém, resolve o ponto controvertido sem que seja apreciado o mérito da ação, não provocando o encerramento do processo ou do procedimento em primeiro grau de jurisdição. No entanto, há a necessidade de sanar e decidir acerca dessas questões para que se possa chegar em um ponto em que a lide esteja apta para julgamento. Nesse sentido, a decisão interlocutória é caracterizada como o ato do juiz (ou pronunciamento, no novo Código de Processo Civil) que resolve essas questões, chamadas de “incidentais”, sem que se aprecie o mérito da causa e encerre-se o procedimento, tarefa essa que cabe a sentença. (WAMBIER, TALAMINI, 2011, p. 239)
De acordo com Humberto Theodoro Junior (2011, p. 253)
A ideia de decisão interlocutória remonta ao Direito Romano, onde se fazia uma contraposição entre sentenças e interlocuções. Enquanto aquelas resolviam o mérito, acolhendo ou rejeitando o pedido do autor, as interlocuções abrangiam todos os demais pronunciamentos do juiz, emitidos no curso do processo, sem solucionar o litígio. Por deturpação do direito germânico, acolhida pelo direito canônico e intermédio, adotou-se o conceito de sentença interlocutória para alguns pronunciamentos que, sem julgar o mérito da causa, solucionavam, contudo, questões outras surgidas durante a tramitação do processo, visando a preparar a sentença final, como, por exemplo, as relacionadas com o ônus da prova, com a tempestividade da defesa, o cabimento de uma prova especial etc.
Fica cristalina a impropriedade do termo utilizado, haja visto que sentença, no seu significado próprio, tem por objetivo a solução final da lide, enquanto que a interlocução buscava dirimir questões para deixar o processo apto para julgamento.
Dessa forma ficou adotada pelo nosso Código de Processo Civil a expressão “decisão interlocutória”, caracterizando essas deliberações incidentais no processo, diferenciando-as dos despachos e da sentença.
Ainda, na lição de Arruda Alvim (2012, p.461) “Os incidentes do processo são resolvidos por meio das decisões interlocutórias (art. 162, §2º), as quais, outrossim, hão de ser fundamentadas, se bem que o possam ser concisamente (art.165) ”
Por fim, merece destaque a colocação de Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini (2011, p. 239), segundo o qual a decisão interlocutória:
É ato decisório, tanto que recorrível (art. 522), pois o juiz está emitindo juízo, mas a abrangência de seu pronunciamento restringe-se à questão versada, dentro do processo, e com o objetivo de impulsioná-lo a seu ato-fim, que é a sentença. [...] exatamente, por apresentarem cunho decisório, as decisões interlocutórias necessitam ser fundamentadas, ainda que de forma concisa, sob pena de nulidade (art.165, parte final, do CPC e art. 93, IX, da CF/88)
Podemos tomar como exemplo de decisão interlocutória o pronunciamento do juiz que concede liminar e a decisão que defere ou não a produção de determinada prova requerida pela parte.
Abordados os despachos e as decisões interlocutórias como formas de pronunciamento do juiz no processo, passemos agora a análise da sentença, que será objeto de estudo mais aprofundado para futura discussão acerca de sua eficácia na ação de mandado de segurança.
