UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ANGELITA MARIA PEREIRA
A LICITAÇÃO E O PROCEDIMENTO SIMPLIFICADO
NAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Florianópolis 2011
ANGELITA MARIA PEREIRA
A LICITAÇÃO E O PROCEDIMENTO SIMPLIFICADO
NAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Monografia, apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL – Campus Grande Florianópolis, como requisito parcial à obtençã o do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Alexandre Evangelista Neto
Florianópolis 2011
ANGELITA MARIA PEREIRA
A LICITAÇÃO E O PROCEDIMENTO SIMPLIFICADO
NAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Florianópolis,
____________________________________ Prof. e Orientador Alexandre Evangelista Neto
Universidade do Sul de Santa Catarina
____________________________________ Prof.
Universidade do Sul de Santa Catarina
____________________________________ Prof.
TERMO DE INSENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
A LICITAÇÃO E O PROCEDIMENTO SIMPLIFICADO
NAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, de qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Florianópolis,
______________________ Angelita Maria Pereira
Dedico este trabalho:
A minha mãe, Maria Inês, que me mostrou que tudo na vida é possível.
A minha filha, Mariah, que me ensinou o amor em sua plenitude.
Ao meu marido, José Alexandre, que me faz a mulher mais feliz do mundo.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus pelas oportunidades que tive nesta vida.
Agradeço aos meus familiares e amigos pela presença constante em minha jornada.
Agradeço ao Prof. Alexandre Evangelista, pela orientação e dedicação nesta etapa importante da graduação.
Agradeço a todos que torceram por mim, que me ajudaram e me apoiaram nos momentos felizes e, sobretudo nos momentos de angústia.
RESUMO
A presente pesquisa tem por objetivo caracterizar as Empresas Estatais e apresentar as possibilidades que estas possuem para adquirir, alienar, locar bens e contratar obras e serviços, com foco na legislação vigente (mais precisamente na Lei 8666/93) e na possibilidade de edição de procedimentos simplificados de licitações. O presente trabalho é dividido em três capítulos. O primeiro capítulo conceitua e caracteriza as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia. O segundo visa demonstrar que o procedimento licitatório é obrigatório, excetuando-se os casos previstos em lei, para a aquisição, alienação, locação de bens e contratação de obras e serviços na administração pública em geral, inclusive nas Empresas Estatais, em atendimento ao disposto no art. 173, § 1°, inciso III da Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB/1988. No terceiro e último capítulo foi explorado a possibilidade de edição de Regulamentos Simplificados de Licitação para as Empresas Estatais que desempenham atividade de relevância econômica.
Palavras-Chave: Empresas Estatais. Sociedades de Economia Mista. Empresas Públicas. Licitação. Procedimento Simplificado.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AC – Acórdão
AGU – Advocacia Geral da União Art. – Artigo
CF – Constituição Federal
CNP – Conselho Nacional do Petróleo
CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil
DEST – Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais EC – Emenda Constitucional
Eletrobras – Centrais Elétricas Brasileira S.A. Inc. – Inciso
MP – Ministério Público
MS – Mandado de Segurança Petrobras – Petróleo Brasileiro S.A. STF – Supremo Tribunal Federal TCU – Tribunal de Contas da União
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 SETOR PÚBLICO EMPRESARIAL ... 12
2.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS... 12
2.1.1 Empresas públicas ... 18
2.1.2 Sociedades de economia mista... 20
2.2 REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS ... 22
2.2.1 Regime jurídico de direito público ... 26
2.2.2 Regime jurídico de direito privado ... 27
3 O DEVER DE LICITAR... 30
3.1 LICITAÇÃO COMO INSTRUMENTO PARA CONTRATAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA... 31
3.2 ESTUDO SOBRE OS ART. 22, XXVII, ART. 37, XXI E O ART. 173, § 1º, III, DA CRFB/1988 ... 33
3.3 NORMAS GERAIS E ESPECÍFICAS... 36
3.4 LEGISLAÇÃO APLICADA ... 38 3.4.1 Lei 8666/93... 39 3.5 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO ... 40 3.5.1 Princípio da legalidade... 42 3.5.2 Princípio da isonomia... 43 3.5.3 Princípio da impessoalidade ... 44 3.5.4 Princípio da moralidade ... 45 3.5.5 Princípio da publicidade ... 46
3.5.6 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório... 47
3.5.7 Princípio do julgamento objetivo ... 48
3.5.8 Princípio da adjudicação compulsória ... 49
4. OS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS SIMPLIFICADOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EMPRESARIAL... 51
4.1 APLICABILIDADE E CARACTERÍSTICAS... 51
4.2 O PROCEDIMENTO SIMPLIFICADO DA PETROBRAS... 57
4.3 O REGULAMENTO SIMPLIFICADO DE LICITAÇÕES DA ELETROBRAS ... 65
5. CONCLUSÃO... 69
1 INTRODUÇÃO
A administração pública, segundo o autor Alexandre de Moraes (2009), pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para assegurar os interesses coletivos. É o desempenho inesgotável, ordenado, legal, e técnico dos serviços do Estado em favor da coletividade. Administração Pública tem como principal objetivo o interesse público, seguindo os princípios constitucionais elencados expressamente no art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil e vários outros que, embora implícitos, se revestem de similar importância.
Administração pública tem, então, sentido material quando administra os interesses da coletividade e tem sentido formal quando se faz representar pelo conjunto de entidades, órgãos e agentes que executam a função administrativa do Estado.
Subjetivamente, Administração Pública é o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a Lei atribui o exercício da função administrativa do Estado, sendo dividida em Direta e Indireta.
A Administração Pública Direta é aquela considerada primária ou política e está diretamente ligada ao executivo federal, estadual, distrital e municipal. Como exemplo de Órgãos que compõem a Administração Pública Direta podemos citar os Ministérios e as Secretarias de Estado.
Já a Administração Indireta é composta por entidades com personalidade jurídica própria e atuam de maneira descentralizada.
Para a presente pesquisa nos interessa estudar a parte da atividade admistração pública que se desenvolve com o objetivo de adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços das Empresas Estatais que compõem a Administração Pública Indireta, mais precisamente as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, e a possibilidade da edição de Regulamentos Simplificados de Licitação.
Neste sentido, faz-se necessário introduzir o assunto a partir da edição da Emenda Constitucional nº 19/98, já que a mesma trouxe importantes inovações para a modernização da Administração Pública do Estado brasileiro.
Várias foram as modificações introduzidas pela EC 19/98 e entre essas inovações, tratar-se-á de um dos aspectos relevantes da gestão administrativa do Estado que diz respeito ao processo licitatório nas Empresas Estatais.
Para a presente pesquisa o termo empresas estatais quer designar tanto as Empresas Públicas como as Sociedades de Economia Mista. Isto porque a doutrina em alguns casos inclui no conceito de empresas estatais as empresas que, mesmo não tendo as mesmas características das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, têm sua atuação atrelada ao controle do Estado, no entanto este tipo de Empresa estará fora da presente pesquisa.
Neste contexto, o primeiro capítulo da pesquisa visa conceituar e caracterizar as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia, revisitando o regime jurídico a elas aplicável.
A este tópico se reputa grande importância porque a definição e caracterização das Empresas Estatais são necessárias para a compreensão dos capítulos seguintes.
Ao analisar os regimes jurídicos a elas inerentes o leitor poderá verificar que ambos os regimes jurídicos (público e privado) serão aplicados às empresas estatais, em maior ou menor medida.
O segundo capítulo centra-se na Licitação enquanto processo obrigatório (ressalvados os casos previstos em lei) para a aquisição, alienação, locação de bens e contratação de obras e serviços na administração pública em geral, inclusive nas Empresas Estatais, por expressa definição do art. 173, § 1°, inciso III da Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB/1988.
Neste aspecto, é importante discorrer sobre os princípios norteadores da atribuição de licitar, as características das normas gerais específicas e, sobretudo, sobre a legislação vigente, com ênfase na Lei 8666/93 como principal normativo para o tema.
No terceiro e último capítulo será explorada a possibilidade de edição de Regulamentos Simplificados de Licitação para as Empresas Estatais que desempenham atividade de relevância econômica.
Tema atual e efervescente, a adoção de procedimentos simplificados de licitação tem sido objeto de discussão envolvendo os órgãos de controle, sejam de contas (Tribunais de Contas) ou do Poder Judiciário.
O método de abordagem utilizado para elaboração do presente trabalho foi o dedutivo, partindo-se de conceitos gerais e análises doutrinárias, tendo como base a legislação vigente, principalmente quanto aos aspectos do Direito Administrativo e ainda os preceitos do Direito Constitucional Brasileiro, com o objetivo de alcançar o entendimento do tema abordado.
2 SETOR PÚBLICO EMPRESARIAL
2.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
O setor público empresarial brasileiro é composto por entidades empresariais públicas que pertencem à Administração Indireta. Dentre outras modalidades, temos as empresas públicas e sociedades de economia, que conforme preconiza Hely Lopes Meirelles (2011, p. 67):
(...) são pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas sob a forma de sociedade de economia mista ou empresa pública, com a finalidade de prestar serviço público que possa ser explorado no modo empresarial, ou de exercer atividade econômica de relevante interesse coletivo . Sua criação deve ser autorizada por lei especifica, cabendo ao Poder Executivo as providências complementares para sua instituição.
Para Marçal Justen Filho (2008, p. 25):
De acordo com a sistemática dos arts. 173, 175, 176 e 177 da CF/88, o Estado pode valer-se de entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado em dois campos distintos. Um deles é a exploração de atividade econômica propriamente dita, em competição com a iniciativa privada ou em regime de monopólio. O outro setor é a prestação de serviços públicos.
E prossegue o autor, com calibre peculiar:
Essa disciplina conduziu à configuração de duas categorias de empresas estatais. Há as exploradoras de atividade econômica e as prestadoras de serviço público. A distinção apresenta relevância em vista da divers idade de regimes jurídicos aplicáveis. As prestadoras de serviço público exercitam sua atividade sob regime de direito público, enquanto as exploradoras de atividade econômica estão constitucionalmente impedidas de usufruir de qualquer privilégio ou benefí cio não extensível ao setor privado. (JUSTEN FILHO, 2008, p. 25)
Também é o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010) que afirma que os legisladores e doutrinadores brasileiros não se preocupam em distinguir as empresas que executam atividade econômica privada e aquelas que prestam essencialmente serviços públicos, porém tal distinção é necessária para que se estabeleça o regime jurídico ao qual se submetem.
Para a presente pesquisa reputa-se importante discorrer, mesmo que em poucas linhas, sobre tal distinção.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello (2011, p. 693)
A distinção entre uma coisa e outra é obvia. Se está em pauta atividade que o Texto Constitucional atribui aos particulares e não atribui ao Poder Público, admitindo, apenas, que este , excepcionalmente, possa empresá -la quando movido por “imperativos da segurança nacional” ou acicatado por “relevante interesse coletivo”, como tais “definidos em lei” (tudo consoante dispõe o art. 173 da Lei Magna), casos em que operará, basicamente, na conformidade do regime de Direito Privado, é evidente que em hipóteses quejandas não se estará perante atividade pública e, portanto, não se estará perante serviço público.
Neste mesmo sentido para Thays Cristina Ferreira Mendes (2010) quando a análise tratar de serviços públicos:
Os princípios de específica aplicação à atividade dos prestadores de serviços públicos, na verdade, justificam -se em virtude da proximidade dos mesmos com seu destinatário social, o próprio cidadão. Afinal, os serviços públicos são criados com vistas ao atendimento de necessidades básicas da coletividade. Assim o é quanto aos serviços de saneamento básico, rede de esgotos, transporte público, entre outros.
E quando se trata de exercício de atividades econômica, salienta a mesma autora:
De outro lado, pela ausência dos atributos próprios do serviço público, quando do exercício de atividades econômicas, não seria possível exigir a incidência de princípios como a modicidade tarifária, a continuidade na prestação às atividades de cunho econômico desempenhadas por sociedades de economia mista ou empresas públicas, ainda que tais atividades possam revestir de face de inegável interesse coletivo. (MENDES, 2010)
Noutra análise, verifica-se que a definição e diferenciação entre exercício de atividade econômica e serviços públicos é tarefa difícil, porque segundo Lucas Rocha Furtado (2007), não são atividades antagônicas. É possível que um serviço público seja explorado por empresa privada sem perder sua característica, e complementa:
A possibilidade de que determinados serviços possam ser transferidos (ou delegados) a empresas privadas depende tão -somente da vontade do legislador e da própria natureza da atividade, que em alguns casos, como, por exemplo, a competência para assegurar a de fesa nacional ou para a emissão de moeda (CF, art. 21, II e VII), não permitem a sua exploração com fins econômicos. Até o momento não se cogita que uma empresa possa se organizar e explorar com fins lucrativos os serviços de defesa
nacional – ainda que já existam como atividade empresarial – e não por qualquer outro motivo de ordem jurídica – que faz com que essa atividade não possua natureza empresarial. (FURTADO, 2007, p. 210)
Ainda aduz o mesmo autor que a maior dificuldade é, por assim dizer, separar o que é atividade empresarial e o que é serviço genuinamente público.
Sobre o regime jurídico aplicável às Empresas Estatais tratar-se-á com maior minúcia no item 2.2 deste trabalho.
Avançando no tema, cabe atentar para as características das empresas estatais objeto desta pesquisa.
Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, instituídas por Lei, com a finalidade de executar alguma atividade de interesse do Estado objetivando maior flexibilidade. (DIOGENES GASPARINI, 2009).
Para Furtado (2007, p. 201):
As empresas estatais são pessoas jurídicas dotadas de personalidade
jurídica de direito Privado (Decreto-Lei n. 200/67), somente por meio de lei específica poderá ser autorizada sua instituição (CF, art. 37, XIX),
sujeitam-se ao regime jurídico de Direito Privado (CF, art. 173, § 1º,II), ressalvadas as hipóteses previstas Constituição Federal. Relativamente à sua finalidade, podem desenvolver atividades de natureza empresarial ou prestar serviços públicos. As empresa estatais não necessariamente se prestam para explorar atividades empresariais; todavia sempre que as entidades políticas decidirem pela exploração dessas atividades, será criada uma estatal.
Numa vertente social importante, Marcos Juruena Vilela Souto (2006, p. 5):
A Constituição Federal exige, ainda, que a empresa sob controle acionário do Estado seja voltada para o atendimento de uma função social, que, na interpretação sistemática, envolve que ela seja voltada para a exec ução de um relevante interesse coletivo – conceito jurídico indeterminado – ou em razão de um imperativo de segurança nacional – defesa do território, da integridade dos seus habitantes e estabilidade nas relações sociais.
Tão importante quanto os conceitos já elencados, Mello (2011, p. 194) com conhecimento vasto, salienta:
Empresas públicas e sociedades de economia mista são, fundamentalmente e acima de tudo, instrumento de ação do Estado. O traço essencial caracterizador destas pessoas é o de se constituírem em
auxiliares do Poder Público; logo, são entidades voltadas, por definição, à
Assim, no sentido de uma conceituação do ponto de vista institucional, considerando que o Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais – DEST1 é órgão do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão do Governo Federal, segue:
As empresas estatais são pessoas jurídicas de direito privado e estão organizadas, em sua maioria, sob a forma de socie dades de capital por ações e de empresas públicas. Encontram -se, ainda, entre as subsidiárias e controladas dessas empresas, sociedades civis ou por cotas de responsabilidade limitada. Dessa forma, são regidas pela Lei no 6.404, de 15.12.1976, e, no caso das instituições financeiras federais, pelo disposto na Lei no 4.595, de 31.12.1964. Sujeitam -se, portanto, ao regime das empresas privadas. Ao mesmo tempo, estão obrigadas a cumprirem sua função social e a se submeterem à fiscalização do Estado e da socied ade. (DEST, p. 12)
A CRFB/1988, em seu art. 173 e seu § 1º, II2, estabelece que as empresas estatais estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas.
Neste norte, aduz Odete Medaur (2011, p. 96):
Assim, além da personalidade jurídica privada mencionada no Dec.-lei 200/67, a Constituição de 1988 impõe, de modo explícito, que as empresas públicas exploradoras de atividades econômicas observem as mesmas normas que informam as atividades das empresas do setor privado e ressalta o âmbito dos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Parece claro o intuito de não conferir privilégios estatais a esse tipo de empresa, para impedir a concorrência desleal ante empresas do setor privado; contudo, a observância do regime jurí dico próprio do setor privado não impede que, sobre as empresas públicas exploradoras de atividades econômicas, incidam muitas sujeições típicas dor órgãos administrativos.
Ademais, Mello (2011, p. 193) reafirma posicionamento interessante no sentido de que: “Empresas públicas e sociedades de economia mista, isto é, as ‘empresas estatais’ (designativo genérico que serve para referi-las indistintamente), apresentam uma impressionante semelhança na disciplina jurídica que lhes aplica.”
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Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais – DEST, órgão que integra a estrutura do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, do Governo Federal. Sua atuação se dá sobre as empresas em que a União, direta ou indiretamente, detém a maioria do capital social com direito a voto, ou seja, as empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas e demais empresas, denominadas empresas estat ais. Vide:
http://www.planejamento.gov.br/secretaria.asp?sec=4 2
Constituição Federal, art. 173, § 1º, II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributário s;
Corroborando com os dizeres de Mello (2011), é importante salientar que as Sociedades de economia mista e as empresas públicas têm, segundo Di Pietro (2010, p. 446) características comuns, senão vejamos:
1. criação e extinção autorizadas por lei; 2. personalidade jurídica de d ireito privado; 3. sujeição ao controle estatal;
4. derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público;
5. vinculação aos fins definidos na lei instituidora; 6. desempenho de atividade de natureza econômica.
Di Pietro (2010) informa duas características distintas, entre elas: a forma de organização e a composição de capital.
Do ponto de vista da organização, o art. 5º. do Decreto Lei 200/673 define que a sociedade de economia mista seja estruturada sob a forma de sociedade anônima (S.A), por outro lado as empresas públicas podem ser estruturadas sob qualquer uma das formas admitidas em direito. (DI PIETRO, 2010)
No prosseguir do tema das distinções entre as empresas estatais, Mello nos coloca:
Enquanto o capital das empresas pú blicas é constituído por recursos integralmente provenientes de pessoas de Direito Público ou de entidades de suas Administrações indiretas, nas sociedades de economia mista há conjugação de recursos particulares com recursos provenientes de pessoas de Direito Público ou de entidades de suas Administrações indiretas, com prevalência votante da esfera governamental. (MELLO, 2010, p. 193)
Melhor esclarecendo, para Souto (2006, p. 4):
A diferença entre as empresas de capital público e as empresas de capit al misto é que as primeiras não exigem finalidade lucrativa – já que, em princípio, não é objetivo do Estado produzir riquezas; já as sociedades de economia mista, que vão buscar parceiros no mercado – financiadores ou
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Decreto Lei 200/67 de 25 de fevereiro de 1967 - Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências.
Art. 5º Para os fins desta lei considera-se: [...]
II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito .
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de soc iedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta.
sócios estratégicos -, devem remunerar tal expectativa de retorno de investimento. Devem ser dotadas de maior agilidade, como forma de melhor captar parceiros estratégicos ou investidores.
Outra característica importante diz respeito ao patrimônio das Estatais. É oportuno registrar ainda que as Empresas Estatais têm patrimônio próprio e que a gestão destes ativos é de responsabilidade das próprias empresas não se confundindo com o patrimônio da Administração direta a que estão vinculadas. (MARÇAL JUSTEN FILHO, 2009)
De modo geral, as empresas estatais subordinam-se à licitação, não podendo a Administração abdicar do procedimento licitatório antes da celebração de contrato, salvo nos casos previstos em lei. (MELLO, 2011). Quanto ao dever de licitar das empresas estatais, discorrer-se-á em capítulo próprio.
Conforme Meirelles (2011, p. 400): “O patrimônio dessas empresas é constituído com recursos públicos (na empresa pública) ou públicos e particulares (no caso da sociedade de economia mista).”
Com relação à falência, o art. 2º da Lei 11.1014 de 09/02/2005 estabelece que a mesma não se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista.
Assim e corroborando com esse entendimento, nos advoga Gasparini, (2009, p. 441):
Diga-se, ainda, que não estão submetidas ao regime instituído pela Lei federal n. 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, por expressa determinação de seu art. 2º. Como a lei falimentar anterior (Dec. -Lei federal n. 7.661/45) foi expressamente revog ado pelo art. 200 dessa lei, é notório que as empresas públicas não mais sujeitam -se à falência.
Porém, nos afiança o mesmo autor ipsis litteris:
Essa inteligência, no entanto, deve ser restrita às empresas estatais prestadoras de serviços públicos. Nada de novo, pois essas empresas, assim como as sociedades de economia mista, já mereciam da doutrina e da jurisprudência um tratamento privilegiado. No que respeita a essas empresas estatais, quando interventoras da atividade econômica, sua exclusão do regime da Lei federal n. 11.101/2005 é inconstitucional, pois seria violar a regra constitucional (art. 173, § 1º, II) que as equipara às empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. (GASPARINI, 20 09, p. 442)
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Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.
Outro ponto de crucial importância refere-se à extinção das empresas estatais e dissertando sobre a matéria, salienta José dos Santos Carvalho Filho (2011, p. 454):
A extinção das empresas públicas e das sociedades de economia mista reclama lei autorizadora. Significa dizer que o Poder Executivo, a que são normalmente vinculadas, não tem competência exclusiva para dar fim às entidades. O fato se justifica pela teoria da simetria, isto é, se a própria Constituição exige que a autorização criador a se faca através de lei, é evidente que somente ato desta natureza será legitimo para extingui -las.
Aduze-se, por fim:
Sociedades de economia mista e empresas públicas andam de mãos dadas, assemelham-se em seu perfil e irmanam-se nos objetivos colimados pelo Estado. Portanto, não será difícil verificar, ao longo deste estudo, que não haverá praticamente nenhum dado tão marcante que possa levar o Governo a optar por uma ou por outra. A idéia básica que traduzem continua sendo a do Estado-empresário, que intenta aliar uma atividade econômica com outras de interesse coletivo. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 452)
Apresentados conceitos e características gerais das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, é de suma importância discorrer sobre cada uma delas individualmente.
2.1.1 Empresas públicas
De acordo com o art. 5º, II do Decreto-lei 200/67 entende-se como Empresa Pública: “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força e contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito”. (BRASIL, 2010)
Quanto à terminologia “públicas”, há que se considerar a possibilidade de interpretações vagas, assim sendo oportuno registrar o posicionamento de Carvalho Filho (2011, p. 452):
A terminologia que nome as empresas públicas é realmente de grande imprecisão. O termo públicas pode denotar, em princípio, que se trata de pessoas de direito público, mas assim não é; contrariamente, cuida -se de pessoas de direito privado. O termo está a indicar apenas que a forma empresarial adotada pelo Estado não é livre, mas, ao reves, há uma relação de controle entre Estado e tais empresas.
Justen Filho (2009, p.195) também se manifesta e considera o conceito delineado no art. 5º do Decreto-lei 200/67 excessivo e pouco útil e propõe conceito mais simples, o qual se expõe:
Empresa pública é uma pessoa jurídica de direito privado, dotada de forma societária, cujo capital é de titularidade de uma ou mais pessoas de direito público e cujo objeto social é a exploração de atividade econôm ica ou a prestação de serviço público.
Assim, pode-se afirmar que empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 452)
Para Odete Medauar (2011, p. 95):
A Empresa pública reveste-se da condição de pessoa jurídica de direito privado. A palavra “pública” aqui não significa tratar -se de pessoa jurídica de direito público, mas, sim, de empresa estatal. Deve ter sua insti tuição autorizada por lei especí fica, cabendo a lei complementar definir sua área de atuação.
Uma das principais características das empresas públicas diz respeito à composição do capital e neste sentido, sustenta Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2010, p. 100):
O capital das empresas públicas é integralmente público, isto é, oriundo de pessoas integrantes da administração pública. Não há possibilidade de participação direta de recursos de particulares na formação do capital das empresas públicas. É possível porém, desde que a maioria do capital votante de uma empresa pública permaneça sob propriedade da pessoa
jurídica instituidora, que haja participação de outras pe ssoas políticas, ou
As empresas públicas, de acordo com Justen Filho (2009) são dotadas de personalidade jurídica de direito privado, afastando-as de algumas prerrogativas do direito público.
No que tange ao dever de licitar, informa-nos a Constituição Federal em seu art. 37, XXI5, da obrigatoriedade de processo licitatório para a contratação de obras, serviços, compras e alienações para as empresas públicas.
Sob este enfoque, são exemplos de Empresas Públicas a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos6 e a INFRAERO7.
2.1.2 Sociedades de economia mista
De acordo com o art. 5º, III do Decreto-lei 200/67 entende-se por Sociedade de Economia Mista “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para exploração de atividade econômica, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta”
Justen Filho (2009, p. 195) também considera o conceito acima pouco claro e propõe: “Sociedade de economia mista é uma sociedade anônima sujeita a regime diferenciado, sob controle de entidade estatal, cujo objetivo social é a exploração de atividade econômica ou prestação de serviço público”.
As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário pertence ao
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Constituição Federal do Brasil - Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alie nações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual soment e permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
6
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, criada em 20 de março de 1969, como empresa pública vinculada ao Ministério das Comunicações mediante a transformação da Autarquia Federal que era, então, Departamento de Correios e Telé grafos (DCT), vide em www.correios.com.br
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Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária. Empresa pública federal da administraçã o indireta. Criada pela Lei nº 5862, de 12 de dezembro de 1972. Vide em www.infraero.gov.br
Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 452-453)
Por tais conceitos assinalados, cabe expor os dizeres de Gasparini (2009, p.452):
A criação da sociedade de economia mista, para qualquer fim (prestação de serviço público, intervenção no domínio econômico), depende de lei autorizadora especifica, ou seja, de lei que não trate de outro tema, conforme determinado pelo inciso XIX do art. 37 da Constituição da República, que nesse particular não faz qualquer distinção. A expressão “criadas”, constante nessa norma, também alcança a transformação de uma entidade já existente em sociedade de economia mista e a aquisição de controle acionário de uma pessoa jurídica pela Administração Pública.
Nas sociedades de economia mista o controle acionário deve pertencer ao Estado que se submete aos comandos da Lei 6.404/768, conhecida como a Lei das S/A.(ALEXANDRINO E PAULO, 2010).
Coaduna com esse entendimento Carvalho Filho (2011, p. 452):
As sociedades de economia mista, pelo próprio nome, demonstram a sua natureza. São sociedades por ações, adequadas para atividades empresariais, sendo as ações distribuídas entre o Governo e particulares, com o visível objetivo de reforçar o empreendimento a que se prop õem. Sendo pessoas também privadas, conduzem -se na vida econômica com maior versatilidade, a exemplo do que ocorre com as empresas públicas.
Isto posto, cabe ressaltar aspecto importante devidamente assinalado por Medauar:
As sociedades de economia mista , que exploram atividade econômica, sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto as obrigações trabalhistas e tributarias – assim reza o § 1º. Do art. 173 da CF. Por sua vez, a Lei das Sociedades Anônimas, em seu art. 235, determina a sujeição dessas entidades aos seus preceitos, sem prejuízo das disposições de lei federal. A combinação dos dois textos leva a concluir que as sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas regem-se pela lei das sociedades anônimas, por disposições especiais de lei federal e pelas mesmas normas aplicadas ao setor privado, também no tocante às obrigações trabalhistas e tributárias. Seu regime é desprovido de prerrogativas estatais, para impedir concorrência desleal com as empresas do setor privado. Mas a própria Constituição impõe sujeições, típicas de órgãos públicos, às normas de licitações e contratos, ao controle parlamentar, ao controle dos Tribunais de Contas, à exigência de concurso público para investidura nos seus emp regos. (MEDAUAR, 2011, p. 99).
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Conclui-se que as sociedades de economia mista sujeitam-se ao regime jurídico de direito privado, sendo este tema explorado no item 2.2 desta pesquisa.
Outra característica importante diz respeito ao dever de licitar para as empresas de economia mista, devendo-se registrar posicionamento de Carvalho Filho (2011, p. 470):
A licitação é obrigatória também para as [...] e sociedades de economia mista, conforme expressa o art. 2º. Da Lei 8666/93, que nesse ponto guarda compatibilidade com o disposto no art. 37, XXI, da CF. O Estatuto dos Contratos e Licitações, todavia, abre ensejo que as entidades editem regulamentos próprios, publicados e aprovados pelo autoridade de nível superior, os quais deverão observar, no tocante as reg ras básicas do Estatuto.
Para Joel de Menezes Niebuhr (2008) mesmo considerando que as sociedades de economia mista tenham autonomia e tenham personalidade distinta do Estado, são parte da Administração Pública, e por esta razão a legislação as impõe o dever de licitar.
No tocante ao assunto licitação, tratar-se-á adiante com maiores detalhes as sujeições a que as sociedades de economia mista estão obrigadas.
Por fim, para facilitar a visualização do tema, apontam-se como exemplos de Sociedades de Economia Mista a Petrobras9, a Eletrobras10 e o Banco do Brasil11.
2.2 REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS
Ao iniciar o tema cabe apresentar a definição de Justen Filho (2009, p. 44) para regime jurídico, senão vejamos: “A expressão regime jurídico é utilizada para indicar um feixe de normas dentro do conjunto total do ordenamento jurídico. Sob este ângulo, o regime jurídico é um subsistema normativo.”
9
Petrobras: vide item 4.2 10
Eletrobras: vide item 4.3 11
Banco do Brasil S.A. (BB) é uma instituição financeira brasileira, constituída na forma de sociedade de economia mista, com participação da União brasileira em 68,7% das ações. Vide em
Para uma análise mais apurada do assunto, cabe discorrer sobre os regimes de direito público e privado na Administração Pública, sem perder de vista os conceitos de exercício de atividade econômica e serviços públicos, porém neste norte, nos assevera Furtado (2007):
Mais importante do que distinguir aos serviços públicos das atividades empresariais é saber quais serviços públicos são prestados por empresas estatais em regime concorrencial ou em caráter exclusivo, ou não concorrencial. Caso uma empresa estatal explore uma atividade sem que haja qualquer outra empresa privada atuando em regime de concorrência, é possível que a Lei lhe assegure prerrogativas de direito público além daquelas expressamente previstas na Constituição Federal. Todavia, se a empresa estatal explora atividade em regime de concorrência com empresas privadas, em que elas disputam clientela no mercado, a aplicação do disposto no art. 173 do texto constitucional impede a concessão de prerrogativas públicas, ressalvadas as que tenham sido previstas no próprio texto da Constituição. (FURTADO, 2007, p. 210)
Segundo dizeres de Di Pietro (2010), a administração pública sujeitar-se-á ao regime jurídico de direito privado ou ao regime jurídico de direito público, dependendo do estabelecido na Constituição Federal ou na lei instituidora.
O que é proibido é que a Administração Pública, por ato próprio, ou seja, ato de natureza administrativa, escolha o próprio regime de direito a ser utilizado de acordo com os seus interesses. Isto por conta do princípio da legalidade. (DI PIETRO, 2010)
Assim exemplificando:
[...] o art. 173, § 1º, da Constituição, prevê lei que estabeleça o estatuto jurídico da empresas pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços, dispondo, entre outros aspectos, sobre “sujeição ao regime jurídico próprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”. Não deixou qualquer opção à administração
pública e nem mesmo ao legislador.[...] (DI PIETRO, 2010, p. 59). (grifo nosso)
E ainda exemplificando:
Já o artigo 175 outorga ao Poder Público a incumbência de prestar serviços públicos, podendo fazê-lo diretamente ou sob regime de concessão ou permissão; e o parágrafo único deixa à lei ordinária a tarefa de fixar o regime de empresas concessionárias e permissionárias de serviço públicos, o caráter especial de seu contrato, de sua prorrogação, bem como as condições de execução, fiscalização e rescisão da concessão ou
permissão. Vale dizer que a Constituição deixou à le i a opção de adotar um regime ou outro. (DI PIETRO, 2010, p. 59)
Para Mello (2011), há fundamentalmente dois tipos de empresas públicas e de sociedades de economia mista. Os dois tipos são: exploradoras de atividades econômicas ou prestadoras de prestação de serviços públicos.
Assim, afirma o mesmo autor:
No primeiro caso, é compreensível que o regime jurídico de tais pessoas seja o mais próximo possível daquele aplicável à generalidade das pessoas de Direito Privado. Seja pela natureza do objeto de sua ação, seja para prevenir que desfrutem de situação vantajosa em relação às empresas privadas – às quais cabe a senhoria no campo econômico -, compreende-se que estejam, em suas atuações, submetidas a uma disciplina bastante avizinhada da que regula as enti dades particulares de fins empresariais. (MELLO, 2011, p. 199)
Mello (2011) afirma que quando as empresas forem concebidas para prestar serviços públicos ou qualquer atividade de caráter público, devem ser regidas por normas que resguardem esses interesses públicos.
Deve-se ponderar entretanto:
Como os objetivos estatais são profundamente distintos dos escopos privados, próprios dos particulares, já que almejam o bem -estar coletivo e não o proveito individual, singular (que é perseguido pelos particular es), compreende-se que exista um abismo profundo entre as entidades que o Estado criou para secundá-lo e as demais pessoas de direito privado, das quais se tomou por empréstimo a forma jurídica. Assim, o regime que a estas últimas naturalmente corresponde, ao ser transposto para empresas públicas e sociedades de economia mista, tem que sofrer – também – naturalmente – significativas adaptações, em atenção a suas peculiaridades. (MELLO, 2011, p. 195)
Com pertinência ao tema, Furtado (2007, p. 54) intercede informando:
Historicamente, o Direito Público tem sido apresentado como aquele em que o Estado é parte, figurante como sujeito nas relações jurídicas. O Direito Privado, ao contrário, seria, também do ponto de vista histórico, aquele que regula relações e ntre particulares sem que o Estado delas faça parte.
Porém, em que pese esta afirmação ser plenamente acertada, o próprio autor indaga o fato de que as Empresa Estatais e Sociedades de Economia Mista buscam, no direito privado, institutos que disciplinam suas atividades. Sendo assim, impossível de afirmar que as Empresas Estatais se submetem apenas ao regime
jurídico de direito público ou apenas ao regime jurídico das empresas privadas (FURTADO, 2007).
As empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) estão sujeitas ao regime jurídico de direito privado, segundo Carvalho Filho, 2011) que afirma ainda ser o aspecto relevante que as torna diferentes das autarquias12, que se sujeitam ao regime jurídico de direito público.
Cabe informar que por outra vertente, nos dizeres de Simone de Almeida Carrasqueira (2006, p. 259):
Com relação ao regime jurídico aplicável às empresas públicas e sociedades de economia mista, verifica -se a existência de duas linhas de entendimento. Por uma delas as entidades que exerçam atividade econômica estariam submetidas ao regime jurídico de direito privado, enquanto as que prestam serviços públicos estariam sob o influxo do direito público. Em outra vertente há os que defendem que o regime jurídico de direito privado, deverá ser observado em qualquer caso.
No prosseguir desta análise, Carrasqueira conclui:
A especialidade do tratamento conferido a tais entidades não tem o condão de afastar-lhes do regime jurídico de direito privado, sob pena de desconsiderar-se ordem constitucional, que não exclui as empresas estatais prestadoras de serviço público da incidência dos §§ 1º. e 2º. Do art. 173. O princípio da subsidiariedade (CF, art. 173, caput), deve também ser observado para a criação das empresas públicas e soc iedades de economia mista prestadoras de serviço público, uma vez que compete ao Estado regular o mercado, deixando à iniciativa privada os espaços que possam ser por ela preenchidos. (CARRASQUEIRA, 2006, p. 262)
É de ser revelada a análise de Alexandrino e Paulo (2010, p. 80):
Em qualquer caso, cabe repetir, nenhuma dessas entidades está sujeita só as normas de direito privado ou só as normas de direito público. Tanto às exploradoras de atividades econômicas quanto as prestadoras de serviços públicos aplicam-se preceitos de ambos os ramos do direito. Ressalta -se, por fim, que os controles a que elas se submetem são os mesmos, e decorrem de normas de direito público, uma vez que, formalmente, todas as empresas públicas e sociedades de economia mista são in tegrantes da administração pública brasileira.
Por fim, conclui-se que não se pode observar a aplicação de um único regime jurídico, seja público ou privado, nas Empresas Estatais. As normas de
12
“Autarquias são pessoas jurídicas de direito público, de natureza meramente administrativa, criada por lei específica, para a realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade estatal que as criou.” (MEIRELLES, 2011, p. 67)
direito privado são imprescindíveis para que as estatais prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividades econômicas possam ter agilidade e competitividade no mercado privado, porém para o efetivo controle à que se submetem, eficaz se faz a aplicação de normas de direito público. (ALEXANDRINO E PAUL0, 2010)
2.2.1 Regime jurídico de direito público
O regime jurídico de direito público é aquele formado por regras onde há o predomínio dos interesses estatais e sociais. (MEIRELLES, 2011)
O regime jurídico de direito público é composto por um conjunto de normas criadas para abrigar os interesses de ordem coletiva e ainda zelar pela organização das instituições políticas do país, sempre na defesa do interesse público.
Para Justen Filho (2009, p. 44):
O regime jurídico de direito público consiste no conjun to de normas jurídicas que disciplinam o desempenho de atividades e de organizações de interesse coletivo, vinculadas direta ou indiretamente à realização dos direitos fundamentais, caracterizado pela ausência da disponibilidade e pela vinculação à satisfação de determinados fins.
E conceitua o mesmo autor: “O regime de direito público consiste num conjunto de princípios e regras jurídicas que disciplinam poderes, deveres e direitos vinculados diretamente à supremacia e à indisponibilidade dos direitos fundamentais. (JUSTEN FILHO, 2009, p. 45)
Nas empresas estatais, o regime jurídico de direito público incide nas seguintes matérias, expressamente previstas no art. 37 a 41 da Lei Fundamental:
[...] provimento de empregos públicos, concurso público, sindi calização e direito de greve, remuneração, vedação de acumulação remunerada de cargos ou empregos, criação por lei, obrigação de licitar, responsabilidade civil, estabilidade. Trata-se, aqui, em geral da disciplina de atos ligados a atividades-meio, ou seja, que não têm relação direta com as finalidades específicas da empresa instituída, quando esta exerce atividade tipicamente econômica. No caso, por exemplo, de sociedade de economia mista prestadora de serviço público, o adequado cumprimento deste mister também é objeto de controle mediante instrumentos de direito público.
(http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/a/a6/AAAdm_Aula_09.pdf , 01/09/2011)
No final do século passado houve grande movimento no sentido de uma reforma do Estado, calcado na premissa de que as normas de direito público eram as responsáveis pela ineficiência do poder público. Ocorre que no decurso dos anos pode-se verificar que as normas de direito privado somente se mostraram aplicáveis em determinadas áreas e principalmente, quando as Empresas Estatais executam atividades de prestação de determinados serviços públicos e a exploração de atividade econômica. (FURTADO, 2007)
De qualquer forma, hoje se verifica, de modo cristalino, que a desclassificação do Direito Público não interessa nem ao Estado nem à Sociedade. Portanto, em vez de se afastar o Direito Público, deve -se buscar atualizar seus preceitos e torná -lo capaz de responder de forma pro nta e eficaz às demandas que as sociedades modernas apresentam ao Estado. (FURTADO, 2007, p. 57)
2.2.2 Regime jurídico de direito privado
O regime jurídico de direito privado é a composição de normas que estão intimamente ligadas às relações jurídicas estabelecidas entre particulares.
Para Meirelles (2011, p. 38):
O Direito Privado tutela predominantemente os interesses individuais, de modo a assegurar a coexistência das pessoas em sociedade e a fruição de seus bens, quer nas relações de indivíduo a indivíduo, quer nas relações de indivíduo com o Estado.
Como informa Justen Filho (2009, p. 46), “O regime de direito privado se alicerça na ideia de ‘autonomia de vontade’, que se traduz nos institutos da ‘propriedade’ e do ‘contrato’”.
Para delimitar o tema, cabe explorar os conhecimentos de Mello (2011, p. 197):
Cumpre realçar que os preceitos conformadores da atuação estatal não visam apenas a assegurar-lhe condições de eficiência. No Estado de Direito, destinam-se também e sobretudo a estabelecer as indispensáveis
limitações que embarguem ação desatada ou descomedida dos próprios governantes, para impedir que seja gravosa quer ao interesse público, que lhes assiste curar, quer às garantias pertinentes aos administrados em suas relações com o Poder Público. De resto esta última é a própria razão inspiradora do Estado de Direito. Então, obviamente, não lhe basta travestir -se de pessoa de direito privado para esquivar --se das contenções armadas em favor do aludido propósito.
As empresas públicas e sociedades de economia mista, como já referenciado, submetem-se ao regime de direito privado e, portanto, o ordenamento que devem seguir é aquele destinado a entidades empresariais e, via de regra, está previsto no Código Civil. (GASPARINI, 2009). Excetua-se aqui as questões onde o controle se faz por regime de direito público (vide item 2.2.1).
Ainda neste norte, Justen Filho, 2009, p. 44, salienta: “Por exemplo, as sociedades de economia mista são uma espécie de sociedade anônima e se subordinam a muitos dispositivos da Lei 6.404/76 (Lei das S.A.).”
Porém, para o mesmo autor, quando se trata de regime jurídico de direito privado para as empresas estatais cabe observar que: “Uma das dificuldades mais relevantes relativamente às entidades administrativas dotadas de personalidade jurídica de direito privado relaciona-se à multiplicidade de regimes jurídicos a que se submetem.”(JUSTEN FILHO, 2008, p. 25)
Para a melhor aplicação do tema à pesquisa, cabe salientar que:
Em geral se pode afirmar que as empresas pública s submetem ao regime jurídico próprio das empresas privadas quando no exercício de suas atividades-fins específicas, ou seja, das atividades comerciais, industriais ou financeiras em virtude das quais foram criadas. Atuam, aqui, portanto, sob o mesmo patamar de exigências impostas ao setor privado.
(http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/a/a6/AAAdm_Aula_09.pdf , 01/09/2011)
Por estarem sujeitas ao regime privado, as empresas públicas e sociedades de economia mista não possuem prerrogativas. Assim nos ensina Gasparini (2009, p. 444) “Não possuem as empresas públicas, em razão de sua natureza privada, privilégios de qualquer espécie. Assim não gozam de foro ou juízo privilegiado (RT, 733.250), salvo as prestadoras de serviço público”.
Resta claro nas palavras de Justen Filho (2009, p. 703) que: É vedado atribuir às empresas estatais, no desempenho de suas atividades, algum privilégio não extensível aos particulares.” Assim se justifica a vinculação, mesmo que parcial,
das empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídico de direito privado.
Após as considerações apresentadas até este ponto, cabe prosseguir no tema. Assim apresenta-se a seguir as peculiaridades do dever de licitar das Empresas Estatais, que compõem o objeto desta pesquisa.
3 O DEVER DE LICITAR
Quanto à incidência e obrigatoriedade da Licitação, o art. 37, XXI13, da Constituição Federal, estabelece que as obras, serviços, compras e alienações das Empresas Estatais serão contratados mediante processo de licitação pública, com as especificações e os comandos estabelecidos na legislação.
Para Rigolin e Bottino (2008, p. 27):
A regra vigorante para a Administração pública no Brasil é a d a licitação. A Constituição Federal de 1988 já previra, de modo inédito e com todas as letras, no art 37, XXI, onde estabeleceu que, “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com clausulas que assegurem (...)”. A expressão grifada indica que até com abundância (“licitação pública”, como se a pudesse existir privada ou secreta) a própria Const ituição consagrou a regra princípiológica da obrigatória licitação para os contratos da Administração, ressalvadas apenas as hipóteses expressamente excepcionadas na lei.
Neste sentido, Mello (2011, p.543, grifo nosso) nos ensina:
Por forca do art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal , estão obrigados à licitação pública tanto as pessoas de Direito Público de capacidade política quanto às entidades de suas Administração indireta; isto é: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mis ta e fundações governamentais.
Nos dias atuais não se admite dúvida quanto à sujeição das sociedades de economia mista e empresas públicas ao dever de licitar, tendo em vista que estas exploram atividade econômica, isto posto por MELLO (2011).
Nesta linha de raciocínio, pode-se afirmar que são obrigados a licitar os órgãos da administração direta, representados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a administração indireta, representada pelas autarquias, fundações,
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Constituição Federal do Brasil - Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
empresas públicas, sociedades de economia mista, consórcios públicos. Têm ainda obrigação de licitar os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (GUSTAVO SANTANNA, 2011).
Para Gasparini (2009 p. 509):
A Lei federal n. 8666/93, ao regulamentar esses dispositivos constitucionais, repetiu, com outra redação, esse ele nco, e foi mais além, quando, sem cometer inconstitucionalidade, submeteu ao regime licitatorio, consoante o disposto no parágrafo único do art. 1º., os fundos especiais e as entidades indiretamente pela União, Estados -Membros, Distrito Federal e Municípios, normalmente denominadas subsidiarias e, conforme estabelece o art. 116, os convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública.
É oportuno registrar ainda que estão obrigadas a licitar as entidades indicadas em leis especiais, como por exemplo, as entidades sindicais14. MEIRELLES (2011)
Sobre a obrigação de licitar dos Poderes Legislativo e Judiciário e ainda dos Tribunais de Contas, ressalta Santanna (2011, p. 117) que “As obras, serviços, compras e alienações realizadas pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas, também, serão regidos pelas normas da Lei 8.666/93, no que couber, nas três esferas administrativas.”
3.1 LICITAÇÃO COMO INSTRUMENTO PARA CONTRATAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Sempre que a administração adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, deve adotar procedimentos específicos determinados no ordenamento jurídico. A este conjunto de procedimentos e atos dá-se o nome de licitação, comando estabelecido pela Constituição Federal (BRASIL, 2010).
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Entidade sindicai: É a associação de pessoa s físicas, ou jurídicas, empregados ou empregadores, que tenham por objeto a representação e defesa dos interesses gerais de determinada categoria profissional ou empresarial e, supletivamente, os interesses individuais de seus membros. Vide www.sindicomerciobp.com.br
Para Mello (2011, p. 530), licitação:
É o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previa mente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.
Ademais, para Niebuhr (2008), a licitação é a fase intermediária entre a necessidade de contratar e a contratação propriamente dita, e complementa:
A realização de licitação pública é obrigatória em virtude do princí pio da indisponibilidade do interesse público, dado que os agentes administrativos encarregados de celebrarem contratos em nome da Administração Pública não podem fazê-lo de acordo com suas vontades, com seus desígnios pessoais, porém sempre norteados pelo interesse público. [...] Dessa forma, por meio de licitação pública, retira -se da esfera pessoal do agente administrativo a escolha de quem contrata com a Administração Pública. Para tanto, ele deve seguir o procedimento formal prescrito em lei, valendo -se de critérios antecipadamente definidos de modo impessoal e objetivo. (NIEBUHR, 2008, p. 24)
Sob este enfoque cabe esclarecer que o próprio ordenamento jurídico, através de legislação específica, estabelece os procedimentos necessários à realização desta fase considerada intermediária, porém de vital importância à manutenção dos interesses púbicos. (DI PIETRO, 2010).
Corroborando com este entendimento, conceitua Medauar (2011, p. 191):
Licitação, no ordenamento brasileiro, é o processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato com a Administração. Visa, portanto, a selecionar quem vai contratar com a Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. A decisão final do processo licita tório aponta o futuro contratado.
Para Meirelles (2011, p.64), a “finalidade precípua da licitação será sempre a obtenção de seu objeto – uma obra, um serviço, uma compra, uma alienação [...] – nas melhores condições para o Poder Público”.
Assim, pode-se afirmar que a principal finalidade da licitação é a de proporcionar a compra mais vantajosa para a Administração Pública, sendo uma espécie de limitação à atuação do agente público, impondo-lhe mais rigor do que àqueles que se sujeitam os particulares. (NIEBUHR, 2008)
Além da finalidade exposta por Meirelles (2011), informa Mello (2011, p. 530):
A licitação, nos termos do que hoje estabelece a legislação, visa alcançar um triplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre ofertantes preordena-se a isto), assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendem realizar com os particulares e concorrer com a promoção do desenvolvimento sustentável.
Em complementação ao tema, cabe salientar que a legislação infraconstitucional define as modalidades e regras gerais sobre o assunto.
3.2 ESTUDO SOBRE OS ART. 22, XXVII, ART. 37, XXI E O ART. 173, § 1º, III, DA CRFB/1988
Para traçar um estudo comparativo entre os art. 22, XXVII, art. 37, XXI e o art. 173, § 1º, III, todos da CRFB/1988, faz-se necessário discorrer, a priori, sobre a Emenda Constitucional (EC) nº 1915 de 04 de junho de 1998, que para Christine Oliveira Peter da Silva (1999, p. 1) “[...] foi responsável pela reforma administrativa do Estado Brasileiro.”
Segundo Silva (1999), dentre as principais modificações introduzidas pela Emenda Constitucional nº19 destacam-se “aquelas relacionadas com [...] a gestão gerencial da administração pública”. A EC 19 também estimulou o fortalecimento da competência administrativa do centro de direção administrativa do Estado brasileiro, estimulando a autonomia das agências e das organizações sociais. (SILVA, 1999)
Além das questões de ordem subjetivas já postas, a EC nº 19 promoveu, objetivamente, a alteração na redação dos art. 22, inc. XXVII e 173, §1°, inc. III, e consagrou a competência da União legislar sobre as normas gerais para a administração direta, autárquica e fundacional, em concordância com o art. 37, inc.
15
Emenda Constitucional 19, de 04 de junho de 1998 - Modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Dis trito Federal, e dá outras providências.
XXI, e para as estatais, observando os termos do art. 173, §1°, inc. III. (BRASIL, 2010), a seguir:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...]
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacion ais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
Oportuno se torna dizer que para Jessé Torres Pereira Júnior (2009) o art. 22 da Constituição Federal estabelece as competências legislativas privativas da União. Porém para o autor o inciso XXVII estabelecia, antes da EC nº 19, que era competência da União a produção de normas gerais para toda a administração pública brasileira, sem restrições. A EC nº 19 trouxe relevantes mudanças nesta interpretação. (PEREIRA JUNIOR, 2009).
Ocorre que a alteração da redação do inciso XXVII do art. 22 da CRFB/88 trouxe à tona, segundo Justen Filho (2008) a necessidade de distinção entre as empresas estatais.
Na redação original da CF/88, não havia distinção entre as duas categorias de empresas estatais. A Lei 8666 determinou regime uniforme para as licitações e contratações da Administração direta e indireta. Posteriormente a Emenda Constitucional nº 19/1998 alterou a redação dos art. 22, inc. XXVII, e 173, § 1º, inc. III. Consagrou competência da União para legislar sobre normas gerais para a Administração direta, autárquica e fundacional, obedecido o art 37, inc. XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, inc. III. (JUSTEN FILHO, 2008, p. 26).
Outro ponto de crucial importância é a análise da interpretação do art. 37 da CRFB/1988 e seu inciso XXI, assim descritos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados median te processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá
