MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS. Direito Administrativo Aula 03 ROTEIRO DE AULA

MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS Fernanda Marinela

Direito Administrativo Aula 03

ROTEIRO DE AULA

A professora inicia a aula relembrando os conceitos estudados nas aulas anteriores:

● A Administração Pública é responsável pela prestação da atividade administrativa que pode ser prestada de forma direita ou de forma descentralizada.

● Descentralização x Desconcentração:

- Na descentralização há a transferência da atividade para outras pessoas sem relação de subordinação e/ou hierarquia. Pode ocorrer por:

a) outorga: em que há a transferência da titularidade e da execução do serviço, sendo possível apenas às pessoas jurídicas de direito público e realizada por meio de lei; ou

b) delegação: em que há a transferência apenas da execução do serviço, podendo ser realizada:

(i) por lei às pessoas jurídicas de direito privado;

(ii) por contrato às concessionárias e permissionárias de serviços públicos; ou (iii) por ato administrativo, como acontece na autorização de serviço público.

- Na desconcentração há o deslocamento da atividade dentro da mesma pessoa jurídica, com relação de hierarquia e subordinação.

● Pessoas da Administração Indireta: 5 características:

- Depem de lei para serem criadas, mas ora a lei cria e ora a lei autoriza a criação:

Art. 37, XIX, da CRFB: lei ordinária específica que cria a autarquia e autoriza a criação das empresas públicas e das sociedades de economia mista, que dependerão de lei para serem extintas. Entretanto, quando a lei cria a pessoa jurídica está pronta para existir. Da mesma forma, quando a lei autoriza a criação das empresas públicas e das sociedades de economia mista, se faz necessário o registro dos atos constitutivos no órgão competente para serem efetivamente criadas.

- Possuem personalidade jurídica própria - sendo sujeito de direito e obrigações -, patrimônio próprio, receita própria, bem como autonomia técnica, administrativa e financeira.

- Não podem ter fins lucrativos, embora o lucro possa acontecer;

- Possuem finalidades específicas e elas estão vinculadas;

- Não estão sujeitas a subordinação, mas sim a controle e fiscalização quanto ao cumprimento da finalidade e também orçamentário.

● Autarquia:

- Pessoas jurídicas de direito público com o objetivo desenvolver atividade típica de Estado, possuindo regime próximo à Administração Direta por ter personalidade jurídica de direito público;

- Os atos e contratos por ela celebrados são administrativos, sujeitos nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021);

- Possui responsabilidade civil objetiva (artigo 37, §6º, da CRFB/88);

- Regime tributário semelhante ao das pessoas jurídicas de direito público, gozando de imunidade tributária para os impostos apenas no que tange a sua finalidade específica (artigo 150, §2º, da CRFB/88);

- Seus bens são públicos e, por este motivo, seguem o regime de bens públicos (em regra inalienáveis, impenhoráveis, não podem ser objetos de oração etc.);

- Em relação a regra processual, possui tratamento de fazenda pública (prazo dilatado e reexame necessário como regra);

- Estão sujeitas a contabilidade pública e a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101);

- Seus funcionários são servidores públicos;

- Conforme ADI 2135 há regime jurídico único, mas o regime estatutário ou celetista depende do escolhido na respectiva ordem política;

Tema: Organização da Administração Pública

Conselhos profissionais

Os conselhos profissionais são os conselhos de classe, como o Conselho de Medicina, o Conselho de Engenharia, o Conselho de Arquitetura etc. São as chamadas autarquias profissionais.

➢ Histórico:

Na origem, a natureza jurídica dos conselhos profissionais era de autarquia. Contudo, uma alteração legislativa, tentou estabelecer a natureza jurídica de direito privado.

A Lei 9.649/98, em seu artigo 58, estabelece ao conselho de classe a personalidade jurídica de direito privado. Levada ao STF, a matéria foi objeto de controle de constitucionalidade (ADI 1717), sendo entendido que o conselho de classe não pode ter personalidade jurídica de direito privado, mas sim natureza jurídica de autarquia por exercer poder de polícia fiscalizando e controlando a atividade profissional - sendo este poder incompatível com a personalidade jurídica de direito privado em nome da segurança jurídica.

➢ Regras:

- O conselho de classe cobra anuidade que possui natureza tributária;

- A cobrança é realizada via execução fiscal;

- Estão sujeitos a contabilidade pública por ser autarquia e seguir o respectivo regime;

- Estão sujeitas a controle dos Tribunais de Contas; e - Estão sujeitas a concursos públicos.

➔ Em relação a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), diante de seu patamar constitucional, a jurisprudência do STF é no sentido de que a anuidade por ela cobrada não possui natureza tributária por não estar assim previsto em seu estatuto.

● Obs.: A não sujeição ao controle pelo Tribunal de Contas está com discussão suspensa no STF.

- ADI 3026: A OAB é pessoa jurídica ímpar no ordenamento jurídico brasileiro, motivo pelo qual não se mistura com os demais conselhos de classe, não se confunde com as agências reguladoras e não está vinculada ou subordinada à Administração Direta.

Agências Reguladoras - Lei 13.848/2019

As agências reguladoras são espécies de autarquia e, portanto, seguem o respectivo regime a elas dispensado. Entretanto, são autarquias de regime especial, motivo pelo qual possuem regras próprias e específicas.

A partir de 1995, o Estado brasileiro decidiu que para maior eficiência dos serviços públicos as atividades administrativas deveriam ser descentralizadas, ocorrendo a chamada Política Nacional das Privatizações, sendo chamada por alguns autores de Política Nacional das Desestatizações - uma vez que os serviços foram transferidos a outras pessoas jurídicas da Administração Indireta, concessionárias e permissionárias, com o objetivo de descentralização das atividades.

Com a desestatização, surge a necessidade de controle das atividades pelo Estado e das agências reguladoras. Observe que a fiscalização dos serviços já acontecia, sendo as agências reguladoras criadas para o exercício desta fiscalização.

- A Lei 13.848/2019 é a chamada Lei Geral das Agências Reguladoras, tratando de seus regimes.

Contudo, cada agência reguladora possui sua própria lei, por ser uma autarquia;

- As agências reguladoras foram criadas para controlar as atividades transferidas para a iniciativa privada, possuindo papel regulador e normatizador.

➢ A Lei 13.848/2019 trata dos aspectos que levam ao regime especial:

1. Maior estabilidade e maior independência em relação ao desenvolvimento de suas atividades:

ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, possuindo autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira - conforme artigo 3º da Lei 13.848/19¹;

2. Investidura especial a termo de seus dirigentes e estabilidade durante o mandato; e

3. Mandato fixo, por prazo determinado.

- Normalmente, os dirigentes das pessoas da Administração Indireta são escolhidos livremente pelo Chefe do Poder Executivo, que pode nomeá-los e exonerá-los quando bem entender. Contudo, em razão da função fiscalizatória e normativa das agências reguladoras, a CRFB/88 estabelece que estes dirigentes são nomeados pelo Presidente da República mas sabatinados previamente pelo Senado Federal, motivo pelo qual é chamado de investidura especial.

- Da mesma forma, como visto, o mandato é fixo e o dirigente possui estabilidade, só podendo deixar o cargo por meio de processo administrativo transitado em julgado, processo judicial ou renúncia.

- Atualmente, com a Lei 13.848/19, o mandato é padronizado e por prazo de 05 (cinco) anos, sendo vedada a recondução. Esses mandatos são não coincidentes com o Presidente da República.

1 Art. 3º A natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes desta Lei ou de leis específicas voltadas à sua implementação.

- Conforme dispõe a Lei 9.986/2000, os dirigentes só poderão perder o mandato em caso de condenação judicial transitada em julgado, condenação em processo administrativo disciplinar, infringência à previsão da Lei 9.986/2000 ou renúncia.

- No mais, as agências reguladoras seguem o regime das autarquias: bens públicos, tratamento de fazenda pública na regra processual, imunidade tributária etc.

- Em âmbito nacional, a professora cita como exemplo a ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar), ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres), ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil), ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aquaviários), ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis) e ANA (Agência Nacional de Águas).

Agência Executiva - Lei 9.649/98

A Agência Executiva nada mais é que uma autarquia ou fundação pública que ganha um tratamento especial, para que se torne eficiente, em razão da celebração de contrato de gestão.

- Em razão do contrato de gestão ganha maior autonomia, liberdade e recurso público, com o objetivo de que se torne eficiente.

- O status de agência executiva é temporário, durando apenas enquanto estiver em andamento o contrato de gestão.

Empresas Estatais

As empresas públicas e as sociedades de economia mista são empresas estatais que compõem a Administração Indireta e seguem regime próprio. Da mesma forma, estão sujeitas as cinco características já estudadas:

- Para serem criadas dependem de autorização de lei ordinária específica e o registro dos atos constitutivos no órgão competente (junta comercial ou cartório);

- Em razão do paralelismo de formas, a extinção também deve ser realizada mediante lei;

- Possuem personalidade própria, patrimônio próprio, receitas próprias e respondem pelos seus atos, além de autonomia técnica, administrativa e financeira;

- Não são criadas em razão do lucro, embora ele possa acontecer, e possuem finalidades próprias;

- Não estão sujeitas a subordinação, mas sim a controle e fiscalização.

Empresa Pública

Seu conceito é encontrado no artigo 3º da Lei 13.303/16:

- É uma pessoa jurídica de direito privado, mas possui regime híbrido ou misto: parte público e parte privado;

- Pode possuir duas finalidades distintas: prestadora de serviços públicos ou exploradora de atividade econômica;

- Seu capital deve ser exclusivamente público, motivo pelo qual possui o nome de Empresa Pública. Contudo, não precisa ser de apenas uma pessoa jurídica, mas sim de pessoas públicas (ex.: uma autarquia e uma fundação pública de direito público);

- Pode ser constituída de qualquer modalidade empresarial (ex.: LTDA ou SA de capital fechado) - mas seu capital deve ser exclusivamente público.

Exemplos: Empresa de Correios e Telégrafos, FINEP, BNDES, Embrapa e a Caixa Econômica Federal.

Sociedade de Economia Mista

Seu conceito é encontrado no artigo 4º da Lei 13.303/16:

- É uma pessoa jurídica de direito privado, possuindo regime híbrido ou misto, parte público e parte privado;

- Também possui duas finalidades, podendo ser prestadora de serviços públicos ou exploradora de atividade econômica;

- Seu capital é misto, motivo pelo qual possui o nome de Sociedade de Economia Mista.

Contudo, a maioria do capital votante deve pertencente ao Poder Público, de forma que deve possuir o controle desta estatal;

- Da mesma forma, a maioria do capital votante não precisa ser de apenas uma pessoa jurídica, mas sim de pessoas públicas;

- Só pode ter natureza de sociedade anônima, conforme prevê o artigo 5º da Lei 13.303/16.

Exemplos: Petrobras, Banco do Nordeste, Eletrobrás, Banco do Brasil e Telebras.

Pontos comuns e diferenças entre Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista

Pontos comuns:

I. São pessoas jurídicas de direito privado;

II. Podem ser prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividade econômica;

III. São criadas e extintas por meio de autorização de lei específica e dependem de registro no órgão competente.

● Obs. 01: Como o regime das empresas estatais é híbrido, quando prestam serviços públicos, o regime se aproxima ao das pessoas públicas. Contudo, se exploram atividade econômica o regime se aproxima ao regime privado.

O artigo 173 da CRFB/88 preceitua que o Estado não intervirá na atividade econômica, exceto por meio das empresas estatais quando necessário à segurança nacional e ao interesse coletivo. Por este motivo, não pode ser criada em razão do lucro, embora ele seja possível. O

§1º do mesmo artigo possibilita que as empresas estatais tenham, através de regime próprio e de lei específica um tratamento especial (um estatuto próprio) motivo pelo qual houve a edição da Lei 13.303/16.

CRFB/88, Art. 173. “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...)”

● Obs. 02: Inicialmente, a pretensão do legislador era a de que a Lei 13.303/16 regulamentaria o artigo 173 da CRFB/88, ou seja, seria editada para regulamentar as estatais no que tange a atividade econômica. Contudo, para os administrativistas, referida lei seria utilizada para flexibilizar as empresas estatais na atividade econômica e não para disciplinar as prestadoras de serviços públicos.

Entretanto, a Lei 13.303/16 cuida de ambas as pretensões acima, pois trata das empresas que prestam serviços públicos e das empresas que desenvolvem atividades econômicas, praticamente igualando os dois regimes, mas não traz a liberdade esperada para as empresas que exploram atividade econômica.

Diferenças:

I. A empresa pública pode ser de qualquer modalidade empresarial, mas deve ter capital exclusivamente público, ao passo que a sociedade de economia mista deve ser constituída como sociedade anônima;

II. A empresa pública deve ter capital exclusivamente público, ao passo que a sociedade de economia mista pode ter capital misto;

III. A competência para julgamento das ações merece atenção:

O artigo 109 da CRFB/88 traz a competência da Justiça Federal para julgar as ações em que sejam partes a União, as autarquias federais, as fundações públicas federais e as empresas públicas federais. Desta forma, não menciona a sociedade de economia mista federal, motivo pelo qual a competência será da Justiça Estadual. Desta forma, a competência das ações em que a sociedade de economia mista federal seja parte será da Justiça Estadual, ao passo que será da Justiça Federal a competência das ações em que sejam partes as empresas públicas federais.

Contudo, se a União tiver interesse no processo em que atue uma sociedade de economia mista federal, referido processo será deslocado para a Justiça Federal. Por fim, se a empresa

pública ou a sociedade de economia mista forem estaduais a diferenciação em relação a competência não existirá, pois ambas serão de competência da Justiça Estadual.

Regime Jurídico

Como a Lei 13.303/16 igualou o regime das empresas públicas e das sociedades de economia mista, serão analisadas em conjunto em relação ao regime jurídico.

1. Licitações e Contratos

O artigo 37, inc. XXI, da CRFB/88² preceitua que a Administração Pública está sujeita a licitação e aos contratos, de forma que a Lei 8.66/93 o regulamenta (mais possui vigor apenas pelo prazo de dois anos contados de 01/04/2021). Como as empresas públicas e as sociedades de economia mista estão previstas no artigo 1º da Lei 8.666/93 também são obrigadas a licitar e a realizar contratos.

Ocorre que o artigo 173, inc. III, da CRFB/88³ preceitua que as empresas públicas e as sociedades de economia mista podem ter regime próprio para licitações e contratos na atividade econômica, sendo este regime regulamentado atualmente pela Lei 13.303/16.

2 XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

3 III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

➔ Entretanto, a Lei 13.303/16 não trata apenas da atividade econômica, mas também das licitações e contratos para todas empresas públicas e das sociedades de economia mista

Desta forma, as licitações e contratos realizados pelas empresas públicas pelas sociedades de economia mista, independentemente da atividade desenvolvida, seguem o previsto na Lei 13.303/16.

● Obs. 01: No silêncio da Lei 13.303/16, inexistindo previsão específica sobre determinado tema aplica-se a Lei 8.666/93. Ocorre que a Lei 14.133/21 revoga a Lei 8.666/93, preceituando expressamente que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não são por ela regulamentadas, de forma que seguem, em regra, a Lei 13.303/16.

Desta forma, no silêncio da Lei 13.303/16, será aplicada a Nova Lei de Licitações após a revogação da Lei 8.666/93.

● Obs. 02: As empresas públicas e as sociedades de economia mista estão obrigadas a licitar, mas a própria Lei 13.303/16 traz dispensas e inexigibilidades.

2. Bens e Precatórios

Em regra, os bens das empresas públicas e das sociedades de economia mista são privados e, por este motivo, penhoráveis. Contudo, de forma excepcional, se o bem estiver diretamente ligado à prestação do serviço público seguirá o regime de bem público, sendo inalienável, impenhorável, não podendo ser objeto de oneração - embora exista divergência na doutrina, esta é a posição que prevalece em razão do princípio da continuidade.

Desta forma, os bens das empresas públicas e das sociedades de economia mista são, em regra, passíveis de penhora, salvo se estiverem ligados diretamente à prestação do serviço público para não comprometer sua continuidade.

➔ Atenção: Empresa Correios e Telégrafos

A Empresa Correios e Telégrafos é uma empresa pública que possui a exclusividade do serviço postal, motivo pelo qual o STF, no julgamento da ADPF 46, reconheceu tratamento diferenciado de fazenda pública em razão de referida exclusividade, de forma que:

I. Todos os seus bens são impenhoráveis - independente de estarem ligados ou não ao serviço público (ex.: a bicicleta da Empresa Correios e Telégrafos é um bem impenhorável em razão de seu tratamento de fazenda pública em razão de sua exclusividade do serviço postal).

II. Possuem imunidade tributária recíproca em relação aos impostos, conforme prevê o artigo 150, V, “a”, da CRFB/88; e

III. Possuem regime de precatório.

● Obs. 01: A exclusividade está ligada ao serviço público e ao monopólio da atividade econômica.

● Obs.: 02: Em regra, os bens das empresas públicas e das sociedades de economia mista são privados, mas protegidos se diretamente ligados à prestação do serviço.

● Obs.: 03: A Empresa Correios e Telégrafos, por meio da ADPF 46, teve o reconhecimento da exclusividade do serviço postal, motivo pelo qual possui tratamento diferenciado em relação

a seus bens, que são todos impenhoráveis, seguindo o regime de precatório para cumprimento de suas obrigações.

3. Regime Falimentar

As empresas públicas e as sociedades de economia mista não estão sujeitas ao regime falimentar, ou seja, não se sujeitam à falência, conforme previsto a Lei 11.101/05, que não diferencia este tratamento às empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos ou exploram atividade econômica.

A professora destaca que Celso Antônio Bandeira de Mello possuía a posição de que se as empresas estatais não teriam se prestadoras de serviços públicos, mas que teriam se exploradoras de atividade econômica. Contudo, a lei não faz esta distinção.

4. Responsabilidade Civil

- Se a empresa pública e a sociedade de economia mista forem prestadoras de serviços públicos estarão sujeitas a responsabilidade civil do Estado prevista no artigo 37, §6º, da CRFB/88⁴. Desta forma, terão responsabilidade objetiva (conduta lesiva, dano e nexo de causalidade).

4 Art. 37. (...) §6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Como visto, a empresa pública e a sociedade de economia mista possuem patrimônio próprio e receita própria, motivo pelo qual respondem por seus atos. Contudo, se prestadoras serviços públicos respondem objetivamente, de forma que o Estado responderá subsidiariamente caso não consigam arcar com o valor.

- Se a empresa pública e a sociedade de economia mista forem exploradoras de atividade econômica a responsabilidade será subjetiva (conduta lesiva, dano, nexo de causalidade e culpa ou dolo), sendo aplicada a legislação civil, ocasião em que o Estado não responderá (nem mesmo subsidiariamente), já que atuam como exploradoras de atividade econômica.

5. Regime Tributário

De acordo com o artigo 150, §3º da CRFB/88, a empresa pública e a sociedade de economia mista arcam com o regime tributário se prestadoras de serviços públicos.

O artigo 173, §2º, da CRFB/88, por sua vez, preceitua que as empresas públicas e as sociedades de economia mista quando exploradoras de atividade econômica não possuem os privilégios não extensíveis à iniciativa privada.

Contudo, em relação às prestadoras de serviços públicos, a jurisprudência do STF é no sentido de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista que prestam serviços com exclusividade

devem possuir imunidade recíproca prevista no artigo 150, V, “a”, da CRFB/88 apenas em relação aos impostos.

6. Regime de Pessoal

Servidores públicos são apenas aqueles que prestam serviços para pessoas públicas. Desta forma, aqueles que trabalham nas empresas públicas e nas sociedades de economia não são servidores públicos, mas sim “servidores de entes governamentais de direito privado” - embora exista divergência na doutrina sobre esta “denominação”.

Da mesma forma, são empregados e seguem o regime celetista, mas não podem ser chamados de empregados públicos, pois empregado público é o servidor público que é titular de emprego.

Embora os servidores de entes governamentais de direito privado sejam empregados, se equiparam aos servidores públicos em algumas situações:

I. Estão sujeitos a concurso público;

II. Seguem o regime de não cumulação, salvo nas hipóteses previstas no artigo 37, XVI e XVII, da CRFB/88;

III. Estão sujeitos ao teto remuneratório, salvo quando a empresa não recebe dinheiro público para custeio;

IV. Estão sujeitos ao artigo 327 do CP, de forma que são considerados funcionários públicos para a lei penal;

V. Respondem por improbidade administrativa e estão sujeitos à Lei 8.429/92; e

VI. Estão sujeitos aos remédios constitucionais (ex.: mandado de segurança, habeas data, mandado de injunção etc.).

➔ Contudo, os servidores de entes governamentais de direito privado se diferenciam dos servidores públicos em relação a dispensa, pois não gozam da estabilidade prevista no artigo 41 da CRFB/88. Desta forma, podem ser dispensados imotivadamente. É o que prescreve a Súmula 390 do TST⁵ e a Orientação Jurisprudencial 247⁶. Entretanto, a OJ 247 traz uma exceção em relação aos empregados da Empresa de Correios e Telégrafos, pois a dispensa destes últimos deve ser motivada.

A professora destaque que a questão dos empregados da Empresa de Correios e Telégrafos foi objeto de controle de constitucionalidade no STF, citando a Repercussão Geral 131: o STF entendeu inicialmente que a dispensa dos empregados da Empresa de Correios e Telégrafos deveria ser motivada e realizada por ato formal em razão de prestar serviço público, estendendo referida decisão as demais empresas. Por não serem parte e não terem exercido o contraditório, as demais empresas interpuseram recursos, ocasião em que o STF fixou referido entendimento apenas em relação a Empresa de Correios e Telégrafos, motivo pelo qual existem outras repercussões gerais pendentes.

5Súmula nº 390 do TST

ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL.

APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

6 247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº 143/2007) - DJ 13.11.2007

I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;

II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

Tema: Atos Administrativo

★ Diferença entre ato e fato:

Fato é o acontecimento do mundo em que vivemos (ex.: choveu demais na noite de ontem, nasceu ou morreu alguém). Ato, por sua vez, é uma manifestação de vontade (ex.: casamento, aquisição de uma casa, a venda de um carro).

a) Se o acontecimento do mundo em que vivemos produz efeitos ao mundo jurídico, será chamado de fato jurídico.

Exemplos de fato jurídico: com o nascimento há personalidade jurídica, bem como relações de parentesco e da vida civil: direito ao nome, à imagem, à personalidade etc.; de outro lado, o falecimento extingue a personalidade e abre a sucessão.

b) Da mesma forma, se a manifestação de vontade produz efeitos ao mundo jurídico, será chamada de ato jurídico.

Exemplos de ato jurídico: com a compra de uma casa nasce a obrigação do pagamento de IPTU, o cumprimento da função social da propriedade e das regras urbanísticas da cidade.

c) Se o acontecimento que produz efeitos no mundo jurídico é chamado de fato jurídico, será chamado de fato administrativo caso seus efeitos sejam relacionados ao Direito Administrativo.

Exemplo de fato administrativo: o falecimento do servidor público gera a vacância do cargo público e a necessidade de novo concurso público.

d) Se a manifestação de vontade produzir efeitos para o Direito Administrativo, será chamada de ato administrativo.

Exemplo de ato administrativo: sujeito que toma posse de um cargo público; desapropriação de imóvel.

★ Ato da Administração

Os atos praticados pela Administração são chamados de “Atos da Administração” e podem ter regime de direito público ou de direito privado. Quando os Atos da Administração seguem o regime público recebem o nome de “atos administrativos”, sendo um ato administrativo e da administração ao mesmo tempo.

Contudo, existem atos que seguem o regime público e não são praticados pela Administração, não sendo, por este motivo, um ato da administração mas sim atos administrativos que seguem o regime público.

Ex.: uma concessionária de serviço público, empresa privada que presta serviço público de fornecimento de energia pode realizar o corte do serviço caso o pagamento não seja realizado, pois o corte do serviço segue o regime público. Neste caso, por ser praticado por uma empresa privada o ato não será um ato da administração.

Desta forma, a professora destaca que os conceitos não são sobreponíveis, pois embora coincidentes existem atos da administração que não são atos administrativos e atos administrativos que não são atos da administração:

★ Conceito de ato administrativo:

Ato administrativo é a manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe faça as vezes, que cria, modifica ou extingue direitos com o objetivo de satisfazer o interesse público, segue o regime jurídico de direito público, sendo complementar e inferior à lei (está na base da pirâmide) e está sujeito a controle do Poder Judiciário no que tange a legalidade.

Ex.: a Lei 10.520/02 prevê que a modalidade pregão é utilizada para bens e serviços comuns. Como este conceito de “bens e serviços comuns” é vago, existe um ato administrativo que a complementa com um rol de bens e serviços comuns. Da mesma forma, há um ato administrativo que lista um rol de substâncias complementando a Lei de Drogas.

★ Elementos do ato administrativo:

Para a doutrina majoritária, os elementos do ato administrativo estão previstos na Lei 4.717/65 (Lei de Ação Popular). Por outro lado, Celso Antônio Bandeira de Mello os subdivide de forma diferente.

Desta forma, a professora afirma que os detalhes seguidos pelo doutrinador serão comentados na estrutura adotada pela doutrina majoritária, citando o quadro comparativo existente na página 328 do seu livro.

Os elementos do ato administrativo previstos na Lei 4.717/65 são: sujeito competente, forma, motivo, objeto e finalidade. De outro lado, para Celso Antônio Bandeira de Mello, nem tudo deve ser entendido como elemento do ato, motivo pelo qual traz duas categorias: elementos e pressupostos:

- Elemento é tudo aquilo que estiver na construção/estrutura do ato, como por exemplo o atendimento a uma finalidade de interesse público;

- Pressupostos são os demais aspectos, que se subdividem em pressupostos de existência e pressupostos de validade.

➔ Atenção: Alguns autores chamam os elementos do ato administrativo de requisitos do ato administrativo.

1. Sujeito Competente

Alguns autores chamam o Sujeito Competente apenas de “Sujeito” e outros de “Competência”.

O sujeito do ato administrativo é o agente público: aquele exerce a função pública de forma temporária ou permanente, com ou sem remuneração e independente do vínculo que possui.

Exemplos: mesários, jurados do Tribunal do Júri, aqueles que prestam serviços nas concessionárias e permissionárias, aquele que possui delegação de função e exerce serviço notarial - artigo 236 da CRFB/88, servidores públicos, empregados públicos, empregados de ente governamental de direito privado etc.

Entretanto, apenas o agente público competente irá praticar o ato administrativo (e não qualquer agente público).

Como visto nas aulas anteriores, pela teoria da imputação, também chamada de teoria do órgão, o agente público exerce suas atividades por imputação legal, motivo pelo qual a fonte da competência do agente público é a lei ou a CRFB/88.

Em relação a competência, existem características necessárias a seu exercício:

a) Exercício obrigatório: o agente público é obrigado a fazer por determinação legal, não sendo a competência administrativa uma faculdade (ex.: o prefeito é obrigado a cuidar dos bens municipais);

b) Irrenunciável: não é possível a renúncia da competência administrativa;

c) Imodificável: a competência administrativa não pode ser modificada pelo administrador, mas apenas pela lei;

d) Não admite transação: a competência administrativa não admite autocomposição (ex.: não pode o agente público transacionar sobre tributos);

e) Imprescritível: a competência administrativa não prescreve, ainda que não exercida por determinado período de tempo; e

f) Improrrogável: se o agente público não for competente para o ato, ainda que a incompetência não seja alegada, a competência administrativa não poderá ser prorrogada e a autoridade não se tornará competente.

➢ Delegação - Avocação:

A lei autoriza de forma excepcional que a competência seja delegada, mas desde devidamente fundamentada, conforme prevê os artigos 11 a 15 da Lei 9.784/99⁷. Da mesma forma, em determinados casos a delegação da competência é proibida:

I. Não é possível a delegação de competência exclusiva, pois, ao contrário da competência privativa, ela não admite delegação;

II. Não é possível a delegação para ato normativo;

III. Não é possível a delegação para decisão em recurso administrativo.

➢ Elementos definidores:

A competência administrativa pode ser definida por meio de diversos parâmetros, como por exemplo a competência administrativa distribuída em razão da matéria, a competência administrativa distribuída em razão do território, competência administrativa distribuída em razão do tempo e a competência administrativa distribuída em razão da hierarquia. Contudo, a definição da competência sempre será realizada pela lei.

7 Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

I - a edição de atos de caráter normativo;

II - a decisão de recursos administrativos;

III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.

§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.

§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.

§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.

Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

A professora destaca que a delegação e a avocação são possíveis em caráter excepcional, quando devidamente justificado. Da mesma forma, ressalta que delegação e avocação são conceitos distintos.

Na avocação, o superior hierárquico avoca a competência de determinado subordinado, ocorrendo o contrário na delegação.

2. Forma do ato administrativo

A forma do ato administrativo deve ser a prevista em lei.

a) Exteriorização da vontade: o ato administrativo precisa de uma manifestação da vontade.

Se o Estado deseja realizar a desapropriação de algum imóvel deve assim manifestar, pois, caso contrário, inexistirá o ato administrativo em razão da ausência da exteriorização da vontade.

b) Formalidades específicas: a manifestação da vontade deve ser realizada de acordo com a formalidade/exigência prevista em lei. Via de regra, os atos administrativos devem ser praticados por escrito, salvo quando a lei autorizar o contrário (ex.: apito do guarda de trânsito e o disposto no parágrafo único do artigo 60 da da Lei 8.666/93⁸).

8 Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco

Da mesma forma, os atos administrativos estão sujeitos ao princípio da solenidade, de forma que devem observar as regras inerentes (ex.: alguns atos devem ser realizados por meio de decreto; exigência de notificação da parte, de publicação no Diário Oficial ou no Portal Nacional das Contratações Públicas etc.).

c) Vício de forma: se o ato administrativo possuir defeito de forma por não cumprir determinada formalidade legal poderá ser:

- Mera irregularidade: quando o vício diz respeito a padronização/uniformização, de forma que seu descumprimento não compromete o ato (ex.: há a determinação de que todos os atos serão realizados com caneta azul ou preta, vindo a ser realizado de caneta verde);

- Vícios sanáveis: defeitos que podem ser corrigidos, ocasião em que o ato será anulável e passível de convalidação; e

- Vícios insanáveis: defeitos que não podem ser corrigidos, ocasião em que o ato será nulo e, por este motivo, caberá sua anulação.

d) Processo Administrativo Prévio: todo ato administrativo para ser praticado depende de um processo administrativo prévio que o fundamente, o legitime e o justifique (ex.: processo administrativo disciplinar ou o processo administrativo para contratação direta sem licitação).

Contudo, este processo administrativo deve seguir o modelo constitucional, ou seja, atendendo o contraditório e a ampla defesa.

A professora destaca que o ato administrativo está para o processo administrativo assim como a sentença judicial está para o processo judicial.

e) Motivação: a motivação é um requisito de forma e obrigatória para a maioria dos autores, conforme prevê o art. 1º, pu, art. 1º, inc. II, art. 5º, inc. XXXIII, artigo 93, inc. X, todos da CRFB/88, bem como em razão do disposto no artigo 50 da Lei 9.784/99; e que o autor José

por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

dos Santos Carvalho Filho representa a divergência doutrinária. Da mesma forma, destaca que motivação deve acontecer antes ou durante a prática do ato, pois a motivação posterior não supre referida exigência.