UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA MARISA MAYER WENSING
ASPECTOS DESTACÁVEIS DA PROVA PARA CASSAÇÃO DE MANDATO ELETIVO NA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL
Tubarão 2011
MARISA MAYER WENSING
ASPECTOS DESTACÁVEIS DA PROVA PARA CASSAÇÃO DE MANDATO ELETIVO NA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL
Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Heitor Wensing Jr. Msc
Tubarão 2011
MARISA MAYER WENSING
ASPECTOS DESTACÁVEIS DA PROVA PARA CASSAÇÃO DE MANDATO ELETIVO NA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL
Este Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 16 de Junho de 2011
_____________________________________________
Prof. e orientador Heitor Wensing Jr., Msc Universidade do Sul de Santa Catarina
_____________________________________________ Prof. Leo Rosa de Andrade, Dr.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________ Prof. Maurício Daniel Moncons Zanotelli, Msc.
RESUMO
O presente estudo monográfico tem por objetivo geral analisar quais os tipos de provas que configuram a prática da corrupção eleitoral, da fraude e do abuso do poder econômico que poderão levar à cassação do mandato eletivo do candidato. Na elaboração deste estudo foi utilizada a pesquisa exploratória com o emprego do método de abordagem dedutivo, tendo como ponto de partida uma proposição geral ou universal, para, então, chegar-se a uma conclusão de ordem específica, determinada e particular. Quanto ao procedimento para coleta de dados aplicou-se a pesquisa bibliográfica. Deste modo, foram analisados os princípios gerais do Direito Eleitoral, os abusos tanto econômicos quanto políticos, a forma que se impõe a prática do uso da máquina administrativa durante o processo eleitoral, como também verificar as situações de captação ilícita de sufrágio e por fim chegar à ação de impugnação de mandato eletivo, que com base em provas robustas e inconsistentes pode levar à cassação do mandato eletivo. Por fim, observamos que a prova para cassação de mandato eletivo deve ser robusta e inconsistente, não podendo, no entanto, admitir-se como instrumento probatório alegações ilícitas ou que tenham sido obtidas por meio ilícitos, pois, os argumentos decorrentes de provas ilícitas também serão assim considerados e por consequência serão extraídos dos autos do processo eleitoral.
Palavras-chave: Direito Eleitoral. Corrupção Eleitoral. Justiça Eleitoral. Eleições. Prova Ilícita.
ABSTRACT
This monograph aims to analyze the types of evidences that form the practice of electoral corruption, fraud and abuse of economic power that could lead to disfranchisement of the candidate‟s elective mandate. In the preparation of this research it has been used the type of exploratory research with the use of the method of deductive approach, that has its beginning a general or universal proposition, to then come to a conclusion of specific, determined, particular order. Regarding the procedure for data collection it has been applied the review of literature. Thus, we have analyzed the general principles of the Electoral Law, both economic and political abuses, the way that it is imposed the practice of the use of the administrative structure during the election process, as also to check the situations of illegal capitation of suffrage and finally, to get to the prosecution of impugnation of elective mandate that based on robust and inconsistent evidences can lead to disfranchisement of elective mandate. At last, we have observed that the evidence for disfranchisement of elective mandate must be robust and inconsistent, but we may not admit as evidence instrument, illegal claims or has been obtained by illicit means, because the arguments from illegal evidences will also be considered and consequently will be extracted from the file of the electoral process.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO...
1.1 DELIMITAÇÃO DE TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA... 1.2 JUSTIFICATIVA... 1.3 OBJETIVOS... 1.3.1 Objetivo geral... 1.3.2 Objetivo específico... 1.4 HIPÓTESE... 1.5 CONCEITOS OPERACIONAIS... 1.6 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS... 1.7 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS
CAPÍTULOS...
2 DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO ELEITORAL E O ABUSO DE PODER NAS ELEIÇÕES...
2.1 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO ELEITORAL...
2.1.1 A importância dos princípios... 2.1.2 O Estado democrático de direito... 2.1.3 Princípio republicano... 2.1.4 Princípio da soberania popular... 2.1.5 Sufrágio universal... 2.1.6 Princípio da probidade, da moralidade e da legitimidade das eleições ...
2.2 O ABUSO DO PODER NAS ELEIÇÕES...
3 A MANIFESTAÇÃO DO ABUSO DO PODER POLÍTICO À LUZ DO
ARTIGO 41-A, DA LEI 9.504/97...
3.1 ABUSO DE PODER POLÍTICO ... 3.2 USO ELEITORAL DA MÁQUINA ADMINISTRATIVA... 3.3 CAPTAÇÃO ILÍCITA DA SUFRÁGIO NAS CAMPANHAS ELEITORAIS À LUZ DO ARTIGO 41-A DA LEI 9.504/97...
4. PROVA PARA CASSAÇÃO DE MANDATO ELETIVO SOB A ÓTICA JURISPRUDENCIAL...
4.1 AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO...
4.1.1 Cabimento... 7 7 8 8 8 9 9 9 10 11 12 12 13 14 16 16 18 19 20 23 23 25 34 43 43 46
4.1.2 Procedimento... 4.1.3 Legitimidade das partes...
4.1.3.1 Legitimidade Ativa ... 4.1.3.2 Legitimidade passiva...
4.1.4 Competência ... 4.1.5 Prazo... 4.1.6 A prova na ação de impugnação de mandato eletivo...
4.1.6.1 Abuso do poder econômico ... 4.1.6.2 Fraude... 4.1.6.3 Corrupção...
4.1.7 Efeitos da decisão em ação de impugnação de mandato eletivo...
4.2 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL SOBRE AS PROVAS PARA A CASSAÇÃO DE MANDATO ELETIVO... 5. CONCLUSÃO... REFERÊNCIAS... 46 49 49 51 54 56 57 59 60 62 63 66 79 81
1 INTRODUÇÃO
O processo eleitoral brasileiro nem sempre é pautado pela lisura e pela idoneidade, muitas vezes, no decorrer na disputa pelos cargos eletivos os candidatos acabam por cometer algumas ilicitudes.
1.1 DELIMITAÇÃO DE TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
A República Federativa do Brasil constitui um Estado Democrático de Direito, tendo como alguns de seus fundamentos a soberania, a cidadania e o pluralismo político. Assim, para dar legitimidade a esse Estado é necessário que o processo eleitoral seja dotado de lisura.
Sendo o Direito Eleitoral um ramo do direito público, o qual regulamenta os direitos políticos dos cidadãos e do processo eleitoral, destinado a organizar e disciplinar o funcionamento do poder de sufrágio popular, de modo a que se estabeleça a precisa equação entre a vontade do povo e a atividade governamental. Neste sentido, o processo eleitoral deve ser dotado de extrema lisura como nos ensina Jardim:
O direito eleitoral é o liame que une a eficácia social da República democrática representativa à eficácia legal da Constituição que lhe dá foma jurídica. A soberania popular é a pedra angular da República (Const., art. 1°, parágrafo único); à proposição sosiológica juridicizada na norma há de corresponder um ordenamento positivo – direito eleitoral, capaz de concretizá-la na praxis coletiva.1
A lisura no processo eleitoral está cada vez mais comprometida, vez que, torna-se cada vez mais comum a prática de crimes eleitorais que, consequentemente, acabam interferindo nos resultados dos pleitos eleitorais, estes que deveriam expressar a vontade do cidadão.
Muitos desses crimes eleitorais são fundamentos para a propositura da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, que poderá punir os candidatos que incorressem em tal tipificação, mas o que se percebe é que muitos candidatos são absolvidos por insuficiência de provas ou por provas frágeis assim consideradas pela jurisprudência para a cassação do mandato ao qual foram eleitos.
1 JARDIM, Torquato. Introdução ao direito eleitoral positive: conforme a revisão constitucional e a Lei n.
Em decorrência disto, surge a dúvida sobre quais os tipos de provas que fundamentam a prática da corrupção eleitoral e do abuso do poder econômico, reconhecidas como infrações eleitorais, dando ensejo à propositura da Ação de Impugnação do Mandato Eletivo e consequentemente à cassação do mandato?
Razão pela qual buscaremos no decorrer deste trabalho identificar os aspectos destacáveis da prova para cassação de mandato eletivo na interpretação jurisprudencial.
1.2 JUSTIFICATIVA
Atualmente, não podemos mais admitir o uso da máquina governamental para favorecer candidatos, desencadeando práticas de corrupção eleitoral e influências ilícitas do poder econômico sobre as eleições ou manipulações referentes à administração das eleições, uma vez que a garantia da lisura do processo eleitoral é um desafio para a consolidação dos regimes democráticos.
Em decorrência desta evolução histórica o legislador constitucional dispôs de meio processual para coibir o abuso do poder econômico, a corrupção e a fraude no processo eleitoral, determinando a cassação do mandato por meio de ação própria, qual seja, a ação de impugnação de mandato eletivo, prevista na nossa Constituição Federal em seu artigo 14, § 10.
Contudo, é oportuno verificar quais os tipos de provas que configuram crimes eleitorais e que atualmente estão sendo considerados relevantes nos processos apreciados pela Justiça Eleitoral, para dar ensejo à propositura da ação de impugnação de mandato eletivo, de forma que os administradores públicos que infringirem tais preceitos poderão ter cassados seus mandatos eletivos.
1.3 OBJETIVOS
Analisar os tipos de provas que configuram a prática da corrupção eleitoral e do abuso do poder econômico que poderão levar à cassação do mandato eletivo do candidato que as cometer.
1.3.2 Objetivo específico
Verificar em que consiste o abuso do poder econômico, a corrupção eleitoral e a captação ilícita de sufrágio na seara do Direito Eleitoral, sendo de fundamental importância para a compreensão do problema proposto.
Demonstrar posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema com o intuito de se identificar quais as provas necessárias para a propositura de uma ação de impugnação de mandato eletivo que podem fazer com que o candidato tenha seu mandato cassado, caso eleito.
1.4 HIPÓTESE
Na ação de impugnação de mandato eletivo previsto no artigo 14, § 10, da Constituição Federal2, aprecia-se abuso do poder econômico, a corrupção ou a fraude. Assim, para a propositura de tal instrumento jurídico exige-se a presença de prova forte, consistente e inequívoca do abuso do poder econômico, da existência de potencialidade lesiva da conduta, apta a influir no resultado do pleito.
A ausência de provas robustas e indiscutíveis não configura a prática de abuso do poder econômico e sua efetiva influência no resultado das eleições, não podendo, portanto, ensejar a impugnação de mandato eletivo.
1.5 CONCEITOS OPERACIONAIS
2
BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 13 nov. 2010.
Direito Eleitoral: Consoante Costa, assim define esta expressão:
O Direito Eleitoral pode ser entendido como um conjunto de normas destinadas a regular os deveres do cidadão em suas relações com o Estado, para sua formação e atuação. Estado, aqui, entendido no sentido de governo, administração, nas suas áreas federal, estaduais e municipais. Estado, entidade político-jurídica.3
Abuso do Poder Econômico: Segundo Mendes, tem o seguinte significado:
O abuso de poder econômico em matéria eleitoral consiste, inicialmente, no financiamento direto ou indireto, dos partidos políticos e candidatos, antes ou durante a campanha eleitoral, com ofensa à lei e as instruções da justiça eleitoral, com o objetivo de anular a igualdade jurídica (igualdade de chances) dos partidos, afetando a normalidade e a legitimidade das eleições.4
Corrupção Eleitoral: De acordo com o Código Eleitoral, define-se:
Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita:
Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.5 Fraude: na visão de Gomes, consiste:
No âmbito eleitoral, a fraude sempre foi relacionada a votação. Pode configurar-se pelo uso de qualquer artifício ou ardil que induza o eleitor a erro, com possibilidade de influenciar sua vontade no momento do voto, favorecendo candidato ou prejudicando seu adversário.6
Ação de Impugnação de Mandato Eletivo: “Trata-se, pois, de ação de índole constitucional-eleitoral, com potencialidade desconstitutiva do mandato. Por óbvio, não apresenta caráter criminal.”7
Crime Eleitoral: No entendimento de Gomes, são:
Todas aquelas condutas levadas a efeito durante o processo eleitoral e que, por atingirem ou macularem a liberdade do direito de sufrágio, em sua acepção ampla, ou mesmo os serviços e desenvolvimento das atividades eleitorais, a lei as reprimiu infligindo a seus autores a pena.8
1.6 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
A presente pesquisa terá como método de abordagem a utilização do método dedutivo, para o qual o ponto de partida é proposição geral ou universal, afim de para chegar a
3 COSTA, Tito. Recursos em matéria eleitoral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 1. 4
MENDES, Antonio Carlos. Apontamentos sobre o Abuso do Poder Econômico em matéria eleitoral. São Paulo: Cadernos de Direito Eleitoral, 1988, p.24.
5 BRASIL. Lei n° 4737/1965. Institui o Código Eleitoral. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L4737.htm> Acesso em 13 nov. 2010.
6
GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. Belo Horizonte: Del Hey, 2008, p. 446.
7 Ibid, p. 445.
uma conclusão de ordem específica, determinada, particular.
O tipo de pesquisa quanto ao nível será exploratória, uma vez que é o tipo utilizado para realizar um estudo preliminar do objetivo principal da pesquisa que será realizada, ou seja, familiarizar-se com o que está sendo investigado, de modo que a pesquisa subsequente possa ser concebida com uma maior compreensão.
No que se refere ao procedimento para a coleta de informações, a pesquisa será bibliográfica, mediante leitura e análise dos preceitos da Constituição Federal, Lei das Eleições, como também, de doutrinas, artigos e jurisprudências.
1.7 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
A presente monografia foi estruturada em três capítulos, a saber:
No primeiro capítulo, abordamos, necessariamente, alguns princípios de Direito Eleitoral que dão suporte para a aplicação das normas jurídicas ao caso concreto. Tais princípios referem-se à posição do Estado perante o exercício da soberania popular do cidadão, por intermédio do voto. Analisamos, ainda, neste capítulo, o abuso do poder nas eleições que vem em contrapartida com o que preconiza os princípios anteriormente avaliados. Na sequência, passamos a apreciar no segundo capítulo a questão da manifestação do abuso poder político perante o artigo 41-A da Lei 9504/97, em que estudamos mais especificamente o abuso do poder político, o uso eleitoral da máquina administrativa e a captação ilícita de sufrágio nas campanhas eleitorais.
Já no terceiro capítulo, analisamos a ação de impugnação de mandato eletivo, suas hipóteses de propositura e seus efeitos. Finalmente, com base numa pesquisa jurisprudencial verificamos quais tipos de prova são essenciais para dar ensejo à cassação do mandato eletivo.
2 DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO ELEITORAL E O ABUSO DE PODER NAS ELEIÇÕES
O Direito Eleitoral pode ser descrito como o ramo do Direito Público que regula todo processo eleitoral, que vai do alistamento do eleitor até a diplomação dos candidatos eleitos, além das medidas que visam garantir a legitimidade do pleito.
Segundo o doutrinador Joel José Cândido o “Direito Eleitoral é o ramo do Direito Público que trata de institutos relacionados com os direitos políticos e das eleições, em todas as suas fases, como forma de escolha dos titulares dos mandatos eletivos e das instituições do Estado”.1
Na concepção de Torquato Jardim o Direito Eleitoral consiste no:
[...] liame que une a eficácia social da República democrática representativa à eficácia legal da Constituição, que lhe dá forma jurídica. A soberania popular é a pedra angular da República (Constituição, art. 1°, parágrafo único); à proposição sociológica juridicizada na norma há de corresponder um ordenamento positivo – o Direito Eleitoral, capaz de concretizá-la na práxis coletiva.2
Desta forma, podemos dizer que a função do Direito Eleitoral enseja garantir a soberania popular por intermédio da distribuição do eleitorado, do sistema eleitoral, da forma de votação, da apuração, da diplomação, ou seja, resguardar a vontade do cidadão manifestada pelo voto.
2.1 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO ELEITORAL
O Brasil, como Estado Democrático de Direito, fundado na representação e na soberania popular tem o Direito Constitucional como fonte principal e imediata do Direito eleitoral.
Assim, dentre os vários dispositivos constitucionais que edificam o Direito Eleitoral, alguns merecem destaque, justamente, por traduzirem fundamentos e princípios que norteiam a interpretação e a aplicação da legislação eleitoral.
1 CÂNDIDO Apud RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2010, p.13.
2.1.1 A importância dos princípios
O ordenamento jurídico brasileiro reflete a sistematização de valores acolhidos pela sociedade, que tem no Estado um elemento integrador de todos esses interesses. Cabe então ao Estado estruturar essas ideias, normas e pensamentos numa figura que norteie a interpretação e a aplicação do Direito. A essa essência chamamos de princípio.
Os princípios podem ser compreendidos “como normas que ordenam algo que seja realizado em uma medida tão ampla quanto possível relativamente a possibilidades fáticas ou jurídicas”.3
No entendimento de Gomes:
(...) os princípios não apresentam uma especificação tal que lhes possibilite determinar só por si o direito aplicável a um caso concreto, conferindo à pessoa, por exemplo, um direito subjetivo ou um dever específico. Não é essas sua função no sistema. Servem antes de balizas, conduzindo o raciocínio jurídico pelas veredas dos valores que veiculam.4
Ainda, segundo o doutrinador “os princípios podem ser infringidos”5, destacando que a desatenção a um princípio implica na ofensa de fundamentos em que o próprio ordenamento jurídico foi embasado.
Assim, podemos compreender que os princípios constituem verdadeiras proposições lógicas que embasam o sistema jurídico, de modo que vinculam o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam.
No Direito, o principio jurídico é aquele que embasa os sistemas de normas, servindo de suporte para a interpretação, o conhecimento e a aplicação do Direito Positivo. Já no Direito Eleitoral, “a principiologia terá tal importância de forma que, às vezes, toda a construção material do direito se faz apenas calcado em sua aplicação”.6
Neste contexto, há que se ressaltar que vários são os princípios que norteiam o Direito Eleitoral, dentre esses, destacamos aqueles que julgamos imprescindíveis para o embasamento do presente estudo: o princípio do Estado de democrático de direito; o princípio republicano; o princípio da soberania popular e do sufrágio universal e os princípios da probidade da moralidade e da legitimidade das eleições.
3
ALEXY Apud SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p.174.
4 GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. Belo Horizonte: Del Hey, 2008, p.24. 5 Ibid, p.24.
6
COELHO. Alexandre Damásio.Pirncípios do Direito Eleitoral. Disponível em:
<http://alexandredamasiocoelho.blogspot.com/2010/07/principios-de-direito-eleitoral-aula-1.html> Acesso em 10 abr. 2011.
2.1.2 O Estado democrático de direito
A Constituição Federal preconiza em seu artigo 1° que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos, dentre outros, a cidadania e a dignidade da pessoa humana.
Assim, para uma melhor compreensão acerca deste princípio, faz-se necessário, abordarmos primeiramente, os conceitos de Estado de Direito e de Estado Democrático separadamente.
Deste modo, verificamos que no Estado de Direito, “as estruturas estatais devem pautar-se pelos critérios do Direito, e não pelos da força, prepotência ou do arbítrio”.7 Esse tipo de Estado “caracteriza-se por ser constitucionalmente conformado, pressupondo a existência de uma Constituição e a afirmação inequívoca do princípio da constitucionalidade.”8
Já o Estado Democrático pode ser caracterizado pela:
(...) participação da vontade popular na manifestação da vontade do Estado, assegurando a todos o direito, por meio do sufrágio, de eleger governantes, partidos e propostas de governo, que representarão a base da política a ser implementada na atividade regulatória.9
Significa dizer, no entanto, que o Estado Democrático é formado pelos cidadãos que participam do processo eleitoral, tendo seus representantes escolhidos livremente pelo voto direto e universal.
Desta forma, o Estado Democrático de Direito fundado pela Constituição Federal de 1988, pode ser caracterizado como o modelo de Estado, pois, consagra os direitos individuais, sociais e políticos de uma nação devidamente organizada, em que o Estado visa garantir o respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais, por meio do estabelecimento de uma proteção jurídica.
Em um mundo civilizado a Democracia é o regime norteador do povo que possui plena liberdade para escolher seus dirigentes, por intermédio do voto.
Neste sentido, com base no ensinamento do doutrinador Marcos Ramayana a democracia:
(...) exprime-se como um governo do povo, sendo um regime político que se finca substancialmente na “soberania popular”, compreendendo os direitos e garantias eleitorais, as condicoes de elegibilidade, as causas de inelegibilidade e os
7
GOMES, J. 2008, p.31.
8 Ibid, p.31.
mecanismos de proteção disciplinados por lei para impedir as candidaturas viciadas e que atentem contra a moralidade pública eleitoral, exercendo-se a divisão das funções e dos poderes com aceitação dos partidos políticos, dentro de critérios legais preestabelecidos, com ampla valorização das igualdades e liberdades públicas.10
Desta feita, analisamos que a democracia é um sistema de associação política ao qual o governo é do povo e feito para o povo, ou seja, é uma sociedade em que cada indivíduo tem o direito de participar livremente das decisões políticas que afetam diretamente o plano individual e coletivo.
Segundo o ensinamento de Fávila Ribeiro “na sociedade democrática, a legitimidade governamental é baseada no consentimento do povo. As funções governamentais devem emanar da coletividade, ser exercidas em seu nome e para se proveito”.
Assim, pelo princípio democrático a República Federativa do Brasil consntitui-se em um Estado Democrático de Direito, o constitucionalista José Afonso da Silva assevera:
(...) a configuração do Estado Democrático de Direito nao significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrátido e de estado de Direito. Consiste na criação de um sistema novo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida em que incorpora um componente revolucionário e transformação do status quo. E ai se entremostra a extrema importância do art. 1° da constituição de 1988, quando afirma que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito, não como mera promessa de organizar tal estado, pois, a Constituição aí já o está proclamando e fundando.11
Cabe ressaltar, que o estado Democrático de Direito consagrado na Constituição Federal de 1988, está baseado no princípio da legalidade na medida em que está voltado à organização de uma sociedade livre, justa e solidária, garantindo o desenvolvimento nacional, erradicando a pobreza e a marginalização, reduzindo as desigualdades sociais, promovendo assim o bem estar de todos, conforme preceitua o parágrafo único do artigo 1º da referida Constituição, o qual dispõe que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituição”.12
Imperativo observar que o Estado Democrático de Direito, é aquele que busca a realização do bem estar social sob a égide de uma lei justa e que assegura a participação mais ampla possível do povo ao processo político decisório.
10
RAMAYANA, 2010, p.16.
11 SILVA Apud SOBREIRO NETO, Armando Anttônio. Direito eleitoral – Teoria e Prática. Curitiba: Editora
Juruá, 2008, p. 23.
12
BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 13 nov. 2010.
2.1.3 Princípio republicano
As formas de governo estão intimamente ligadas à estruturação do Estado e com a forma do exercício do poder. Tradicionalmente existem três formas de governo: a monarquia a anarquia e a república, sendo que no Brasil vige atualmente a república.
Na forma republicana de governo, os representantes políticos são escolhidos pelo povo, o qual detém o poder soberano através do voto de eleger os candidatos para o exercício dos mandatos por prazo determinado, exteriorizando assim, as carasterísticas da república: a eletividade, a temporalidade e a alternância de pessoas no comando do Estado.
Neste contexto, no ensinamento de Ruy Barbosa, o princípio republicano “não é propriamente a coexistência de três poderes, mas sim, a condição de que, sobre existirem os três poderes constitucionais, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, os dois primeiros derivem, realmente, de eleição popular”.13
Assim, no entendimento de Souto, a república:
(...) é um governo do povo para o povo, diretamente ou por meio de seus representantes, estes devem custear o funcionamento do Estado, submetendo-se o governante ao dever de prestar contas e ao dever de eficiência e de economicidade, diretamente ligados à atividade regulatória.14
A finalidade do princípio republicano está no fato de que os mandatos eletivos exercidos pelos representantes políticos eleitos através do sufrágio universal devem ser temporários, ou seja, devem ser renovados de tempos em tempos, para que não se permita a perpetuação do poder.
Por essa razão, a nossa Carta Magna preconiza em vários de seus dispositivos a limitação do tempo de mandato dos chefes do Executivo e dos parlamentares federais, estaduais e municipais.
2.1.4 Princípio da soberania popular
O poder é um elemento do Estado, é por meio dele que o governo implementa suas políticas públicas. Já a soberania é a qualidade desse poder que consiste em um conjunto
13 BARBOSA Apud GOMES, J., 2008, p.33
de fatores que possibilitam a organização política de um Estado.
Na verdade, a soberania não é apenas um predicado do Estado, mas sua condição, “é o seu poder de autodeterminar-se e auto-organizar-se, de auto-regular-se e dirigir-se, e fazer com essa organização e o seu direito imperem sobre um determinado território e seus jurisdicionados”.15
Nossa Constituição Federal em seu artigo 1°, parágrafo único preceitua que poder soberano emana do povo:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.16
Sendo o povo titular e dono do poder político estatal, cumpre-nos analisar o caput do artigo 14 da referida Carta Magna que dispõe sobre a exteriorização do poder do povo por intermédio do exercício do voto:
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I - plebiscito; II - referendo;
III - iniciativa popular.17
Nesse sentido, cabe destacar o entendimento de Amaral sobre a soberania popular: [...] a concepção da soberania popular fundamenta o povo como base do poder, e a igualdade dos cidadãos como essência do processo democrático. Se todos são iguais, o sufrágio só pode ser universal. Esse raciocínio, que nos leva de volta a Rousseau e ao seu Contrato social, faz do sufrágio universal a espinha dorsal do sistema democrático. 18
No entanto, a soberania popular pode ser descrita como o exercício do poder do povo através do voto direto, atribuindo a cidadãos comuns este poder supremo que é fonte de toda competência política do país.
Desta forma, a soberania popular “se revela no poder incontrastável de decidir. É ela que confere legitimidade ao exercício do poder estatal. Tal legitimidade só é alcançada pelo consenso expresso na escolha feita nas urnas.”19
Assim, um governo só será legítimo caso os candidatos obtenham o consentimento do povo, sendo a soberania popular algo que deve emergir de cada cidadão,
15
AMARAL, Roberto; Sérgio Sérvulo da Cunha. Manual das eleições. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 16
16 BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, loc. cit.
17
BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, loc. cit.
18 AMARAL, op. cit. p. 16. 19 GOMES, J. 2008, p.32.
sem que haja interferência no pleito que autoriza, temporariamente, o exercício do poder do eleitor pelo representante político.
2.1.5 Sufrágio universal
O exercício da soberania popular se realiza em decorrência do sufrágio universal. O vocábulo sufrágio pode ser conceituado como “o poder ou o direito de se escolher um candidato”20
, mas, tal direito não é a todos indistintamente atribuído, mas apenas a determinados cidadãos que preencherem os requisitos constantes na Constituição Federal.
No Brasil, por ser um Estado Democrático de Direito, o sufrágio é universal, pois, é aquele em que “todos os cidadãos qualificados pela Justiça Eleitoral, sem intermediários, têm o direito de escolher os titulares dos mandatos e dos cargos eletivos”.21
Neste sentido, no que concerne ao sufrágio universal Gomes ensina que tal instituto pode ser caracterizado:
[...] pela concessão genérica de cidadania, a qual só é limitada excepcionalmente. Nele, não se admitem restrições ou exclusões por motivos étnicos, de riqueza, de nascimento ou capacidade intelectual. Imperam os princípios da igualdade e da razoabilidade, de sorte que a todos devem ser atribuídos direitos políticos. As exceções devem ocorrer somente quanto àqueles que, por motivos razoáveis, não puderem participar do processo político-eleitoral.22
Já na visão de Amaral o sufrágio “é o poder do cidadão para exercer a soberania, isto é, intervir na gerência da coisa pública, diretamente ou por intermédio de seus representantes”23. Segue o doutrinador com o entendimento de que o “sufrágio universal é
aquele que não permite o estabelecimento de exclusões prévias ao direito de voto”.24
Deste modo, Pontes de Miranda assinala que “o direito de sufrágio, posto que não seja simples reflexo das regras jurídicas constitucionais, como já se pretendeu, não é só direito individual no sentido em que é o habeas corpus. É função pública de instrumentação do povo: donde ser direito e dever”.25
20
STOCO, Rui. Leandro de Oliveira Stoco. Legislação eleitoral interpretada. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2006, p.291.
21 Ibid, p.291.
22 GOMES, J. op. cit., p. 32 23
AMARAL, 2006, p. 17.
24 Ibid, p. 17.
Cabe ressaltar que sufrágio não é sinônimo de voto, pois, “o sufrágio é o poder ou o direito de se escolher um candidato; o voto é o modo ou o instrumento através do qual, se escolhe esse candidato”.26
Ainda segundo Said Maluf sufrágio, “é o poder que se reconhece a certo número de pessoas, qualificadas na Constituição como politicamente aptas, para participar na gerência da vida pública”.27
Neste contexto, no entanto, o sufrágio universal é o processo legal de escolha dos representantes do povo perante os poderes Executivo e Legislativo e é por meio intermédio desse processo que os cidadãos manifestam sua vontade pelo exercício de um dever cívico.
2.1.6 Princípio da probidade, da moralidade e da legitimidade das eleições
Na seara do Direito Eleitoral, os princípios da probidade, da moralidade e da legitimidade das eleições estão interligados, consoante o artigo 14, §9º, da Constituição Federal, que dispõe sobre a possibilidade do agente ímprobo tornar-se inelegível.
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
§9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.28
O princípio da moralidade previsto na Carta Magna, procura conduzir a ética para dentro do sistema eleitoral, “significa dizer que o mandato obtido por meio de práticas ilícitas, antiéticas, imorais, não goza de legitimidade,” 29 ou seja, “o mandato político deve ser conquistado e exercido dentro dos padrões éticos aceitos pela civilização”.30
No que concerne ao princípio da probidade o doutrinador Hely Lopes Meirelles ensina que “o dever de probidade está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos.”31
26
STOCO, 2006, p.302.
27 MALUF Apud STOCO, op. cit., p.291.
28 GOMES, J. 2008, p.44. 29
Ibid, p.44.
30 Ibid, p.44.
Em relação ao Direito Eleitoral, “o artigo 14, §9°, da Constituição determina que a probidade administrativa seja protegida, o que é feito por intermédio da instituição de hipóteses de inelegibilidades para o agente ímprobo.”32Assim, cabe ressaltar que a “inelegibilidade inibe o exercício dos direitos políticos e a improbidade enseja a suspensão desses mesmos direitos (CF, art. 15, V, c.c. 37, § 4°).”33
Quanto ao princípio da legitimidade das eleições previsto pela Constituição Federal em seu artigo 14, §9°, presume-se que devem ser observados todos os procedimentos legais durante o período eleitoral.
Assim, “em uma sociedade verdadeiramente democrática, os governados é que elegem seus governantes. Essa escolha deve ser feita em processo pautado por uma disputa limpa, isenta de vícios, corrupção ou fraude.”34
O atendimento a este procedimento legal é extremamente relevante para a legitimidade das eleições dos nossos governantes, para que, em decorrência de uma disputa eleitoral ética, todos os candidatos possam ter igualdade de condições na busca pelo voto do cidadão.
Como podemos perceber, há pelo legislador originário, uma expressa preocupação em afastar do processo eleitoral os abusos relativos ao poder de autoridade e ao poder econômico que possam comprometer a legitimidade eleitoral influenciando no voto do eleitor e, consequentemente, no resultado do pleito.
2.2 O ABUSO DO PODER NAS ELEIÇÕES
Diante dos princípios que regem o Direito Eleitoral, como os mencionados anteriormente, e também dentre outros que regem o Direito Eleitoral podemos compreender que o processo eleitoral, como um todo, deve ser pautado pela observância desses princípios que são essenciais à incolumidade e integridade do resultado das eleições.
Ocorre que, o uso de poder, tanto econômico quanto político, estão intimamente ligados a todo processo eleitoral, chegando, muitas vezes, a influenciar decisivamente na intenção dos eleitores, pois, a utilização de recursos financeiros nas campanhas eleitorais é inevitável. 32 GOMES, J., 2008, p.44. 33 Ibid, p.44. 34 Ibid, p.42.
No entanto, “o que não se admite é o abuso do poder econômico, que, no âmbito eleitoral, geralmente será cometido quando da captação ou utilização das verbas que compõem o acervo econômico à disposição dos candidatos”.35
Nesse sentido, no entendimento de Stoco, temos a título de exemplo algumas formas de abuso do poder econômico como:
[...] a entrega de bens materiais em troca de voto, o recebimento de valores de origem vedada ou não declarada, o fornecimento de transporte a eleitor no dia do pleito e a utilização de órgãos de comunicação , buscando favorecer determinada candidatura em detrimento das demais .36
Segundo o doutrinador Mendes:
[...] o abuso de poder econômico em matéria eleitoral consiste, inicialmente, no financiamento direto ou indireto, dos partidos políticos e candidatos, antes ou durante a campanha eleitoral, com ofensa à lei e as instruções da justiça eleitoral, com o objetivo de anular a igualdade jurídica (igualdade de chances) dos partidos, afetando a normalidade e a legitimidade das eleições.37
Deste modo, “tais condutas abusivas desequilibram a disputa do pleito enquanto violadoras do princípio da isonomia que deve regê-lo, configurando, portanto, ilícito eleitoral, o que sujeita o responsável a variadas sanções, como a decretação da sua inelegibilidade.”.38
Assim, quando restar caracterizado o abuso de poder, nosso ordenamento jurídico deve cercá-lo de mecanismos aptos a contê-lo, buscando garantir a igualdade de todos e o efetivo exercício da cidadania, ou seja, o direito de votar e de ser votado em igualdade de condições.
Desta forma, podemos observar que o estabelecimento de mecanismos para fazer frente às várias formas de abuso de poder constitui medida que se impõe no cenário político brasileiro, a fim de salvaguardar os valores protegidos pelo art. 14, § 9°, da nossa Carta Magna, por meio de Lei Complementar estabelecerá casos de inelegibilidade e de cassação do mandato eletivo com o intuito de proteger a legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração.
Além disso, o artigo 14,§ 10, da referida Constituição dispõe que:
§ 10 - O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.39
35
STOCO, 2006, p.33.
36 Ibid, p.33.
37 MENDES, Antonio Carlos. Apontamentos sobre o abuso do poder econômico em matéria eleitoral.
Cadernos de Direito Eleitoral. São Paulo, 1988, p.24.
38 STOCO, op. cit., p.33.
Em decorrência disso, a Lei n.º 9.504/97, conhecida como Lei das Eleições, estipulou regras definitivas para as eleições, trazendo dentre outros dispositivos normas relativas à arrecadação e aplicação dos fundos de campanha, prestação de contas à Justiça Eleitoral, propaganda partidária, condutas vedadas aos agentes públicos em campanha eleitoral.
Consequentemente, o que se pretende salvaguardar é a efetividade do regime democrático, o respeito à legitimidade e a normalidade dos pleitos eleitorais, garantindo-se os direitos fundamentais de livre acesso às funções públicas, e de livre escolha dos representantes.
Em relação à normalidade e a legitimidade eleitoral, Caramuru Afonso Francisco leciona que:
[...] uma eleição, para ser considerada legítima e normal, não pode ostentar quaisquer das hipóteses trazidas pelo constituinte, sob pena de não se poder considerar seus resultados, pois aí, então, ter-se-á como não efetivado direito fundamental do homem, qual seja, o de livremente acessar funções públicas ou de livremente poder escolher seus governantes. 40
Em decorrência disso, Garcia entende que "aqueles que se elevarem ao poder utilizando-se de métodos que não reflitam a vontade popular em sua pureza e integralidade, em essência, não poderão apresentar-se como representantes desta, pois destituídos de legitimidade".41
Ainda na visão de Garcia, o abuso de poder nas eleições ocorre sempre quando alguém ao exercer o seu direito prejudica o direito de igualdade de todos no pleito, de modo a afetar o regular desenvolvimento do certame e a imperiosa correlação que deve existir entre a vontade popular e o resultado das urnas.
Desta feita, de acordo com os princípios do Estado Democrático de Direito, o governante eleito legitimamente pelo povo deve seguir os ditames da Constituição Federal e das demais leis vigentes no ordenamento jurídico, pois, por intermédio do voto lhe são conferidos poderes para agir e gerir a coisa pública, como também, buscar os objetivos da coletividade.
Assim, a não observação por parte dos governantes dos limites estabelecidos pela Lei para administrar a res publica ocasiona, consequentemente, o abuso do poder em decorrência dos desvios cometidos em benefício próprio ou de outrem durante a permanência no poder.
40
FRANCISCO, Caramuru Afonso. Dos abusos nas eleições: a tutela jurídica da legitimidade e normalidade do processo eleitoral. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p.05.
3 A MANIFESTAÇÃO DO ABUSO DO PODER POLÍTICO À LUZ DO ARTIGO 41-A, DA LEI 9.504/97
A disputa pela ascensão aos cargos públicos está cada vez mais acirrada. Em consequência de tal fato, muitos candidatos valem-se de meios ardilosos com o intuito de obter vantagem sobre seus concorrentes durante o pleito eleitoral. Por isso, cumpre-nos analisar mais especificamente, no que concerne o abuso do poder político, o uso indevido da máquina administrativa e a captação ilícita de sufrágio.
3.1 ABUSO DE PODER POLÍTICO
No Brasil, o uso do poder pelos agentes públicos é mais que uma prerrogativa, é uma obrigação, um dever, cujo objetivo é sempre a realização do bem comum. A utilização desta prerrogativa em desconformidade com o interesse público ou de forma desproporcional configura o abuso de poder político.1
Este é o entendimento de Hely Lopes Meirelles ao ensinar que “o uso do poder é prerrogativa da autoridade. Mas o poder há que ser usado normalmente, sem abuso. Usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público”.2
Assim, ainda na visão de Meirelles:
[...] abusar do poder é empregá-lo fora da lei, sem utilidade pública. O poder é confiado ao administrador público para ser usado em benefício da coletividade administrada, mas usados nos justos limites que o bem-estar social exigir. A utilização desproporcional do poder, o emprego arbitrário da força, a violência contra o administrado, constituem formas abusivas do uso do poder estatal, não toleradas pelo direito e justificadores dos atos que as encerram. O uso do poder é lícito, o abuso, sempre ilícito. Daí porque todo ato abusivo é nulo, por excesso ou desvio de poder.3
1
PIRES. Márcio Rodrigo Kaio Carvalho. Manifestação do abuso do poder econômico nos pleitos eleitorais brasileiros. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2415, fev. 2010. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/14334/manifestacao-do-abuso-do-poder-economico-nos-pleitos-eleitorais- brasileiros/2>. Acesso em: 03 maio 2011.
2 Ibid. Acesso em: 03 maio de 2011. 3 Ibid. Acesso em: 03 maio de 2011.
Destarte, “o abuso do poder econômico ou político é toda a conduta ativa ou omissiva que tenha potencialidade para atingir o equilíbrio entre candidatos que almejam determinado pleito eleitoral”.4
Desta forma, no que concerne ao abuso do poder político, Soares da Costa faz o seguinte apontamento:
[...] abuso de poder político é o uso indevido de cargo ou função pública, com a finalidade de obter votos para determinado candidato. Sua gravidade consiste na utilização do munus público para influenciar o eleitorado, com desvio de finalidade. Necessário que os fatos apontados como abusivos, entrementes, se encartem nas hipóteses legais de improbidade administrativa (Lei 8.429/92), de modo que o exercício da atividade pública possa se caracterizar como ilícita do ponto de vista eleitoral.”5
O abuso de poder político reflete a violação de todos os desideratos da Administração Pública, vale dizer, fere todos os postulados e princípios que regem o processo eleitoral, na busca pela representatividade legítima da soberania popular, a fim de fazer valer o sufrágio universal.
Neste sentido, Ramayana ensina que:
[...] a potencialidade ou virtualidade lesiva é verificada por exemplos concretos, casuisticamente, tais como: fornecimento de alimentos, utilização indevida de servidores, realização de concurso público em período não autorizado por lei, recebimento de dinheiro de sindicato ou organização estrangeira, uso de material público, desvio de verbas etc. 6
Assim, o detentor do poder, ou seja, o agente público investido em algum mandato, ao manejar a máquina de forma a obter algum benefício próprio, ou ainda, visando beneficiar a outrem comete abuso de poder político.
Desta forma, o abuso do poder político, “ocorre quando o detentor do poder, o mandatário, vale-se de sua posição para agir de modo a influenciar o eleitor, prejudicando a liberdade de voto. Define-se dessa forma, como ato de autoridade exercido em detrimento do voto”.7
Embora o abuso do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta, tenha sido expressamente incorporado à Constituição Federal de 1988, em seu artigo 14, §9°, tal instituto só veio a ser expressamente regulamentado pela Lei Complementar nº 64/90, também conhecida por lei das inelegibilidades.
4
RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2010, p.496.
5 COSTA Apud STOCO, Rui. Leandro de Oliveira Stoco. Legislação eleitoral interpretada. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006, p.35.
6
RAMAYANA, op. cit., p.496.
7 MENDES, Antonio Carlos. Apontamentos sobre o abuso do poder econômico em matéria eleitoral.
Contudo, as investigações que se destinam a apurar a existência de abuso de poder são regulamentadas pelo art. 22 da Lei Complementar 64/90 que dispõe:
Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito:8
A ação de investigação judicial eleitoral por abuso do poder econômico e/ou político “visa a combater os abusos do poder econômico e/ou político praticado por candidatos, cabos-eleitorais, simpatizantes e pessoas em geral, desde que exista um nexo de causalidade entre as condutas e a ilicitude eleitoral”.9
Contudo, a ação de investigação judicial eleitoral visa tutelar a normalidade e a legitimidade das eleições em razão da influência do poder econômico e do poder político, ou seja, visa combater os abusos de poder tanto político, quanto administrativo.10
Desta forma, se a conduta praticada indevidamente em decorrência do uso/abuso da máquina administrativa configurar abuso de poder político, instituto criado pela Lei Complementar 64/90, a pena é a de inelegibilidade, sem prejuízo da multa aplicada nos termos do artigo 73 da Lei 9.504/97.
3.2 USO ELEITORAL DA MÁQUINA ADMINISTRATIVA
A legislação eleitoral tem como objetivo a preservação da igualdade entre os candidatos na medida em que veda aos agentes públicos a utilização da máquina administrativa para realização de serviços de seus interesses ou de terceiros nas campanhas eleitorais.11
Assim, o indivíduo que está no exercício de cargo ou função pública direta, indireta ou fundacional deve observar o disposto nos artigos 73 a 78 que dispõem sobre as
8
BRASIL. Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990. Estabelece, de acordo com o art. 14, § 9º da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação, e determina outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp64.htm>. Acesso em: 25 maio 2011.
9
RAMAYANA, 2010, p.492.
10 Ibid, p.496. 11 Ibid, p.439.
condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais, contidos na Lei 9.504/97, que estabelece normas para a eleição.
Deste modo, “as denominadas condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais, servem de obstáculos criados em razão de reiteradas ações ilegais que fomentavam o abuso do poder”.12 Formando necessariamente, “um conjunto de regras que procuram afastar a desigualdade entre os atuais mandatários e os que procuram ocupar os mandatos eletivos”.13
Em consequência disto, as condutas vedadas possuem natureza de uma obrigação de não fazer visando, dessa forma, proporcionar igualdade de tratamento a todos os concorrentes às eleições e evitar o uso da máquina administrativa pública direta e indireta em prol de algum candidato, observando-se os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Assim, para uma melhor concepção acerca da vedação do uso eleitoral da máquina administrativa, analisaremos de maneira mais objetiva o disposto no artigo 73 da referida Lei:
“Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:”14
Verifica-se, portanto, que não importa se o ato ilícito é praticado por servidor público ou não, “o que se está em análise é a manipulação dos serviços, bens e interesses da Administração Pública, independentemente do agente, seja ele autor ou partícipe do ato apontado pela lei como proibido para fins eleitorais”.15
Neste caso, “a punição pode abranger, além do candidato, terceiros (servidores públicos ou não)”.16
Deste modo, de acordo com o § 1° da referida Lei, a expressão agente público abrange toda pessoa física que desempenhe uma atividade pública ou que represente um órgão público, sendo considerado sujeito ativo no momento da apuração de qualquer responsabilidade, caso cometa algumas das condutas vedadas pelo artigo 73 da Lei 9504/97.
Diz o artigo 73, inciso I da referida Lei:
I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos
12
RAMAYANA, 2010, p.439.
13 Ibid, p.439.
14 BRASIL. Lei nº 9.504, de 30 de Setembro de 1997. Estabelece normas para eleições. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9504.htm>. Acesso em: 30 maio 2011.
15 RAMAYANA, op. cit., p.440.
Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;17
Como se nota, “qualquer bem móvel ou imóvel que seja pertencente à Administração Direta ou Indireta não pode servir aos propósitos eleitorais de determinado candidato, exceto com expressas ressalvas na legislação”.18
Sobre essa situação o Tribunal Superior Eleitoral já se manifestou:
ELEIÇÕES 2010. CONDUTA VEDADA. USO DE BENS E SERVIÇOS. MULTA. 1. O exame das condutas vedadas previstas no art. 73 da Lei das Eleições deve ser feito em dois momentos. Primeiro, verifica-se se o fato se enquadra nas hipóteses previstas, que, por definição legal, são "tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais". Nesse momento, não cabe indagar sobre a potencialidade do fato.
2. Caracterizada a infração às hipóteses do art. 73 da Lei 9.504/97, é necessário verificar, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, qual a sanção que deve ser aplicada. Nesse exame, cabe ao Judiciário dosar a multa prevista no § 4º do mencionado art. 73, de acordo com a capacidade econômica do infrator, a gravidade da conduta e a repercussão que o fato atingiu. Em caso extremo, a sanção pode alcançar o registro ou o diploma do candidato beneficiado, na forma do § 5º do referido artigo.
3. Representação julgada procedente.
(Representação nº 295986, Acórdão de 21/10/2010, Relator(a) Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 220, Data 17/11/2010, Página 15 ) 19
Cumpre ressaltar, no entanto, “que o disposto nos artigos 73, § 2° e 76 da Lei das Eleições, são exceções à utilização do bem público”,20
uma vez que, a vedação do incido I do caput deste artigo não se aplica ao uso em campanha de transporte oficial pelo Presidente da República e nem pela utilização das residências oficiais pelos candidatos a Presidente e Vice-Presidente da República, Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, Prefeito e Vice-Prefeito para a realização de reuniões pertinentes à própria campanha, desde que, tais encontros não tenham caráter de ato público.
Já o inciso II do artigo 73 da Lei 9504/97 dispõe:
“II - usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram;”21
Neste inciso quis o legislador vedar a utilização dos serviços públicos custeados pelo governo para fins eleitorais.
17
BRASIL. Lei nº 9.504, de 30 de Setembro de 1997, loc. cit.
18
RAMAYANA, 2010, p.441.
19 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Representação 295986 – Brasília. Relator: Min. Henrique Neves da
Silva, DF, 21 de outubro de 2010. Disponível em: <http://www.tse.gov.br/internet/jurisprudencia/index.htm >. Acesso em: 25 maio 2011.
20RAMAYANA, 2010, p.442.
Há de se salientar que o Tribunal Superior Eleitoral possui os seguintes precedentes pela configuração da conduta vedada prevista no inciso II:
Distribuição de Cestas básicas e Vales-combustível pela Prefeitura. (Ac. N° 21.316, de 30.10.2003, rel. Min. Fernando Neves.); Asfaltamento de área para a realização de comício. (Ac. n° 19.417, de 23.8.2001, rel. Min. Fernando Neves.); Uso de papel timbrado da Prefeitura na campanha. (Ac. n° 25.073, de 28.6.2005, rel. Min. Humberto Gomes de Barros.); entretanto, se demonstrado o uso de uma única folha de papel timbrado da administração não pode configurar a infração do art. 73, II, da Lei n° 9504/97, dada a irrelevância da conduta (Ac. n° 25.073, de 28.6.2005, rel.
Min. Humberto Gomes de Barros.). 22
É importante observar, “que o “exceder”previsto no inciso em questão se refere ao desvio da finalidade de se atender as prerrogativas, o que não engloba o gasto em excesso da verba pública”.23
Em relação à cessão de servidor público para a realização de trabalhos em comitês eleitorais cuida o inciso III da Lei 9504/97:
III - ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado;24 Como podemos notar, “a lei ressalva que o servidor possa trabalhar na campanha eleitoral de um candidato quando não estiver no horário de expediente ou licenciado”.25
Assim, a lei “proíbe a atividade laborativa eleitoreira do servidor nos horários de trabalho fixados pelas normas públicas vigentes, inclusive a cessão dos mesmos entre os setores da Administração Pública”.26
Neste sentido, podemos observar que o comitê de campanha é um organismo interno do partido político, que objetiva divulgar e deliberar sobre estratégias políticas, não sendo permitido, no entanto, que um servidor federal, estadual ou municipal trabalhe em prol desta organização no período em que estiver à disposição da Administração Pública, ou seja, durante seu expediente laboral.27
É importante ressaltar que tal inciso tutela “a supremacia do interesse público que não pode ser diminuída por objetivos eleitorais”.28 Assim, “atinge-se a legalidade dos atos da administração e a finalidade pública acarretando efetivo desequilíbrio entre a relação da
22
RAMAYANA, 2010, p.443..
23
Ibid , p.443.
24 BRASIL. Lei nº 9.504, de 30 de Setembro de 1997, loc. cit.
25 RAMAYANA, op. cit., p.444.
26
Ibid, p.444.
27 Ibid, p.444. 28 Ibid, p.445.
Administração e dos administrados”.29
Deste modo, a cessão de servidor público para prestar serviços a um comitê ou um partido político configura “desvio de poder de autoridade por ilegalidade explícita ao texto da lei”.30
Sobre a distribuição gratuita de bens e serviços, disciplina o inciso IV da Lei 9504/97:
IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público; 31
Tal norma, “procura evitar a ação ou permissão de uma promoção direcionada a uma candidatura especial ou de apoios em regiões eleitorais com os bens públicos e serviços sociais”.32
Desta forma, podemos estabelecer algumas diferenças entre esta conduta vedada pelo inciso IV do artigo 73 da Lei 9504/97 e a captação ilícita do sufrágio prevista no artigo 41-A da referida lei, a qual trataremos com maior especificidade no item a seguir.
Então, de acordo com o que preceitua o inciso IV do artigo 73 da Lei que estabelece normas para as Eleições:
1. a conduta vedada não exige o pedido de votos para o candidato, configurando-se violação pela promoção ou publicidade em favor do candidato, ou seja, ela é mais abrangente, genérica;
2. a conduta vedada pode ser punida quando se faz a promoção em favor do candidato, partido político ou até mesmo de uma coligação. Já a captação ilícita de sufrágio só pune quando o pedido de votos for dirigido para o candidato específico; 3. na conduta vedada o bem jurídico tutelado é a igualdade dos concorrentes. Trata-se de uma garantia de neutralidade. A captação ilícita de sufrágio resguarda a liberdade do eleitor, a vontade soberana do eleitor votar sem pressões ou benefícios; 4. a conduta vedada proíbe a distribuição por ação (fazer ou permitir expressamente) ou omissão (permissão tácita) do agente público ou não de bens ou serviços que sejam oriundos de custeio público. A captação ilícita de sufrágio abrange a vantagem de qualquer natureza (pública ou privada), inclusive empregos e funções na próxima gestão do mandatário político, mas se manifesta em condutas de natureza ativa ou comissiva (doar, oferecer, prometer e entregar); e
5. na conduta vedada a distribuição é puramente gratuita. Para caracterizar a captação ilícita de sufrágio pode nem sempre ocorrer a gratuidade da oferta, mas o preço abaixo do valor de mercado do bem ofertado.33
No que concerne à nomeação ou contratação do servidor público nos três meses que antecedem o pleito até a posse dos eleitos, disciplina o inciso V da Lei 9504/97:
V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o
29 RAMAYANA, 2010, p.445.
30 Ibid, p.445. 31
BRASIL. Lei nº 9.504, de 30 de Setembro de 1997 , loc. cit.
32 RAMAYANA, op. cit. p.445.
exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:
a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;
b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;
c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;
d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;
e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários; 34
As regras acima estabelecidas visam tutelar as eleições com o objetivo de manter uma igualdade entre os candidatos durante o pleito eleitoral, bem como salvaguardar a impessoalidade e a moralidade no exercício funcional.35
Entretanto, “as formas detalhadas da lei estão vinculadas a uma determinada “circunscrição do pleito”. Significa dizer que se as eleições forem municipais cada município se sujeita, nos limites do seu território, à observância das regras”.36
Consequentemente, na visão do legislador, “se as eleições forem nacionais (presidente e vice-presidente) ou estaduais e regionais (governador, vice-governador, senador, deputado federal, distrital ou estadual), a vedação não atinge os municípios”.37
Neste contexto, segue o entendimento de Marcos Ramayana:
[...] a proibição da nomeação ou admissão de servidor público e outras formas elencadas na lei, deve se sujeitar a uma análise dos agentes públicos cujos cargos estejam em disputa, pois omitiu o legislador à inclusão da ampla proibição a respeito de uma realidade freqüente que se manifesta pela influência e apoio político de chefes do executivo municipal para as campanhas nas esferas estaduais e federais. 38 Assim, é importante ressaltar, que “além das sanções previstas nos parágrafos 4° e 5° do artigo 73 da Lei das Eleições, ou seja, multa suspensão imediata da conduta, cassação do registro ou do diploma, os atos estão sujeitos à declaração da nulidade pela própria administração Pública ou pelo Poder Judiciário”.39
Já a competência para decretar a nulidade dos atos administrativos será da Justiça Eleitoral, levando em consideração a violação das normas jurídicas com a repercussão nas eleições e nos mandatos eletivos, por intermédio do mandado de segurança ou por ação
34
BRASIL. Lei nº 9.504, de 30 de Setembro de 1997, loc. cit.
35 RAMAYANA, 2010, p.446. 36 Ibid, p.446. 37 Ibid, p.447. 38 Ibid, p. 447 39 Ibid, p.447.
ordinária de competência dos juízes eleitorais das respectivas zonas que abrangem o local do ato eivado de nulidade.40
De outro modo, o inciso VI do artigo 73 da Lei 9504/97 assim dispõe: VI - nos três meses que antecedem o pleito:
a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública;
b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;
c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo;41
Como podemos verificar, na alínea „a‟, a “finalidade da lei foi impor limitações ao envio de recursos para os Estados e Municípios nos 3 (três) meses que antecedem as eleições (julho, agosto, setembro, inclusive outubro) nos anos eleitorais evitando-se o abuso do poder político e até econômico”.42
Esta é, portanto, uma norma de precaução com o intuito de neutralizar o abuso político e a utilização eleitoreira dos recursos públicos, mesmo que tais recursos sejam necessários à sociedade.43
Com relação à alínea „b‟, “a lei impede a influencia do eleitorado por propagandas institucionais que valorizem a atuação de determinada gestão administrativa, ressalvando-se os casos de grave e urgente necessidade pública”.44
Neste caso, “não se exige apenas a urgência da comunicação, mas também a gravidade do fato ocorrido, sob pena de eventual representação na forma legal”.45
Contudo, “o prazo de 3 (três) meses é insuficiente para afastar a utilização indevida e abusiva da propaganda institucional, que acaba se desvirtuando e gerando gastos excessivos ao ente federativo”.
A vedação imposta à alínea „c‟ se configura pela, “utilização do horário eleitoral gratuito no rádio e televisão para fins eleitorais, pois está limitado ao pronunciamento como o
40
RAMAYANA, 2010, p.447.
41 BRASIL. Lei nº 9.504, de 30 de Setembro de 1997, loc. cit.
42 RAMAYANA, op. cit., p.449.
43
Ibid, p.449.
44 Ibid, p.450. 45 Ibid, p.450.
