ANÁLISE JURISPRUDENCIAL SOBRE AS PROVAS PARA A CASSAÇÃO

Diante de toda pesquisa doutrinária e jurisprudencial que foi realizada até o presente momento, passaremos agora a análise de alguns julgados que foram destacados dentre tantos que foram pesquisados, para que possamos ter uma melhor compreensão acerca de qual tipo de prova está sendo aceita pela jurisprudência brasileira, como base para uma possível cassação do mandato por meio da ação de impugnação de mandato eletivo.

Nesse sentido, quando abordamos no segundo capítulo deste estudo a questão do uso eleitoral da máquina administrativa, observamos que é vedado ao agente público praticar qualquer ato tendente a manipular os bens ou serviços da Administração Pública com o intuito de promover benefício a si próprio ou a outrem que possam acarretar desigualdades no pleito eleitoral.

Deste modo, verificamos, que o uso indevido da máquina administrativa como forma tendente a manipular o resultado das eleições, pelo aliciamento de eleitores não só fere os princípios anteriormente citados, como por exemplo, o princípio do sufrágio universal, como também, acarreta abuso do poder econômico, um dos requisitos constitucionais para a propositura da ação de impugnação de mandato eletivo.

Neste caso, cabe trazer a colação um julgado do nosso egrégio Tribunal Regional Eleitoral, que na apreciação de um recurso eleitoral considerou como prova para a cassação do mandato eletivo o uso indevido da máquina administrativa:

RECURSO ELEITORAL. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. PRELIMINARES AFASTADAS DE DECADÊNCIA, AFRONTA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL, DO PROMOTOR NATURAL E DA IMPOSSIBILIDADE DO EXERCÍCIO DE JURISDIÇÃO ELEITORAL POR JUIZ SUBSTITUTO. IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO TENDO COMO BASE O ABUSO DO PODER ECONÔMICO E POLÍTICO DERIVADO DA UTILIZAÇÃO DA MÁQUINA ADMINISTRATIVA EM PROVEITO DE CANDIDATO. LOCAÇÃO

DE ENORME ÔNIBUS ARTICULADO PARA DISPONIBILIZAÇÃO

GRATUITA EM BAIRRO COM POPULAÇÃO DE MAIS DE MIL PESSOAS A DOZE DIAS DA ELEIÇÃO. AMPLA EXPLORAÇÃO MIDIÁTICA DO FATO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE SER A INICIATIVA A CONTINUIDADE DE UM PROGRAMA DE GOVERNO. PEQUENA DIFERENÇA DE VOTOS NA ELEIÇÃO. POTENCIALIDADE LESIVA CARACTERIZADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Colendo Tribunal Superior Eleitoral (REspe nº 25.482/DF, Rel. Min. Cesar Rocha, DJ 11.4.2007; REspe nº 15.248, Rel. Min. Eduardo Alckmin, DJ de 18.12.98) fixou entendimento no sentido de que, sendo decadencial o prazo para a propositura da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, esse não se interrompe e nem se suspende durante o recesso forense. Entretanto, não havendo expediente normal no Tribunal, justamente o caso dos autos, o seu termo final é prorrogado para o primeiro dia útil subseqüente (art. 184, § 1º, CPC).

[...]

5. A utilização da máquina administrativa, de forma promocional em favor de candidato, pode deixar de ser apenas conduta vedada para caracterizar, como a imputação dos autos, o abuso do poder econômico, quando a ação se revista de potencialidade capaz de alterar o resultado do pleito.

6. A disponibilização gratuita, a milhares de eleitores, de um enorme ônibus articulado, com capacidade de transporte de passageiros em número semelhante àqueles do sistema viário de uma capital, em um município cujo eleitorado corresponde a 0,14% (zero vírgula catorze por cento) do Estado, a doze dias das eleições, com intensa propaganda eleitoral, sem que se comprove decorrer o ato de continuidade de programa de transporte municipal, teve poder suficiente para alterar o equilíbrio do pleito, havendo configuração da potencialidade lesiva.

7. Devidamente caracterizado o abuso do poder econômico no curso da eleição,

impõe-se a manutenção da sentença que determinou a cassação do mandato eletivo, bem como a decretação da inelegibilidade, prevista no art. 1º, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar n. 64/90, a contar da data da eleição disputada e após o trânsito em julgado da sentença.

(RECURSO DE DIPLOMACAO nº 8577, Acórdão nº 37.687 de 04/11/2009, Relator(a) LUIZ FERNANDO TOMASI KEPPEN, Publicação: DJ - Diário de justiça, Data 30/11/2009 )97

Assim, como podemos observar, a ação de impugnação de mandato eletivo teve como base a disponibilização gratuita por meio da administração pública de um ônibus articulado de grande capacidade, para um município em que o eleitorado corresponde a 0,14% (zero vírgula quatorze por cento) do Estado. Além do mais, tal disponibilização foi efetuada hà doze dias das eleições com intensa propaganda eleitoral, sem comprovação de que o ato fizesse parte de um programa de transporte e que tivesse continuidade após o pleito eleitoral.

Consequentemente, o entendimento do egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, primou pela igualdade de condições durante a disputa do pleito eleitoral e considerou o uso indevido da máquina administrativa como abuso do poder econômico, acarretando ao fim, a cassação do mandato eletivo do candidato, e ainda, decidiu pela decretação da inelegibilidade decorrente da apuração do abuso do poder econômico.

Neste contexto, cumpre ressaltar, que não basta um simples indício ou uma mera suspeita da infração para que possa ocorrer a casacão do mandato eletivo, mas para a propositura da ação de impugnação de mandato eletivo a prova não necessita ser pré- constituída, ou seja, basta que haja meros indícios do cometimento da conduta tipicamente ilícita, pois, durante a instrução processual tais provas passarão pelo crivo do contraditório e da ampla defesa e ainda, deverão ser analisadas pelo magistrado que decidirá ou não pela cassação do mandato.

97

BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso de diplomação 8577 – Paraná. Relator: Min. Luiz Fernando Tomasi Keppen, DF, 04 de novembro de 2011. Disponível em:

Assim, passamos a analisar uma jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

RECURSO ELEITORAL - AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO - ELEIÇÃO MUNICIPAL SUPLEMENTAR PARA O CARGO DE

PREFEITO E VICE-PREFEITO - ALEGADO ABUSO DO PODER

ECONÔMICO, CORRUPÇÃO ELEITORAL, BOCA DE URNA E TRANSPORTE IRREGULAR DE ELEITORES - PROVAS EXTREMAMENTE FRÁGEIS, SEM A NECESSÁRIA SOLIDEZ PARA COMPROVAR OS ILÍCITOS INDICADOS NA INICIAL - DECISÃO DE IMPROCEDÊNCIA NO JUÍZO A QUO - CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

"A narração de condutas supostamente abusivas, desprovida de provas

robustas e incontroversas a demonstrar a sua ocorrência e aptidão para macular a regularidade e a legitimidade do pleito, não autoriza a perda do mandato eletivo de candidatos impugnados em face da prática de abuso do poder econômico ou fraude (CR, art, 14, §10)." [Acórdão n. 25.477, de

18.11.2010, Relator Juiz Sérgio Torres Paladino].

(RECURSO EM IMPUGNACAO DE MANDATO ELETIVO nº 217, Acórdão nº 25668 de 21/03/2011, Relator(a) CLÁUDIA LAMBERT DE FARIA, Publicação: DJE - Diário de JE, Tomo 54, Data 29/3/2011, Página 4 )98

Desta forma, diante da decisão supracitada e das doutrinas anteriormente mencionadas sobre a questão da prova na ação de impugnação de mandato eletivo, podemos notar que o abuso do poder econômico a fraude ou a corrupção devem estar nitidamente comprovadas nos autos para que se possa cassar o mandato eletivo de um candidato.

Entretanto, com a cassação do mandato eletivo, que acarretará na alteração da vontade do povo, ou seja, cassando o mandato do candidato eleito pela vontade popular, estará o magistrado alterando o resultado do pleito e, consequentemente, interferindo na liberdade de escolha do cidadão.

Deste modo, tal prova deverá ser imperiosa, ou seja, deve ser robusta e incontroversa que venha a demonstrar nitidamente que ocorreu durante o pleito eleitoral o abuso de poder econômico a fraude ou a corrupção que tenda a macular a regularidade e a legitimidade da disputa eleitoral.

De acordo com a doutrina e a jurisprudência pátria é de suma importância que a prova para a cassação do mandato eletivo seja segura e conclusiva, e que a prática da conduta ilícita indique o condicionamento do benefício com o pedido do voto.

Além do mais, não é necessário que tal conduta seja praticada pelo candidato, a conduta atípica pode ser praticada por terceiro, basta que o ato tenha sido praticado em benefício do candidato e com seu consentimento.

Nesse sentido, já se manifestou nosso egrégio Tribunal Superior Eleitoral:

98

BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso em impugnação de mandato eletivo 217 – Santa Catarina. Relator: Min. Cláudia Lambert De Faria, DF, 21 de março de 2011. Disponível em:

ELEIÇÕES 2008 - RECURSO - AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO (CF, ART. 14, § 10) - ALICIAMENTO ELEITORAL E USO ABUSIVO DO PODER ECONÔMICO - DISTRIBUIÇÃO DE CHURRASCO E ENTREGA DE TELEVISÃO - EXAME DAS PRELIMINARES PREJUDICADO (CPC, ART. 249, § 2º) - AÇÃO IMPUGNATÓRIA FUNDAMENTADA EM PROVAS

COLHIDAS EM INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ANTERIORMENTE

EXAMINADA PELA CORTE - AUSÊNCIA DE NOVOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS - ADOÇÃO DOS FUNDAMENTOS E CONCLUSÕES DO PRECEDENTE - PROVIMENTO DO RECURSO.

1. Conquanto prevalente na doutrina e na jurisprudência o entendimento de ser desnecessária a comprovação de pedido expresso de votos para que se tenha como caracterizada a vedada "captação de sufrágio", é imprescindível prova segura da ocorrência de fatos praticados pelo candidato - ou por terceiros com seu consentimento - que importem no ato de "doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública" (Lei n. 9.504/1997, art. 41-A). No dizer do Ministro Sálvio de Figueiredo "caracteriza-se a captação de sufrágio prevista no art. 41-A da Lei n. 9.504/97 quando o candidato pratica as condutas abusivas e ilícitas ali capituladas, ou delas participa, ou a elas anui explicitamente" (TSE, MC n. 1.229).

Ausente prova segura e conclusiva demonstrando a oferta de churrasco acompanhada de pedido de voto, ou mesmo, a prática de conduta que indique o condicionamento da entrega do alimento à promessa de sufrágio, não há como concluir pela caracterização da infração do art. 41-A da Lei n. 9.504/1997.

2. A confraternização com simpatizantes de campanha em evento festivo local não configura abuso do poder econômico quando ausente o uso desproporcional de recursos financeiros ou de vantagens materiais com intuito de angariar votos. Vale dizer, na hipótese em que restar demonstrado a falta de "potencialidade lesiva da conduta, apta a influir no resultado do pleito", exigida para configuração do referido abuso (TSE, RO n. 2.338, Min. Marcelo Ribeiro)" (Precedente: TRESC, Ac. n. 24.302, de 20.04.2010).

(RECURSO CONTRA DECISOES DE JUIZES ELEITORAIS nº 1971, Acórdão nº 24515 de 26/05/2010, Relator(a) SÉRGIO TORRES PALADINO, Publicação: DJE - Diário de JE, Tomo 97, Data 02/06/2010, Página 10 )99

Destarte, cabe asseverar que a prova para a propositura da ação de impugnação de mandato eletivo, não necessita ser pré-constuída, basta que haja indícios do cometimento do ilícito, mas para que a ação proposta possa resultar na cassação do mandato do candidato, tal prova deverá durante a instrução processual demonstrar de forma eficaz e nítida que houve abuso do poder econômico a fraude ou a corrupção com o intuito de subverter o resultado da disputa eleitoral.

Contudo, como vimos no segundo capítulo desta pesquisa, a captação lícita de sufrágio faz parte da essência da propaganda política eleitoral, o que se pune na realidade é a maneira ilícita como é conduzida tal captação: por intermédio de fraudes, vícios ou artifícios que possam manipular a vontade do eleitor com o intuito de obter o seu voto.

99 _{BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso contra decisões de juízes eleitorais 1971– Santa Catarina.}

Relator: Min. Sérgio Torres Paladino, DF, 26 de maio de 2010. Disponível em:

De acordo com a Carta Constitucional, a captação ilícita de sufrágio não serviria como base para a propositura da ação de impugnação de mandato eletivo, mas por intermédio da Lei 9840/99 que incluiu o artigo 41-A na Lei 9504/97, a captação ilícita de sufrágio passou a ser entendida como uma das formas de se pedir a impugnação do mandato do candidato por entender que a captação ilícita de sufrágio é espécie da qual a corrupção eleitoral é gênero.

Todavia, é necessário destacar que para a configuração da captação ilícita de sufrágio como abuso do poder econômico, há ainda divergências doutrinárias a cerca da potencialidade lesiva da captação, vez que, alguns doutrinadores entendem que para que a captação ilícita de sufrágio se configure como abuso de poder econômico, imperioso se faz a prova do desequilíbrio do pleito eleitoral, mas de outra sorte, há aqueles que entendem que basta a prática do fato ilícito com a intenção de obter o voto do eleitor.

Neste caso, cabe ressaltar o entendimento do egrégio Tribunal Superior Eleitoral, no que se refere à possibilidade da captação ilícita de sufrágio ser abrangida pelo abuso do poder econômico ou corrupção eleitoral:

RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2006. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO (ART. 41-A DA

LEI Nº 9.504/97). DESCARACTERIZAÇÃO. DEPUTADO FEDERAL.

CANDIDATO. OFERECIMENTO. CHURRASCO. BEBIDA.

1. É cabível o recurso ordinário, nos termos do art. 121, § 4º, III, da CF, quando seu julgamento puder resultar na declaração de inelegibilidade ou na perda do diploma ou mandato obtido em eleições federais ou estaduais.

2. A captação ilícita de sufrágio, espécie do gênero corrupção eleitoral, enquadra-se nas hipóteses de cabimento da AIME, previstas no art. 14, § 10, da CF. Precedentes.

3. Para a caracterização da captação ilícita de sufrágio, é necessário que o oferecimento de bens ou vantagens seja condicionado à obtenção do voto, o que não ficou comprovado nos autos.

4. Não obstante seja vedada a realização de propaganda eleitoral por meio de oferecimento de dádiva ou vantagem de qualquer natureza (art. 243 do CE), é de se concluir que a realização de churrasco, com fornecimento de comida e bebida de forma gratuita, acompanhada de discurso do candidato, não se amolda ao tipo do art. 41-A da Lei nº 9.504/97.

5. Recurso ordinário desprovido.

(Recurso Ordinário nº 1522, Acórdão de 18/03/2010, Relator(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 10/05/2010, Página 15 )100

Diante disso, entende-se que o cometimento da captação ilícita de sufrágio pelo candidato ou por terceiro em seu nome desde que seja em seu benefício e com seu consentimento, configura instrumento para a propositura da ação de impugnação de mandato eletivo, sendo que, o ato de prometer algum benefício tem como consequência à obtenção de vantagem indevida pelo candidato.

100

BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso ordinário 1522 – Brasília. Relator: Min. Marcelo Henriques Brito de Oliveira, DF, 18 de março de 2010. Disponível em:

Como mencionado anteriormente, as provas para cassação de mandato eletivo deverão ser robustas e incontroversas, sem deixar margem para dúvidas ou ambiguidades de que o ato ilícito foi cometido com o fim de manipular o resultado das eleições.

Desta feita, cumpre asseverar que as provas que servirão como base à cassação do mandato eletivo deverão ser produzidas observando os preceitos constitucionais, ou seja, como a finalidade da prova é convencer o magistrado daquilo que se está arguindo, a prova buscará sempre a certeza absoluta, sem margens para ambiguidades ou incertezas.

Assim, de acordo com o que prevê nossa Magna Carta em seu artigo 5°, LVI, que são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos, consequentemente, na instrução processual eleitoral que apurará os atos ilícitos cometidos pelos candidatos ou por terceiros com sua anuência, não se admitirá a prova obtida de maneira ilegal, consoante a manifestação do egrégio Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais:

Recurso em Ação de Impugnação de Mandato Eletivo. Alegação de abuso de poder econômico e político, corrupção e fraude. Art. 14, §§ 10 e 11 da Constituição Federal e arts. 41-A e 73, incisos I a VI da Lei n.º 9.504/97.

Desconsideração das provas obtidas por meios ilícitos. A gravação de diálogo em fita cassete, efetuada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro é considerada ilícita. Violação ao art. 5º, inciso XII da Constituição Federal.

Abuso de poder político, econômico, corrupção e fraude. Não comprovação.

Exigência de prova robusta. Fragilidade do arsenal probatório. Inexistência de nexo causal entre os vícios alegados e o comprometimento da lisura e do resultado do pleito.

Desprovimento.

RECURSO EM AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO nº 862002, Acórdão nº 1438 de 27/08/2002, Relator(a) ANTÔNIO HÉLIO SILVA, Publicação: DJMG - Diário do Judiciário-Minas Gerais, Data 09/11/2002, Página 71 RDJ - Revista de Doutrina e Jurisprudência do TRE-MG, Tomo 11, Data 01/08/2003, Página 145 )101

Comunga do mesmo entendimento, no que se refere à obtenção de prova por meios ilícitos o egrégio Tribunal Regional Eleitoral do Ceará:

ELEIÇÕES MUNICIPAIS DE 2004. RECURSO ELEITORAL. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. QUESTÕES PRELIMINARES.

CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRADITA DE TESTEMUNHAS.

REJEIÇÃO. PROVA ILÍCITA. FILMAGEM SUB-REPTÍCIA. VIOLAÇÃO À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE IDONEIDADE PARA FORMAR O CONVENCIMENTO DESTE ÓRGÃO JULGADOR. PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO. APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE VENENOSA. MÉRITO. ABUSO DO PODER ECONÔMICO. CORRUPÇÃO ELEITORAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. AUSÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS E INCONTROVERSAS. ÔNUS PROBATÓRIO DOS IMPUGNANTES. NÃO DEMONSTRADA A ILICITUDE. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

101 _{BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso em impugnação de mandato eletivo 862022 – Minas Gerais.}

Relator: Min. Antônio Hélio Silva, DF, 27 de agosto de 2002. Disponível em:

1. Na seara do direito eleitoral, o incidente de contradita de testemunhas obedece ao rito estabelecido no art. 414, § 1º, do Código de Processo Civil.

[...]

4. Por força do princípio da livre apreciação das provas (art. 23 da LC 64/90), o

juízo a quo atribui aos depoimentos o valor que entendeu merecerem, cotejando-os com as demais provas produzidas na instrução. A formação da convicção do magistrado pela livre apreciação do acervo probatório é regra assente no ordenamento jurídico, não sendo permitido às partes ou mesmo a esta instância recursal pretender compelir o magistrado a proceder a nova valoração do contexto fático-probatório, sob pena de usurpação do exercício da jurisdição.

[...]

7. O julgador não pode ignorar o princípio segundo o qual o depoente tem o direito de silenciar sobre o que eventualmente o incrimine (nemo tenetur se detegere). Essa prerrogativa de estatura constitucional é assegurada não apenas ao indiciado ou ao réu, mas a qualquer pessoa, inclusive a testemunha em processo judicial, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

8. " A garantia contra a auto-incriminação se estende a qualquer indagação por autoridade pública de cuja resposta possa advir à imputação ao declarante da prática de crime, ainda que em procedimento e foro diversos". Destarte, se o objeto do processo é mais amplo do que os fatos em relação aos quais o cidadão intimado a depor tem sido objeto de suspeitas, "do direito ao silêncio não decorre o de recusar- se de logo a depor, mas sim o de não responder às perguntas cujas respostas entenda possam vir a incriminá-lo" (STF. HC 79244/DF. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. DJU 24.3.2000).

[...]

12. O juiz eleitoral detém o poder-dever de realizar ampla dilação probatória, devendo, ao final, por força do princípio da livre apreciação das provas (art. 23 da LC 64/90), aferir todo o conjunto probatório, identificando, inclusive, as circunstâncias de eventual ilicitude dos meios de obtenção da prova.

13. A gravação contida no vídeo de fls. 932 configura prova ilícita, pois obtida sorrateiramente, sem o consentimento do morador e desprovida da necessária autorização judicial. Nenhuma das hipóteses constitucionais que legitimariam a medida restou configurada, o que torna inviável sua admissão em juízo, pois obtida com violação à garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Por conseguinte, as imagens dela decorrentes são imprestáveis para a imposição de um decreto condenatório.

14. As demais provas decorrentes da gravação sub-reptícia também serão excluídas do acervo probatório, por aplicação da doutrina dos frutos da árvore venenosa, segundo o qual a prova ilícita originária contamina as demais provas dela decorrentes.

15. "Quando documento particular contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, o documento prova a declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato, conforme dispõe o parágrafo único do art. 368 do Código de Processo Civil" (RO 744/SP e RO 780/SP. Rel. Min. Fernando Neves. DJU 03.09.2004).

16. O entendimento doutrinário do art. 41-A é apontador da sagacidade do resultado danoso na captação ilícita com manifestação na conduta do candidato infrator. A redação do texto legal, de princípio, avulta caráter incontestável de que somente o candidato pode praticar a ilicitude ali preconizada. A construção jurisprudencial, paulatinamente, procurou caracterizar as atitudes ilícitas de captação de votos, com a incidência de três elementos: 1) a prática de uma ação (doar, oferecer, prometer ou entregar); 2)