A possibilidade da realização do negócio jurídico processual na recuperação judicial

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(1)UNIVERSIDADE NOVE DE JULHO CURSO DE MESTRADO EM DIREITO. A POSSIBILIDADE DA REALIZAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. VANESSA CRISTINA ANDRÉ DE PAIVA. SÃO PAULO 2020.

(2) VANESSA CRISTINA ANDRÉ DE PAIVA. A POSSIBILIDADE DA REALIZAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Dissertação apresentada à Universidade Nove de Julho, junto ao curso de curso de mestrado em Direito, como pré-requisito para obtenção do título de mestre em Direito, sob a orientação do Prof. Dr. Bruno Dantas.. SÃO PAULO 2020.

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(4) RESUMO. Analisaremos a compatibilização de aplicação do negócio jurídico processual, previsto nos artigos 190 e 191 do Código de Processo Civil, no procedimento da recuperação judicial de empresas, regulamentada pela Lei nº 11.101/05. O trabalho científico terá por base a análise dos negócios jurídico processuais, seu contexto histórico e evolução, requisitos, formas de concretização, hipóteses de invalidação, bem como, analisaremos o procedimento da recuperação judicial de empresas disciplinada pela Lei 11.101/05, os requisitos para sua concessão, finalidade, princípios jurídicos aplicáveis e, por fim, analisaremos, do ponto de vista científico, a possibilidade de aplicação do negócio jurídico processual no procedimento de recuperação judicial, abordando decisões recentes sobre o tema. Palavras-chave: Negócio jurídico processual. Recuperação judicial de empresas. Compatibilização. Hipóteses de aplicação.. ABSTRACT We will analyze the compatibility of the application of the procedural legal agreement, provided in articles 190 and 191 of the Civil Procedure Code, in the procedure of judicial reorganization of companies, regulated by Law nº. 11.101 / 05. The scientific work will be based on the analysis of the procedural legal agreement, its historical context and evolution, requirements, ways of accomplishment, hypotheses of invalidation, as well as we will analyze the procedure of the judicial reorganization of companies disciplined by Law 11.101 / 05 the requirements for its grant, purpose, applicable legal principles and, finally, we will analyze, from a scientific point of view, the possibility of applying the procedural legal agreement in the judicial recovery procedure, addressing recent decisions on the subject. Keywords:. Procedural. legal. agreement.. Compatibility. Hypotheses of application.. Judicial. recovery. of. companies..

(5) Agradecimentos Dedicar-me entre o mestrado, minha família, advocacia e docência foi uma comprovação de que o sucesso reside no nosso coração. Se desempenhamos nossos afazeres com amor e disposição, todo o resto nos é acrescentado. A minha ausência está sendo recompensada. Agradeço primeiramente à Deus, Dono de toda sabedoria, que em sua bondade infinita, me permite viver esse momento. Em especial, agradeço ao meu amado Rafael, que em sua incansável generosidade, embarcou comigo nessa jornada, sem medir esforços, me acalmou nos dias nublados e com seu amor e incentivo criou ferramentas para que eu realizasse meu sonho. Com você, a longa estrada de concreto ficou macia. Certamente, você foi o pilar de sustentação para que eu pudesse me dedicar a esse objetivo. À minha amada mãe Claudia. Me emociona ver seus olhinhos brilhando de orgulho. Aos meus filhos amados Liz e Caio. Que vocês brilhem muito, e tenham em mim um exemplo de amor incondicional, fé e força de vontade. À minha pequena afilhada, Mari, que, com sua ternura, por incansáveis dias me observou e esperou. Minha gratidão a professora Renata Mota Maciel Madeira Dezem que compartilhou comigo sua sabedoria, me orientou incansavelmente e me honrou com sua obra. Sou grata ao meu orientador e professor Bruno Dantas, por sua dedicação em compartilhar seus ensinamentos, deixando seu exemplo em minha vida acadêmica. Por fim, agradeço a todos que, de alguma forma colaboraram com essa incrível jornada. Cada pessoa que cruza nosso caminho, deixa um aprendizado. Aprendi com cada um dos meus colegas..

(6) Há sempre fartura de capital à disposição dos que podem traçar planos práticos para serem levados a efeito Napoleon Hill.

(7) SUMÁRIO. INTRODUÇÃO ......................................................................................................................................... 9 1.. ANÁLISE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS .......................................................... 11. 1.1. BREVE ANÁLISE HISTÓRICA ................................................................................................ 11. 1.2. NOÇÕES DE NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL .............................................................. 13. 1.3. EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS ................................. 16. 1.4. EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS ...... 18. 1.5. NATUREZA E OBJETO DAS CONVENÇÕES PROCESSUAIS ............................................. 20. 1.6. NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO .................. 23. 1.7. ANÁLISE DAS REGRAS DO NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL SOB A ÓTICA DO. ARTIGO 190 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ............................................................................... 26 1.8. NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS TÍPICOS ............................................................... 30. 1.9. NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS ATÍPICOS ............................................................ 32. 1.10. REQUISITOS DE CONFIGURAÇÃO ....................................................................................... 34. 1.10.1. Plano de existência ............................................................................................................................ 34. 1.10.2. Plano de validade .............................................................................................................................. 36. 1.11. CAMPO JURÍDICO DE INCIDÊNCIA ...................................................................................... 37. 1.11.1. Negócio Jurídico Processual na esfera judicial ................................................................................. 37. 1.11.2. Negócio Jurídico Processual na esfera extrajudicial ......................................................................... 38. 1.12. LIMITES DE VINCULAÇÃO E EFEITOS ................................................................................. 39. 1.12.1. Em relação as partes.......................................................................................................................... 40. 1.12.2. Em relação ao juiz .............................................................................................................................. 41. 1.13. LEGITIMADOS ........................................................................................................................ 43. 1.13.1. Devedor .............................................................................................................................................. 43. 1.13.2. Credor ................................................................................................................................................. 46. 1.13.3. Administrador judicial ....................................................................................................................... 47. 1.13.4. Comitê de credores ............................................................................................................................ 50.

(8) 1.14. OBJETO PROCESSUAL ......................................................................................................... 51. 1.15. CONTRATO PROCESSUAL COMO FORMA DE CONCRETIZAÇÃO DO NEGÓCIO. JURÍDICO ............................................................................................................................................. 53 1.16. DECISÃO JUDICIAL HOMOLOGADA COMO EXTERIORIZAÇÃO DOS EFEITOS DO. NEGÓCIO PROCESSUAL .................................................................................................................... 55 1.17. INVALIDAÇÃO ........................................................................................................................ 57. 1.17.1. Nulidade ............................................................................................................................................. 57. 1.17.2. Anulabilidade ..................................................................................................................................... 59. 1.17.3. Vícios no negócio jurídico processual ................................................................................................ 60. 2.. RECUPEÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS ................................................................................... 66. 2.1. RECUPERAÇÃO JUDICIAL NO DIREITO BRASILEIRO ....................................................... 67. 2.2. FINALIDADE ............................................................................................................................ 69. 2.3. PRESSUPOSTOS .................................................................................................................... 72. 2.4. PRINCÍPIOS ............................................................................................................................. 74. 2.4.1 Função Social da Empresa ........................................................................................................................... 76 2.4.2 Participação Ativa dos Credores .................................................................................................................. 77 3.. A HIPÓTESE ESTRATÉGICA DE COMPATIBILIZAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. PROCESSUAL NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ................................................................................. 79 3.1. POSSIBILIDADES DE APLICAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL NA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS ...................................................................................... 81 3.2. ANÁLISE CONCRETA DA APLICAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL NA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL ................................................................................................................. 84 CONCLUSÃO ........................................................................................................................................ 91 BIBLIOGRAFIA...................................................................................................................................... 93 ANEXO 1 .............................................................................................................................................. 101 ANEXO 2 .............................................................................................................................................. 109 ANEXO 3 .............................................................................................................................................. 121.

(9) ANEXO 4 .............................................................................................................................................. 128.

(10) 9. INTRODUÇÃO Trata-se de dissertação de mestrado, referente a linha de pesquisa “Empresa, sustentabilidade e funcionalização do direito”. Neste sentido, importante se faz o estudo a respeito da possibilidade da realização do negócio jurídico processual nos processos de recuperação judicial, e o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo sobre sua aplicabilidade. A “LREF”, lei 11.101/05, foi elaborada para substituir o antigo Decreto-Lei 7.661 de 21/06/1945, e apresentou muitas novidades, que, devido ao lapso temporal entre a anterior e a atual, à época de sua elaboração atendeu as necessidades de mudanças econômicas do País, em um mundo de globalização informatizado. Nesta esteira de inovações, o Código de Processo Civil de 2015, em seus artigos 190 e 191, trouxe para o ordenamento jurídico, a possibilidade de realização de Negócio Jurídico Processual, importado de países como França e Portugal. Partindo dessa análise legislativa, leis que adotam subsidiariamente o digesto processual civil, podem fazer uso do referido negócio jurídico processual. A Lei 11.101/05, que contempla sobre a falência, recuperação judicial e recuperação extrajudicial, em seu artigo 189, determina que aplica-se no que couber, o Código de Processo Civil aos procedimentos previstos na pré-falada lei especial. É notório que a disciplina da falência e recuperação requer o inafastável conhecimento integrado de diversas áreas do direito, como questões processuais, fiscais, trabalhistas, contratuais, penais, internacionais, entre outras. É nítido também, que, embora tenha sido elaborada em 2005, a LREF necessita de alterações, no que tange ao objeto desse estudo, qual seja, possibilidade de aplicação ou não aplicação, do negócio jurídico processual no âmbito do processo de recuperação judicial. Necessário portanto, para elucidação completa do problema apresentado a baila, uma abordagem sobre a natureza e o objeto das convenções processuais e seu tratamento no processo civil brasileiro..

(11) 10. Será analisado o procedimento de recuperação de empresas no nosso ordenamento, traçando uma breve análise sobre sua estruturação histórica, sua finalidade e aplicação. Com o objetivo de comparação e ampliação dos estudos ora apresentado, analisaremos também a aplicação do tema no direito estrangeiro. Por fim, será analisado a compatibilização do negócio jurídico processual na recuperação judicial de empresas, e sua aplicação ao caso concreto..

(12) 11. 1. ANÁLISE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS. 1.1 BREVE ANÁLISE HISTÓRICA. O surgimento do processo se deu, antes de tudo, porque ao Estado, em determinada época da evolução histórica, foi atribuído o poder-dever de solucionar os conflitos de interesses. Na Lei das XII tábuas1, no antigo direito romano, o acordo sobre matéria litigiosa já era contemplado. Observa-se no Digesto: “(...Et si, dum in ius venitur, de re transactum fuerit”) “Aquele que é chamado a juízo, de dois modos pode se desobrigar: ou alguém toma a sua defesa ou ele próprio faz um acordo enquanto vai à juízo”. Assim, a transação poderia ser consumada entre demandante e demandado a caminho (dum) do fórum, à distância do magistrado.2 Nas fontes do direito romano, a conciliação não era conhecida, pois surgiu no direito canônico, e implicava na presença de um conciliador, que era chefe do grupo cristão, sendo que seu objetivo era de cunho religioso, diferente da transação, na qual a finalidade era exclusivamente sobre bens materiais. Na França, a partir de 1980, o desenvolvimento do negócio jurídico processual se deu por meio da contemplação do contrat de procédure, 3 . Com o aumento considerável de litígios, no âmbito do processo civil, foi necessário a realização de alterações procedimentais. Diogo Assumpção Rezende de Almeida, aduz sobre o contrat de procédure no direito francês4:. 1. Cf. Emílio Valsecchi, La transazione, trat. dir. civ. comm., dir. Cicu-Messineo, milano, Giuffrrè, 1954, p. 143. 2 Cruz e Tucci e Azevedo, Lições de processo civil canônico, São Paulo, Ed. RT, 2001, p. 19. 3 MARINONI, Luiz Guilherme. In: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIEO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil: teoria do processo civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. V. 1. p. 531. 4 ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. As convenções processuais na experiência francesa e no novo CPC. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios processuais. 2. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodvm, 2016. p. 335-336..

(13) 12. Em meados da década de 1.980, advogados e magistrados franceses identificaram algumas questões que dificultavam a tramitação de processos ou a prestação jurisdicional e que poderiam ser enfrentadas por meio de convenções, celebradas entre advogados, com a aquiescência das cortes. No ano de 1.985, esse contrato de procedimento consistia em um calendário estabelecido pelo acordo das partes, em primeira ou segunda instância, que fixava de início as datas em que cada litigante deveria apresentar suas conclusões e aquela na qual ocorreria o julgamento.. Assim, no direito francês, a primeira proposição de contratualização do processo, se formou pela criação de um calendário processual estabelecido entre as partes. A seguir, o direito francês estendeu as possibilidades que poderiam ser contempladas pelo negócio jurídico processual, como a regulamentação e padronização de procedimentos formais perante os Tribunais, e questões processuais que ocorrem durante o processo, como escolha de perito, foro de eleição, dentre outras. Tem-se que o direito francês foi o criador do negócio jurídico processual, por meio da edição de lei expressa, do contrat de procédure. Porém, algumas doutrinas contemplam que, os negócios jurídicos processuais tiveram início no direito germânico, como o posicionamento de Pedro Henrique Nogueira5:. Os estudos dos negócios jurídicos, historicamente, estiveram vinculado ao Direito Privado. Na Ciência Processual, a temática é relativamente recente. Coube à doutrina alemã elaborar e desenvolver o conceito de negócio jurídico processual, a partir do final do século XIX. Schönke, já no século passado, admitia as convenções privadas sobre determinadas situações processuais (v.g. pacto de não executar), mas esses acordos não surtiam efeitos imediatos de caráter processual, embora obrigassem os interessados a proceder segundo eles. Lent procurou identificar negócios processuais no âmbito dos atos processuais praticados pelas partes; seriam verificados quando os efeitos processuais se produziriam quando queridos pela parte.. 5. NOGUEIRA, Pedro Henrique. Sobre os acordos de procedimento no processo civil brasileiro. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios processuais. 2. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodvm, 2016. p. 93-94..

(14) 13. Ainda, já existia, porém não expressamente no ordenamento jurídico, o negócio jurídico processual no direito italiano. Acerca do tema, Giuseppe Chiovenda6, tratava dos negócios jurídicos processuais como atos processuais, cujo efeitos que produzem na relação processual se relaciona, imediatamente com a vontade das partes. Contudo, era crítico e admitia de forma restrita, partindo da premissa de que o acordo entre as partes não poderia condicionar ou regular a atividade pública do juiz, e somente seriam válidos quando expressamente previstos em lei. Chiovenda7 não era favorável aos negócios processuais atípicos, porém, ainda assim, contribui para o tema, pois já havia percebido que os negócios jurídicos processuais poderiam ser praticados dentro e fora do processo e poderiam ser unilaterais ou bilaterais. Ainda, Chiovenda percebera que, “conquanto dotados de eficácia dispositiva, não deixam de serem atos processuais, e, portanto, regulados pela lei processual, quanto à forma, à capacidade, e o que mais lhe diz respeito”.8 Ainda, outro autor clássico que tratava do negócio jurídico processual era Carnelutti, que apresentava como exemplo de negócio processual, aquele que tivesse como objeto a convenção de arbitragem9.. 1.2 NOÇÕES DE NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL. O negócio jurídico constitui uma das mais importantes categorias jurídicodogmáticas, elencado, a partir do artigo 104 no Código Civil de 2002.. 6. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 2009. p. 969. Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 4. ed. Trad. de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 2009. p. 121-123, 945-947 e 969970. 8 Chiovenda posicionava-se, contrariamente, ao negócio jurídico processual que tinha como objeto a inversão convencional do ônus da prova, certamente, porque tal negócio jurídico não tinha previsão na lei processual italiana. Entretanto, mais tarde, a convenção sobre o ônus da prova acabou encontrando previsão expressa na legislação italiana (art. 2.698 do CC italiano: “Art. 2698 – Patti relativi all’onere della prova: Sono nulli i patti con i quali è invertito ovvero e modificato l’onere della prova, quando si tratta di diritti di cui le parti non possono disporre o quando l’inversione o la modificazione (1341) ha per effetto di rendere a una delle parti eccessivamente difficile l’esercizio del diritto”. Idem, p. 946-947. 9 CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. 4. ed. Trad. de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1950. vol. I, p. 433. 7 CHIOVENDA,.

(15) 14. Diversos são os conceitos sobre do tema, que abarca uma disputa entre concepções subjetivas ou voluntaristas e objetivas ou preceptivas do negócio jurídico. Para Marcos Bernardes de Mello, que aperfeiçoou a teoria de Pontes de Miranda10, o negócio jurídico e o ato jurídico stricto senso são espécies de ato jurídico lato sensu – daqueles atos humanos que têm na vontade o seu elemento nuclear e não se constituem em ilícito. Ainda, segundo Marcos Bernardes de Mello:. Negócio jurídico é o fato jurídico, cujo elemento nuclear do suporte fáctico consiste em manifestação ou declaração consciente de vontade, em relação à qual o sistema jurídico faculta às pessoas, dentro de limites pré-determinados e de amplitude vária, o poder de escolha de categoria jurídica e de estruturação do conteúdo eficacial das relações jurídicas respectivas, quanto ao seu surgimento, permanência e intensidade no mundo jurídico.. A diferença marcante é que as espécies de ato jurídico, consiste em que, no ato jurídico stricto sensu, a parte não escolhe a categoria jurídica, e os efeitos são preestabelecidos e inalteráveis pela vontade das partes. Já no negócio jurídico, o direito outorga liberdade às pessoas, para, dentro de certos limites, autorregrar os seus interesses, permitindo a escolha de categorias jurídicas, de acordo com as suas conveniências, e possibilitando a estruturação do conteúdo eficacial das relações jurídicas decorrentes11. Como representativo da doutrina voluntarista, temos o conceito de Giuseppe Stolfi é que, define o negócio jurídico como a “manifestação de vontade de uma ou de mais partes que visa a produzir um efeito jurídico, quer dizer, o nascimento, a modificação de um direito subjetivo, ou sua garantia ou extinção12”.. 10. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1954. t. III, p. 56. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 14. ed., rev. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 153. 12 STOLFI, Giuseppe. Teoria del negocio jurídico. Tradução em espanhol de Jaime Santos Briz. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, p. 48, 49, 55, 59. 11.

(16) 15. Na doutrina estrangeira, Emilio Betti, na adoção da teoria objetiva ou preceptiva, define o negócio jurídico processual como “ato mediante o qual o indivíduo regula por si, os seus interesses nas relações com outros (ato de autonomia privada): ato o qual o direito liga os efeitos mais conformes à função econômico-social que caracteriza o tipo do ato ((função econômico-social) típica nesse sentido)”.13 Já os elementos do negócio jurídico são classificados em essenciais, naturais e acidentais. Trata-se da tripartição dos elementos do negócio jurídico. Essenciais, em síntese, são aqueles necessários à existência de um negócio jurídico como negócio jurídico de um determinado tipo, e, assim, impassíveis de serem afastados pela parte ou pelas partes. Naturais são os elementos que, ainda que não necessários à recondução do negócio jurídico a um determinado tipo negocial, decorre da natureza do negócio jurídico, podendo ou não ser afastados pela parte ou pelas partes, caso haja previsão em normas jurídicas dispositivas ou cogentes. Por fim, elementos acidentais são aqueles que existem em um negócio jurídico concreto, sem ser exigidos pelo tipo negocial, tão pouco, derivar de sua natureza. Ainda, Antônio Junqueira de Azevedo 14 refere-se a elementos de existência, requisitos de validade e fatores de eficácia. Elementos de existência é tudo que compõe sua existência no campo do direito. Requisitos de validade são aqueles caracteres que a lei exige nos elementos do negócio para que este seja válido, qualidades que os elementos devem possuir. Já os fatores de eficácia são os caracteres que o negócio jurídico precisa para ser considerado eficaz. Ainda, o autor classifica os elementos do negócio jurídico em elementos gerais (comuns a todo negócio); elementos categoriais (próprios de cada tipo de negócio) e elementos particulares (que não são comuns a todos, só existem em negócios determinados).. 13. BETTI, Emilio. Teoria generale del mnegozio giuridico. 3 tomos, tradução em protugês da 3ª reimpressão da 2. ed. italiana, por Fernando de Miranda, Coimbra: Coimbra Editora, 1969 (Tomos I e II) e 1970 (Tomos III). 14 JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Negócio jurídico e declaração negocial (Noções gerais e formação da declaração negocial). Tese para o concurso de professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, (São Paulo), (s.c.p.), 1986, p 30, 41, 54..

(17) 16. Ainda, necessário se faz mencionar breves considerações sobre fatos processuais (lato sensu), que são todos aqueles que, de certa forma, intervêm no desenvolvimento da relação jurídica processual, seja um ato praticado dentro ou fora de um processo. Assim, a noção de negócio jurídico processual deriva da noção de negócio jurídico somada à de ato processual. Negócio jurídico processual é portanto, o negócio jurídico que decorre da incidência de uma norma de natureza processual e que tem valor para algum processo15.. 1.3 EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. Antes de adentrarmos nas definições da existência, validade e eficácia dos negócios jurídicos materiais e processuais, necessário tecer breve análise sobre a teoria do fato jurídico. Assim, para Pontes de Miranda16: “a noção fundamental do direito é a de fato jurídico; depois, a de relação jurídica.” Assim, de acordo com a conclusão do doutrinador, a partir do fato jurídico, é que nasce o mundo jurídico, autorizando o surgimento das relações jurídicas com a produção de toda a sua eficácia, constituída por direitos e deveres, pretensões e obrigações, ações, exceções e outras situações jurídicas. Como é sabido, para o direito há fatos tidos como relevantes e outros não. Com a finalidade de ordenar as relações humanas, as normas jurídicas são editadas, para atribuir relevância a determinados fatos, prevendo-os no seu suporte fático hipotético, e cominando sanções quando da sua concretização no mundo fático. É a norma jurídica que gera fatos jurídicos, que integram o mundo jurídico e da a luz ao nascimento das relações jurídicas com a produção de sua eficácia, que é integrada por situações jurídicas.. 15. Distinção entre norma de natureza material e norma de natureza processual: MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia 1.ª parte. 6. ed. São Paulo: Saraiva. p. 225-226. 16 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 1983. t. I, p, XVI..

(18) 17. Assim, relevante analisarmos que o suporte fático da norma jurídica é composto por elementos nucleares, elementos completantes, elementos complementares e elementos integrativos17. Elementos nucleares são considerados essenciais a incidência da norma jurídica e a criação do fato jurídico. A ausência ou deficiência ocasiona a inexistência do fato jurídico. Elementos completantes, junto ao elemento nuclear, constituem o próprio suporte fático do fato, de forma que a sua total concretização no mundo é pressuposto necessário à existência do fato jurídico. Os elementos complementares não integram o núcleo do suporte fático, apenas o completam. Fazem alusão exclusivamente a perfeição de seus elementos, gerando efeitos apenas nos planos da validade e eficácia dos atos jurídicos e dos negócios jurídicos fundados na vontade humana. Por fim, os elementos integrativos, igualmente não compõem o suporte fático dos atos jurídicos stricto sensu e dos negócios jurídicos, sendo atos praticados por terceiros, normalmente autoridade pública, que também integram o ato jurídico, gerando efeitos apenas no plano da eficácia. A eficiência dos elementos nucleares e completantes refere-se à própria existência do fato jurídico. Os elementos complementares e integrativos dizem respeito à validade e eficácia dos atos jurídicos lato senso, sendo certo que a ausência deles (um ou ambos) pode ocasionar a invalidade ou ineficácia do ato, e não a sua inexistência18. Já é possível assertivamente analisar que o negócio jurídico tem como elemento nuclear, como requisito de existência – plano de existência – a manifestação ou declaração consciente de vontade, de uma ou de ambos envolvidos, com a finalidade do autorregramento de uma situação jurídica simples ou da eficácia de uma relação jurídica, tendo como elementos completantes a existência de um poder de determinação e regramento da categoria jurídica e, nos negócios jurídicos 17. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência 14. ed., rev. São Paulo: Saraiva, 2007. p.52-56. 18 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência 14. ed., rev. São Paulo: Saraiva, 2007. P. 62-63..

(19) 18. processuais, a existência de um processo a que se refira, ainda quando sua ocorrência se dê fora do processo. No plano de validade, o negócio jurídico necessita (como elementos complementares) ser celebrado por pessoa capaz, possuir objeto e objetivo lícitos, observar a forma prescrita ou não defesa em lei, e a manifestação de vontades livre de vícios, como erro, dolo, coação, estado de perigo. Esses requisitos dizem respeito a perfeição dos elementos nucleares e completantes. No plano da eficácia, o negócio jurídico tem eficácia pessoal limitada a esfera jurídica dos participantes do pacto, pois em geral, a eficácia do negócio jurídico limitase a esfera jurídica do sujeito de direito a que se refere19. A eficácia do ato jurídico não pode afetar a esfera jurídica alheia, sob pena de ilicitude (salvo em alguns restritos casos em que haja permissivo legal).. 1.4 EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS. De certo, no plano da existência, há um poder de autorregramento do negócio jurídico processual, conforme estabelecido na cláusula geral de negociação processual contida no artigo 190 do Código de Processo Civil. No plano da validade, o negócio jurídico processual deve ser celebrado por pessoa capaz, no sentido de capacidade processual que figura entre os artigos 70 a 73 do CPC. O negócio jurídico processual será invalido se tiver como objeto algo que a norma processual cogente proíbe, bem como que tem como objeto a dispensa de algo que a norma processual cogente impõe, como por exemplo o artigo 489 do CPC. Neste sentido, Marcos Bernardes de Mello ensina20:. 19. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia 1.ª parte. 6. ed. São Paulo: Saraiva. p.45-46. 20 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 14. ed., rev. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 76-77..

(20) 19. “(i) normas cogentes são aquelas que dispõem imperativamente, impondo ou proibindo determinada conduta, razão pela qual são denominadas (a) normas impositivas ou imperativas, e (b) proibitivas. Não há, nessas normas, permissivos à chamada autonomia da vontade, mas, ao contrário, são autênticos comandos com vistas à adaptação social. A vontade individual não pode ser manifestada em sentido conflitante com aquele prescrito pela norma, sob pena de infringi-la, seja direta, seja indiretamente (= fraude à lei). (...) Em verdade, quando há proibição ou há imposição normativa de certa conduta, cogentemente, não se admite que as pessoas possam agir de modo contrário a norma, o que implica dizer que fazer o que está proibido ou furtar-se ao que se impõe constitui, necessariamente, infração da norma jurídica. Não há possibilidade de se agir conforme ao direito desatendendo-se cogencia. A conduta contrária a norma cogente configura em si ato ilícito e acarreta, por isso, as consequências, geralmente punitivas (= sanções), apropriadas para cada situação (nulidade do ato, pena criminal, e.g.)”. Na esfera processual, a obediência à forma prescrita ou não defesa em lei, igualmente é determinada pelo ordenamento processual, sendo certo que será inválido o negócio processual que não observe a forma prescrita em lei, como por exemplo, no artigo 63, §1º do CPC, onde determina que a eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico. Também se considera inválido um negócio processual que contenha, justamente, a forma vedada em lei, como por exemplo, um negócio processual firmado mediante a inserção de cláusula em contrato de adesão. Todavia, para que se configure a invalidade, exige-se uma duplicidade de defeitos, pois a abusividade relaciona-se com o vício de vontade, conforme o parágrafo único do art. 190 do CPC. No que diz respeito à eficácia, significa dizer que determinados negócios jurídicos processuais intervirão na esfera jurídica do juiz, exigindo sua participação, enquanto outros exigirão um ato integrativo, como por exemplo, a necessidade de homologação judicial. Sobre a interferência dos negócios processuais na esfera jurídica do juiz, Chiovenda afirmou que: “por sua natureza, o acordo processual tem.

(21) 20. sempre em mira, mais ou menos diretamente, a atividade do juiz, limitada, por força do acordo, em face das partes”.21 Já, sobre os negócios processuais atípicos, há a necessidade de observar os padrões próprios estabelecidos pelo ordenamento processual, que são os dois requisitos de validade inseridos na cláusula geral de negociação processual, que dizem que o processo deve versar sobre direitos que admitam autocomposição e não ter a convenção processual sido firmada mediante a inserção abusiva de cláusula em contrato de adesão, bem como, não ter sido a convenção firmada diante de manifesta situação de vulnerabilidade de uma das partes. Por fim, insta esclarecer que o regime de invalidação encontra-se em análise no campo dos negócios jurídicos processuais, uma vez que, em virtude do princípio da ausência de nulidade processual sem prejuízo 22 (pas de nullité sans grief), ainda que diante de vícios que ensejem a nulidade ou a anulabilidade dos negócios processuais, estas sanções somente serão decretadas se de fato ocorrer o prejuízo. 1.5 NATUREZA E OBJETO DAS CONVENÇÕES PROCESSUAIS Atualmente, o esforço para adaptar as garantias processuais com uma técnica singular e efetiva de tutela substancial tem desafiado a legislação dos mais diferentes sistemas jurídicos. O processo judiciário necessita da observação de diversas garantias das partes, em homenagem a um elementar exigido de segurança jurídica, cuja observância se faz incompatível com a imponderação. Afirma-se assim, sem dificuldades, que os direitos subjetivos dos cidadãos devem ser providos da máxima garantia social, com o mínimo de sacrifício da liberdade individual, bem como, com pouco dispêndio de tempo e energia. Nesta esteira, Teresa Sapiro Anselmo Vaz 23, observa que a grande equação que se impõe ao processualista reside, essencialmente, em conciliar esses valores e todas as consequências que deles advêm, com a obtenção da decisão que represente 21. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 4. ed. Trad. Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 2009. p. 121. 22 Arts. 277, 279, § 2.º, 281, 282, §§ 1.º e 2.º, e 283, parágrafo único, do CPC/2015. 23 Novas tendências do processo civil, no âmbito do processo declarativo comum (alguns aspectos), Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, 55 (1995):925..

(22) 21. uma composição do litigio consonante com a verdade, e em que se respeite amplamente o regramento do contraditório e todas as garantias de defesa, pois só assim, se logrará uma decisão acertada no âmbito de um processo justo. A legislação processual, como delineada em anos, esboça um determinado procedimento, cujas regras, em princípio, sempre foram concebidas como imperativas, não podendo ser alteradas pelos protagonistas do processo, insta ressaltar, nem pelo juiz, nem pelos litigantes. Todavia, isso nunca impediu que as partes, no plano do direito material, colocassem fim a controvérsia, mesmo após judicializada a lide, por meio da transação judicial ou extrajudicial. Neste sentido, o Código de Processo Civil, contempla a autocomposição. Dispõe, no artigo 3º, § 2º, que: “O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”. Diante da nítida relevância social da administração da justiça, o Estado tem a obrigação em empenhar-se na organização de instituições capazes de promover a mediação nos conflitos dos cidadãos. Atualmente, o Ministério da Justiça preocupa-se, em fornecer os meios necessários a diversas organizações não-governamentais que tem como missão fundamental a instalação e gestão de sistemas alternativos de administração de controvérsias. O artigo 174 do Código de Processo Civil, incentiva que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios criem câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas a solução consensual de conflitos no âmbito administrativo. Nesta esteira, o artigo 3º, §3º do CPC, indica expressamente que a autocomposição deverá ser estimulada por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Conciliadores e mediadores são profissionais imparciais e alheios ao conflito, que buscam permitir que as partes cheguem a um acordo. Mediador é o terceiro que busca acordo entre as partes, mas sem sugerir soluções, atuando preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, como no direito de família, nos termos do art. 165, § 3º, CPC..

(23) 22. O conciliador, nos termos do art. 165, § 2º do CPC, atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, sugerindo soluções para o litígio, como por exemplo, acidente de veículos, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. O mediador é o terceiro que busca o acordo entre as partes, mas sem sugerir a solução, atuando preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, como por exemplo, no direito de família. A legislação prevê que os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos – Cejuscs – que serão responsáveis pela realização de sessões de audiência de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. A composição amigável dos conflitos, no CPC de 2015, tem um viés enfático, estabelecendo os princípios que informam a conciliação e mediação, o procedimento da audiência de conciliação e mediação e possibilita, inclusive, a mediação extrajudicial. Assim, de importante relevo, são princípios da mediação e conciliação, a independência, a imparcialidade, a autonomia da vontade, a confidencialidade, a oralidade, a informalidade e da decisão informada. Uma vez que a lide fora solucionada no plano do direito substancial em decorrência do negócio jurídico unificado na transação, nasce seu efeito processual, qual seja, o de determinar a prolação de sentença homologatória, de forma que se dá como se o próprio mérito tivesse sido analisado pelo órgão jurisdicional. O negócio jurídico necessita de homologação judicial, independentemente de ter sido realizado na esfera judicial ou extrajudicial, pois é pela homologação que se processualiza. A natureza das convenções sobre os atos procedimentais é estritamente processual, e não se enleia com os negócios que tem por objeto o próprio direito litigioso. Classifica-se, assim, sob o aspecto dogmático, o gênero negócio jurídico processual (stricto sensu) como aquele que tem por objeto o direito substancial; e a convenção processual como a que diz respeito a acordos entre as partes sobre matéria estritamente processual..

(24) 23. Contanto que não interfira nos seus efeitos, as convenções almejam a alteração da sequência dos atos processuais que tem previsão legal. O artigo 190 do Código de Processo Civil, destaca que, versando o processo sobre direitos que admitam a autocomposição, é autorizado as partes, desde que plenamente capazes, estipular mudanças no procedimento, podendo, inclusive, antes ou durante o processo, convencionar sobre seus ônus, poderes, faculdade e deveres processuais. A regra do artigo 190 determina ainda que as partes podem acordar sobre a realização de atos procedimentais e, ainda, acerca de ônus, faculdades e deveres processuais, que vinculam o juiz e que não estão sujeitos a homologação, mas sim, ao controle de validade das convenções sobre o procedimento, recusando-lhes a aplicação em casos de nulidade, inserção abusiva em contrato de adesão, ou situações em que uma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. Há também a possibilidade de o juiz em conjunto com as partes fixarem, de comum acordo, um calendário para a prática dos atos do procedimento, conforme autoriza o artigo 191 do CPC.. 1.6 NEGÓCIOS. JURÍDICOS. PROCESSUAIS. NO. PROCESSO. CIVIL. BRASILEIRO. Importante assinalar que, atos processuais são subespécies de atos jurídicos em geral. Tornam-se os jurídicos fatos pela incidência das normas jurídicas que os marcam. Assim, previsto o fato no enunciado normativo, seu acontecimento faz incidir a norma, derivando assim o fato jurídico. Fatos jurídicos lato sensu podem ser fatos da natureza ou atos humanos. Assim, quando a hipótese de incidência ou o apoio fático tem como elemento um ato humano, pode entrar no mundo jurídico como ato jurídico, negócio jurídico, ato ilícito ou ato-fato. Fatos da natureza, quando passam a fazer parte do ordenamento jurídico em razão da lei, são considerados fatos jurídicos stricto sensu. Os atos, que externam ou manifestam vontade humana, tornam-se atos jurídicos, quando sofrem a incidência da norma que os prevê..

(25) 24. Atos ilícitos são aqueles contrários ao direito, resultando em consequência desvantajosa para quem o pratica. Já os negócios jurídicos, relacionam-se com a autonomia da vontade, e há liberdade não só da escolha na prática do ato, como há liberdade para a escolha do regime jurídico a que o ato se encontrará adstrito. A autonomia privada é em regra, identificada como autodeterminação, autorregulação, autovinculação e, até autarquia, e é considerada como um poder criador ou fonte de direito, ou de produção de efeitos que recaiam sobre circunstâncias jurídicas. Essa é, inclusive, a linha de raciocínio de Cândido Rangel Dinamarco 24, em que o negócio jurídico processual seria ato de autorregulação de interesses, firmado no princípio da autonomia da vontade, ensina que todo negócio jurídico pressupõe que seus efeitos sejam, exata e precisamente, aqueles que as partes esperam, o que não ocorre no processo, porque a lei estabelece as consequências dos atos praticados na demanda, sem conferir qualquer margem de intervenção as partes. Atribui-se a vontade, uma capacidade de efeitos jurídicos, que autorizou o dogma da vontade. No modelo liberal, essa é uma narrativa que se orientava de acordo com os binômios vontade-liberdade e igualdade-justiça. Há, contudo, uma divergência, quanto a essa autonomia.. No contrato de. adesão, contrato padrão, contrato administrativo, contrato necessário, não haveria a vontade livre de estipulação e de negociação, o que acarreta a chamada crise da doutrina do negócio jurídico, crise do contrato, declínio do contrato ou da liberdade contratual. Ainda, o intervencionismo legislativo, regulatório e estatal em excesso, dificultam as características dos negócios jurídicos. Diante disso, passou-se a sustentar que o negócio jurídico versaria em uma declaração de vontade designada a produzir efeitos jurídicos, no passo que o ato jurídico em sentido estrito derivaria de uma simples manifestação de vontade, objetivando a obtenção dos efeitos jurídicos que já estão estabelecidos em lei. O negócio jurídico diferencia-se pela imposição de liberdade de celebração e liberdade de estipulação, assim, os efeitos já previstos em lei, só incidirão se o negócio jurídico de fato for realizado.. 24. DINAMARCO, Candido Rangel, instituições ao Direito Processual Civil. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2009. Vol 2..

(26) 25. Neste sentido, Marcos Bernardes de Mello25, esclarece que o sistema jurídico, ao estabelecer o conteúdo das relações jurídicas, pode regula-lo exaustivamente, em caráter cogente, não deixando a vontade qualquer margem, sendo certo que, nessa hipótese, deixa-se livre a vontade somente a escolha da categoria negocial, sem autorização quanto a elaboração do conteúdo que produza os efeitos da relação jurídica. Ainda, segundo o autor, é possível permitir que a vontade negocial escolha, dentre as espécies variações quanto a incidência e a intensidade de cada uma, caso em que sua amplitude é variável. Havendo dispositividade, o poder de escolha na estruturação do conteúdo de produção de efeitos da relação jurídica será conferido aos sujeitos da referida relação, como por exemplo, a possibilidade de dispensa de uma garantia, em um contrato de locação. Em contraposição, por força de imposição legal ou da cogência da norma aplicável, há negócios jurídicos que não concedem escolhas aos sujeitos, que devem optar pelas categorias já estabelecidas nas normas jurídicas, como por exemplo, no casamento, onde a margem de escolha é escassa, limitando-se à: inclusão ou não do sobrenome do cônjuge e definição de regime de bens. Logo, os efeitos jurídicos não decorrem da vontade, mas sim, da previsão da lei. Francesco Galgano26 descrever o negócio jurídico como:. La esencia del negocio jurídico reside em ser una manifestación o declaración de voluntad, explícita o resultante de un comportamiento concluyente dirigida a producir efectos jurídicos que el ordenamiento realiza en cuanto queridos.. Neste sentido, Emilio Betti27 define negócio jurídico: [...] é o acto pelo qual o indivíduo regula, por si, os seus interesses nas relações com outros (acto de autonomia privada): acto ao qual o direito liga os efeitos mais conformes à função econômico-social que lhe caracteriza o tipo.. 25. Teoria do fato jurídico: plano de existência. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 225. GALGANO, Francesco. El negocio jurídico. Valencia: Tirant lo Blanch, 1992, p. 27. 27 BETTI, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico. Coimba: Coimbra, 1969, Tomo I. p. 107. 26.

(27) 26. Para Marcos Bernardes de Mello28: [...] é o fato jurídico cujo elemento nuclear do suporte fáctico consiste em manifestação ou declaração consciente de vontade, em relação à qual o sistema jurídico faculta às pessoas, dentro de limites predeterminados e de amplitude vária, o poder de escolha de categoria jurídica e de estruturação do conteúdo eficacial das relações jurídicas respectivas, quanto ao seu surgimento, permanência e intensidade no mundo jurídico.. Citando a definição de Maria Helena Diniz29, “É o poder de autorregulação dos interesses que contém a enunciação de um preceito, independentemente de querer interno”. Por fim, para Silvio de Salvo Venosa30, “Trata-se de uma declaração de vontade que não apenas constitui um ato livre, mas pela qual o declarante procura uma relação jurídica entre as várias possibilidades que oferece o universo jurídico”. Por fim, Luiz R. Wambier31 entende que a disposição sobre a possibilidade de realização de acordos processuais está inserida no contexto da ideia de cooperação que permeia todo o código de processo civil e que deve ser entendida como a necessidade de que haja esforço de todos os envolvidos na atividade processual para que o resultado eficaz seja alcançado em tempo razoável.. 1.7 ANÁLISE DAS REGRAS DO NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL SOB A ÓTICA DO ARTIGO 190 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL O artigo 190 do Código de Processo Civil32 prevê que, além de ser possível ao juiz, em diálogo com as partes, adequar o procedimento, por meio de regras abertas. 28. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 245. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 1, p. 477. 30 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 13. ed. São Paulo. Atlas, 2013. P. 342. 31 WAMBIER, Luiz R. Sobre o Negócio Processual, previsto no CPC 2015. Cadernos Jurídicos. n 58. P 1-3, Curitiba, maio 2015. Série especial Novo CPC. 32 Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção 29.

(28) 27. constantes no referido Diploma Legal, a fim de que o processo civil seja capaz de promover uma tutela efetiva e tempestiva (nos termos do artigo 139 do CPC), é plenamente possível que as partes, dentro da liberdade concedida na Carta Magna, estipulem mudanças no procedimento. Esses acordos processuais, que representam uma tendência de gestão procedimental33 oriunda principalmente do direito francês, podem ser realizados em processos que admitam a autocomposição. São autorizados acordos que antecedem um processo, ou processuais, convencionados no curso de um processo. Assim, é plenamente possível inserir uma cláusula negocial processual num outro contrato qualquer, já visando a regularização de eventual processo futuro que diga respeito àquela negociação. O parágrafo único do artigo 190 do CPC, menciona a possibilidade de negócio processual inserido em contrato de adesão, com a devida fiscalização. O pacto de mediação obrigatório é um exemplo de negócio processual inserido em outro negócio, seja de adesão ou não, onde as partes decidem que, antes de ingressar junto ao Poder Judiciário, irão submeter-se a uma câmara de mediação. Quando convencionados no decorrer de um processo, os acordos processuais podem ser celebrados em juízo ou em qualquer outro lugar, como por exemplo, no escritório de advocacia. Se celebrado em local diferente da sede do juízo, o acordo processual deve ser levado ao conhecimento do juiz imediatamente, inclusive para efeitos de controle de validade. Enquanto houver litispendência, é possível negociar sobre o processo, a depender do objeto da negociação. Por exemplo, dividir o tempo em uma sustentação oral, pode ser negociado antes do início da sessão de julgamento no Tribunal. É permitido, na análise do artigo em comento, acordos processuais que tenham por objeto ônus, poderes, faculdades e deveres processuais.. abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. 33 MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sergio Cruz, MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado, 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 320, 321..

(29) 28. O acordo processual, deverá observar o devido processo legal 34, sendo certo que as cláusulas convencionadas não poderão incidir sobre os poderes do juiz, de maneira especial, aqueles vocacionados à verificação da veracidade das alegações de fato, sob pena de indevida restrição da possibilidade de obtenção de uma decisão justa para a causa. Logo, os acordos processuais não podem ter por objeto os poderes do juiz. Quanto aos direitos das partes – poderes e faculdades, faz-se necessário a análise do acordo na perspectiva do regime da renúncia aos direitos fundamentais. Ou seja, acordos que importem na violação do núcleo da violação dos direitos processuais fundamentais, como acordos que importem em renúncias sem benefício correspondente, são nulos. Assim, o juiz tem o dever de controlar a validade dos acordos processuais, seja quando indevidamente incidem sobre os seus poderes, uma vez que isso é proibido, seja quando incidem nos poderes das partes de forma indevida, vez que sua incidência não pode violar a boa-fé e a simetria das partes. Caso verifique o abuso, o juiz tem o dever de decretar a respectiva nulidade Os acordos processuais têm sua validade condicionada a inexistência de violação às normas estruturantes do direito ao processo justo no que tange à necessidade de harmonia das partes. O parágrafo único do artigo analisado, quando se refere à nulidade, inserção abusiva em contrato de adesão ou manifesta situação de vulnerabilidade, está expressamente tutelando a boa-fé prevista no artigo 5º do Código de Processo Civil35, bem como, a necessidade de paridade de tratamento, no artigo 7º do mesmo diploma legal36.. 34. Constituição Federal. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 35 Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boafé. 36 Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório..

(30) 29. Sobre o tema, a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) emitiu dois enunciados, nº 36 e nº 37 para orientar a aplicação do artigo 190 do Código de Processo Civil. O primeiro dispõe que “A regra do art. 190 do CPC não autoriza às partes a celebração de negócios jurídicos processuais atípicos que afetem poderes e deveres do juiz, tais como os que: a) limitem seus poderes de instrução ou de sanção à litigância ímproba; b) subtraiam do Estado/juiz o controle da legitimidade das partes ou do ingresso de amicus curiae; c) introduzam novas hipóteses de recorribilidade, de rescisória ou de sustentação oral não previstas em lei; d) estipulem o julgamento do conflito com base em lei diversa da nacional vigente; e e) estabeleçam prioridade de julgamento não prevista em lei.” Já o enunciado nº 37, estabelece: “São nulas, por ilicitude do objeto, as convenções processuais que violem as garantias constitucionais do processo, tais como as que: a) autorizem o uso de prova ilícita; b) limitem a publicidade do processo para além das hipóteses expressamente previstas em lei; c) modifiquem o regime de competência absoluta; e d) dispensem o dever de motivação.” A edição desses enunciados demonstra a dificuldade que decorre da aplicação do artigo 190, qual seja, estabelecer aquilo que pode e aquilo que não pode ser objeto de negociação. Corroborando o quanto narrado, percebe-se que não é possível negociar sobre poderes e deveres do juiz ou do Tribunal, tão pouco sobre atos processuais que repercutam sobre eles. Ainda, não será possível negociação que viole, direta ou indiretamente, as garantias constitucionais das partes litigantes. À título de exemplo, é possível que as partes negociem sobre a redução ou dilação dos prazos processuais, todavia, o juiz não autorizará a negociação, se a redução for tal qual prejudique o pleno exercício do contraditório ou se a ampliação acarretar obstáculos à duração razoável do processo. Ainda, para que sejam considerados válidos, os negócios processuais devem ser celebrados por pessoas capazes; possuir objeto lícito; observar forma prevista ou não proibida por lei..

(31) 30. Tem-se ainda, que o negócio processual obriga, portanto, os sucessores de quem o celebrou. O artigo 190 e o artigo 200 37 do Código de Processo Civil devem ser analisados conjuntamente, vez que restabelecem o modelo dogmático da negociação sobre o processo do direito processual civil brasileiro. O Fórum Permanente de Processualistas Civis, editou o enunciado nº. 261, que versa sobre o tema: “O art. 200n aplica-se tanto aos negócios unilaterais quanto aos bilaterais, incluindo as convenções processuais do art. 190”. O caput do artigo 190 do Código de Processo Civil menciona apenas os negócios processuais atípicos celebrados pelas partes, porém, não há motivo para não se permitir negociação processual atípica que inclua o órgão jurisdicional 38. Não há qualquer prejuízo a participação do juiz no negócio jurídico, pelo contrário, a participação do magistrado significa fiscalização imediata da validade do negócio. À título de exemplo de negócio processual atípico celebrado pelas partes e pelo juiz é a execução negociada de sentença que determina a implantação de política pública39.. 1.8 NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS TÍPICOS. Negócio jurídico processual, no conceito de Miguel Reale: [...] negócio jurídico é aquela espécie de ato jurídico que, além de se originar de um ato de vontade, implica a declaração expressa de vontade, instauradora de uma relação entre dois ou mais sujeitos tendo em vista um objetivo protegido pelo ordenamento jurídico. Logo, trata-se de fato jurídico voluntário, permitindo que as partes regulem, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, alguns atos jurídicos processuais, bem como alterar o procedimento. 37. Art. 200. Os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais. Parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeitos após homologação judicial. 38 Posição contrária, não admitindo a possibilidade de considerar o juiz como sujeito de uma convenção processual. CABRAL, Antônio do Passo. “Convenções processuais entre publicismo e privatismo”. Tese de livre docência. São Paulo: Universidade de São Paulo, Faculdade de Direito, 2015, p. 236239; YARSHELL, Flávio Luiz “Convenções das partes em matéria processual: rumo a uma nova era?” In: CABRA, Antônio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa (coord.). Negócios processuais. Salvador: Editora Jus Podivm, 2015, p. 79. 39 COSTA, Eduardo José da Fonseca. A execução negociada de políticas públicas em juízo”. Revista de Processo. São Paulo: RT, 2012, nº 212; DIDIER JR, Fredie; ZANETI JR, Hermes. Curso de direito processual civil. 9ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2014, v.4, p.367-368..

(32) 31. O negócio jurídico é fonte de norma jurídica processual, e vincula o juiz, que por sua vez, irá fiscalizar e cumprir as normas jurídicas válidas, inclusive as convencionais40. Assim, são considerados negócios processuais típicos, entre outros, o calendário processual, o acordo para suspensão do processo, o adiamento da audiência convencionado entre as partes, a convenção sobre o ônus da prova, a desistência do recurso. Fato relevante para a caracterização de um ato como negócio jurídico, é a presença da vontade de um acordo não apenas a prática do ato, mas também a produção de um determinado efeito jurídico, com a escolha do regramento jurídico para uma situação específica. Embora a regra seja a dispensa da necessidade de homologação judicial, alguns negócios jurídicos processuais necessitam dessa chancela, como a desistência do processo. Tal procedimento não descaracteriza o ato como negócio. A escolha de um procedimento, na petição inicial é um negócio jurídico processual41. Há a incidência de negócio processual relativo ao objetivo litigioso do processo, com o reconhecimento da procedência do pedido, e há negócios processuais que têm por objeto o próprio processo, em sua estrutura, como o acordo para suspensão convencional do procedimento. Quando o negócio tem por objeto o próprio processo, pode servir para a redefinição das situações jurídicas processuais, como direitos, deveres e ônus processuais, bem como para a reestruturação do procedimento. Quando ocorre a manifestação da vontade de apenas uma das partes, como por exemplo a desistência ou a renúncia, há negócio processual unilateral. Já, quando há consenso sobre a eleição negocial do foro (que também pode ser classificado como negócio processual expresso), ou quando há a suspensão convencional do andamento do processo, há negócio jurídico bilateral. Estes, costumam ser divididos em contrato, quando as vontades dizem respeito a interesses. 40. CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais: entre o publicismo e privatismo. Tese de Livre-docência. São Paulo: Universidade de São Paulo, Faculdade de Direito, 2015, p. 240. 41 SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 318 ss..

(33) 32. contrapostos, e acordos ou convenções, quando as vontades se unem para um interesse comum.42 Os negócios jurídicos plurilaterais são desenvolvidos pela vontade de mais de dois sujeitos, como por exemplo, a sucessão processual voluntária, presente no artigo 109 do CPC, bem como, quando há a celebração de negócio jurídico processual celebrados com a participação do juiz. Negócios jurídicos plurilaterais podem ser típicos, como o saneamento compartilhado do processo, e atípico, como o acordo dilatar o tempo da sustentação oral. Podemos classificar como negócios processuais tácitos, o consentimento tácito do cônjuge para a propositura de ação real imobiliária, a recusa tácita a proposta de autocomposição formulada pela outra parte, a aceitação tácita da decisão, entre outras. Podem ser celebrados com comportamentos comissivos ou omissivos, por exemplo, pela não alegação de convenção de arbitragem.. 1.9 NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS ATÍPICOS A atipicidade da negociação processual se extrai do artigo 190 43 do Código de Processo Civil. Nos termos do artigo mencionada, são exemplos de negócios processuais atípicos, o acordo de ampliação e/ou redução dos prazos, acordo de impenhorabilidade ou de substituição de bem penhorado44, acordo de instância única,. 42. BETTI, Emilio, Teoria geral do negócio jurídico. Fernando de Miranda (trad.). Coimbra: Coimbra Editora, 1969, t2, p.198. 43 Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. 44 Enunciado nº 490 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: São admissíveis os seguintes negócios processuais, entre outros: pacto de inexecução parcial ou total de multa coercitiva; pacto de alteração de ordem de penhora; pré-indicação de bem penhorável preferencial (art. 848, II); préfixação de indenização por dano processual prevista nos arts. 81, §3º, 520, inc. I, 297, parágrafo único (cláusula penal processual); negócio de anuência prévia para aditamento ou alteração do pedido ou da causa de pedir até o saneamento (art.329, inc. II). (Grupo: Negócios processuais).