UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA JOÃO FRANCISCO MENDES DE SOUZA
O TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA PENAL À LUZ DA ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Tubarão 2019
JOÃO FRANCISCO MENDES DE SOUZA
O TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA PENAL À LUZ DA ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Mateus Medeiros Nunes Esp.
Tubarão 2019
À minha família, que sempre me apoiou nos momentos que precisei e é a minha maior fonte de inspiração.
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, Paulo e Rosane, que me são fonte de inesgotável sabedoria e são os principais incentivadores da minha vida de constante estudo.
À minha irmã, Maiara, a qual me ajuda diariamente na caminhada por esse tumultuado mundo do Direito, por vezes me dando broncas, mas sempre buscando auxiliar-me.
Ao meu cunhado Fabrício e ao meu padrinho Rodrigo, que sempre forneceram dicas vitais, não só relacionadas ao mundo jurídico, mas à própria forma como se levar a vida, possibilitando-me conciliar a dura rotina de estudos com a necessária paz de espírito.
Aos profissionais do Direito com que tive contato, os quais me propiciaram a obtenção de conhecimentos que, ao meu ver, não são cognoscíveis com base na simples relação aluno-professor. Em especial, ressalto o valoroso conhecimento que adquiri por meio do estágio realizado no Ministério Público do Estado de Santa Catarina, o qual me capacitou para escrever a presente monografia.
Destaco, ainda, o fundamental papel que Ademar, que trabalhou comigo na 9ª Promotoria de Justiça da Comarca de Tubarão, teve na realização desta pesquisa, haja vista que foi ele a pessoa que me passou o conhecimento jurídico base necessário para o entendimento do tema ora analisado.
Aos colegas e amigos, em especial ao Patrick, ao Marcos, ao Rodolfo, ao Arthur e ao Franco Holanda, pela amizade e por tornar os estudos não só uma fonte de conhecimento, mas de alegria.
Ao professor orientador, Mateus Medeiros Nunes, pela orientação neste trabalho e por todo o conhecimento transmitido.
RESUMO
O objetivo principal deste trabalho é formular uma proposta de interpretação do termo inicial da prescrição da pretensão executória, conforme os direitos conferidos ao réu no Direito Penal e os preceitos básicos do instituto da prescrição. Utilizou-se, no desenvolvimento deste estudo, o método de abordagem dedutivo. A pesquisa, em relação ao nível, é exploratória, utilizando, no mais, a abordagem qualitativa e os procedimentos de coleta de dados bibliográfico e documental. Os resultados obtidos apontam para a necessidade de pacificação da controvérsia existente em torno do termo inicial da prescrição da pretensão executória. Verificou-se que, com a evolução legislativa e jurisprudencial, possibilitou-se o transcurso da prescrição da condenação sem, todavia, viabilizar o seu cumprimento. Assim, o Estado passou a ser punido pelo não exercício de uma pretensão sem sequer poder exercê-la. O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o artigo 112, inciso I, do Código Penal, analisa-o de modo literal, ou seja, torna possível a ocorrência da prescrição executória em que pese não haver qualquer inércia estatal. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, de outro modo, condiciona o curso inicial da aludida forma de prescrição ao trânsito em julgado para ambas as partes do processo, de modo que o termo inicial estaria vinculado à possibilidade de cumprimento do decreto condenatório. Por fim, pôde-se concluir que a discussão que envolve a temática possui grande importância, visando evitar a impunidade no âmbito do processo penal. Apontou-se, como forma de dirimir a problemática, associar o termo inicial da prescrição da pretensão executória ao trânsito em julgado para a acusação (critério legal) e à possibilidade de executar a reprimenda imposta (critério ligado à ideia básica de prescrição e ao princípio da actio nata). Por fim, consignou-se que cabe ao Plenário do Supremo Tribunal Federal pacificar a questão, vinculando os demais tribunais nacionais, não se olvidando para possíveis alterações legislativas que venham a influir no tema, consoante projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional.
ABSTRACT
The main objective of this work is to formulate a proposal for the interpretation of the initial term of the prescriptive pretension, according to the rights conferred on the defendant in the Criminal Law and the basic precepts of the prescriptive institute. The method of deductive approach was used in the development of this study. The research, in relation to the level, is exploratory, using, more, the qualitative approach and the procedures of collection of bibliographic and documentary data. The results obtained point to the need to pacify the existing controversy around the initial term of the prescriptive pretension. It was verified that, with legislative and jurisprudential developments, it was possible to proceed with the condemnation execution of the conviction without, however, making it possible to comply. Thus, the State began to be punished for not exercising a claim without even being able to exercise it. The Brazilian Superior Court of Justice, when interpreting article 112, item I, of the Penal Code, analyzes it in a literal way, that is, it makes possible the occurrence of the executory time limit in which there is no state inertia. The First Class of the Federal Supreme Court, otherwise, conditions the initial course of the aforementioned form of limitation of finality for the parties to the proceedings, so that the initial term would be linked to the possibility of complying with the condemnatory decree. Finally, it was possible to conclude that the discussion that surrounds the theme has great importance, aiming to avoid impunit y in the criminal proceedings. It was pointed out, as a way of solving the problem, to associate the initial term from the time limit of the executory claim to the final res judicata to the prosecution (legal criterion) and to the possibility of executing the reprimand imposed (a criterion linked to the basic idea of prescriptive and to the principle of actio nata). Finally, it was stated that it is up to the Plenary of the Federal Supreme Court to pacify the issue, linking the other national courts, not forgetting for possible legislative changes that may influence the theme, according to draft legislation in progress in the National Congress.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
a.C – antes de Cristo
ARE – agravo regimental no recurso extraordinário art. - artigo
CP – Código Penal;
CPP – Código de Processo Penal; nº - número
HC – habeas corpus
LEP – Lei de Execução Penal
PGR – Procuradoria Geral da República PPE – prescrição da pretensão executória SC – Santa Catarina
STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 11
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 11
1.2 JUSTIFICATIVA... 15
1.3 OBJETIVOS ... 16
1.3.1 Objetivo geral ... 16
1.3.2 Objetivos específicos ... 16
1.4 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS ... 17
1.5 HIPÓTESE ... 17
1.6 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 17
1.7 DESENVOLVIMENTO E ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS ... 18
2. AS PENAS E O DIREITO DE PUNIR DO ESTADO ... 20
2.1 O SURGIMENTO DO DIREITO DE PUNIR ... 20
2.2 EVOLUÇÃ HISTÓRICA DAS PENAS ... 21
2.2.1 Fase da vingança privada ... 21
2.2.2 Fase da vingança divina ... 22
2.3.3 Fase da vingança pública ... 23
2.3 PERÍODOS HISTÓRICOS ... 23
2.3.1 Direito Penal na Idade Antiga e na Idade Média ... 24
2.3.2 Período Humanitário... 26
2.3.3 Período Criminológico ... 28
2.3.4 Período da Nova Ordem Social ... 29
2.4 EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL NO BRASIL ... 30
2.5 CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE E SEUS EFEITOS ... 31
2.5.1 Punibilidade ... 31
2.5.2 Causas extintivas da punibilidade ... 32
2.5.3 Efeitos da decretação de extinção da punibilidade... 33
3 DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO COMO FORMAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ... 35
3.1 DECADÊNCIA... 35
3.2 ASPECTOS GERAIS DA PRESCRIÇÃO PENAL ... 36
3.2.1 Oportunidade de reconhecimento... 37
3.2.3 Causas suspensivas ... 41
3.2.4 Causas interruptivas ... 43
3.3 ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO ... 47
3.3.1 Prescrição da pretensão punitiva e seus efeitos ... 47
3.3.2 Prescrição da pretensão executória e seus efeitos ... 51
4 O TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA ... 53
4.1 DISPOSIÇÃO LEGAL ... 53
4.2 ASPECTOS CONTROVERTIDOS... 54
4.3 POSICIONAMENTO ADOTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ... 62
4.4 O ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ... 64
4.4.1 Tese fixada no recurso especial nº 696.533/SC- caso João Rodrigues ... 64
4.4.2 Outros precedentes da Primeira Turma... 68
4.4.2 A prescrição da pretensão executória e a execução provisória da pena ... 70
4.5 A NECESSIDADE DE RESPEITO AO PRINCÍPIO DA ACTIO NATA E A IDEIA BÁSICA DE PRESCRIÇÃO ... 71
4.6 A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA E AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS ... 74
4.7 PERSPECTIVAS FUTURAS QUANTO AO TEMA ... 76
4.7.1 O recurso extraordinário com agravo nº 848107/DF, submetido à sistemática da repercussão geral ... 76
4.7.2 Projetos de lei que buscam alterar o artigo 112, inciso I, do Código Penal... 77
5 CONCLUSÃO ... 79
1 INTRODUÇÃO
O Direito Penal apresenta-se como um dos ramos mais antigos do próprio Direito. Ressalta-se, pois, a sua considerável evolução ao longo dos tempos, culminando no conjunto de princípios e regras criados para a sua escorreita aplicação.
Nesse sentido, cabe destacar a existência no Direito Penal Brasileiro de causas extintivas da punibilidade, haja vista a ocorrência de determinada situação específica prevista na legislação.
Dentre as supracitadas causas extintivas está a prescrição, instituto este que busca evitar a perpetuação da possibilidade de o Estado infligir determinada reprimenda ao infrator da norma penal.
A prescrição divide-se em prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória, aquela ocorrendo antes da formação de um título condenatório definitivo e esta acontecendo após a existência de uma sentença definitiva desfavorável ao réu.
Neste trabalho será analisada de forma esmiuçada a segunda espécie de prescrição (prescrição da pretensão executória), especialmente em relação ao seu termo inicial, uma vez que os recentes julgados das cortes superiores, principalmente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, acabam por reviver discussões que outrora pareciam já ter se encerrado, assim como trazem novos temas controversos que devem ser objeto de análise pelos tribunais nos próximos anos.
Desse modo, buscando analisar algumas das controvérsias existentes sobre o termo inicial da prescrição executória, é que surgiu a ideia da realização deste trabalho.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
A prescrição é, de acordo com o artigo 107, inciso IV, do Código Penal, umas das formas por meio da qual se extingue a punibilidade do indiciado, acusado ou até do condenado, in verbis: “Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: [...] IV - pela prescrição, decadência ou perempção” (BRASIL, 1940).
De acordo com Greco (2017, p. 888), a prescrição no Direito Penal pode ser de duas espécies, sendo elas: prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória. Na primeira, o Estado, diante do decurso do tempo, perde a possibilidade de formar o título executivo. Já na segunda forma de prescrição, mesmo existindo o aludido
título judicial, perde-se a possibilidade de cumpri-lo, ante o transcorrer do lapso temporal previsto em lei apto a caracterizar o instituto em análise.
Com efeito, verifica-se que com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, “elimina-se todo o rastro do direito de punir estatal” (NUCCI, 2016, p. 675), ou seja, o réu será considerado primário e não poderá contar como maus antecedentes o processo em que se extinguiu a pretensão punitiva estatal (GRECO, 2017, p. 888).
Diferentemente ocorre com o acolhimento da arguição de que houve a prescrição da pretensão executória, pois, com esta, extinguem-se somente os efeitos principais da sentença condenatória (ligados ao cumprimento da reprimenda), remanescendo os efeitos secundários (reincidência, aumento e interrupção do prazo prescricional, dentre outros) (CUNHA, 2016, p. 277 e 321-322)
No que tange ao termo inicial do prazo que o Estado possui para cumprir o decreto condenatório, observa-se que este se encontra disciplinado no artigo 112 do Códex Penal.
Merece destaque, ainda, o disposto no primeiro inciso do artigo 112 do Diploma Repressivo, conforme segue: “Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional” (BRASIL, 1940).
A segunda parte do supracitado dispositivo possui pouca divergência, de modo que, em regra, a partir da data do trânsito em julgado da decisão que revogou as benesses da suspensão condicional da pena ou do livramento condicional, é que se tem início o prazo da prescrição da pretensão executória (GRECO, 2017, p. 899-900).
Contudo, a primeira parte do dispositivo acima indicado possui grande divergência. Apesar do critério ali explicitado ser claro, qual seja, a data do trânsito em julgado para a acusação, muitos doutrinadores não concordam com ele, posto que diversas vezes o ente governamental só pode cumprir o decreto condenatório quando ocorre o trânsito em julgado para ambas as partes do processo (acusação e defesa). Assim, o ordenamento jurídico permite que transcorra o prazo da prescrição da pretensão executória sem que sequer se possa cumprir a respectiva decisão condenatória.
Nucci (2016, p. 690) é um dos doutrinadores que é contrário ao termo inicial, como foi concebido pelo legislador, de forma que leciona o autor:
Termo inicial da prescrição da pretensão executória: é a data do trânsito em julgado da sentença condenatória, para a acusação. No entanto, é inconcebível que assim seja, pois o Estado, mesmo que a sentença tenha transitado em julgado para a
acusação, não pode executar a pena, devendo aguardar o trânsito em julgado para a defesa. Ora, se não houve desinteresse do Estado, nem inépcia, para fazer o condenado cumprir a pena, não deveria estar transcorrendo a prescrição da pretensão executória.
Em sentido similar, posiciona-se Greco (2017, p. 899).
Não obstante, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, órgão jurisdicional responsável por uniformizar a legislação federal (NOVELINO, p. 784), é pacífica no sentido de considerar o termo inicial a data em que ocorre o trânsito em julgado para a acusação. Nesse sentido são os acórdãos prolatados pela Quinta1 e Sexta2 Turmas do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Destaca-se que o posicionamento uniforme das referidas turmas do Superior Tribunal de Justiça demonstra que o entendimento neste Tribunal é pacífico, visto que a Quinta e Sexta Turmas são os órgãos especializados da referida Corte em matéria penal, responsáveis pelo julgamento dos procedimentos criminais, ressalvando-se possíveis exceções legalmente previstas.
Em dissonância da interpretação outrora dada ao dispositivo legal em análise, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) vem reiteradamente decidindo que o termo inicial da prescrição da pretensão executória é a data que o ente público efetivamente pode cumprir o decreto condenatório3.
1 PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. ART. 112, INCISO I, DO CP. 2. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. 1. É assente no Superior Tribunal de Justiça que o "prazo prescricional da pretensão executória é contado do dia em que transitou em julgado a sentença condenatória para a acusação (art. 112, I, do CP)" (AgRg no HC 323.036/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 01/03/2016, DJe 17/03/2016). 2. Recurso em habeas corpus provido para reconhecer da prescrição da pretensão executória. (BRASIL, 2016a).
2 PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 112, I, DO CÓDIGO PENAL. LAPSO PRESCRICIONAL SUPERIOR A 3 ANOS. PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. 1. Nos termos do art. 112, I, do Código Penal, o termo inicial da contagem do prazo da prescrição executória é a data do trânsito em julgado para a acusação, e não para ambas as partes, prevalecendo a interpretação literal mais benéfica ao condenado. 2. Transcorrido lapso temporal superior a 3 anos, desde o trânsito em julgado da sentença condenatória para o Ministério Público, sem que tenha sido iniciada a execução da pena, operou-se a prescrição da pretensão executória. 3. Embargos de declaração acolhidos para reconhecer a prescrição da pretensão executória (BRASIL, 2018a).
3 EMBARGOS DECLARATÓRIOS – ACÓRDÃO – VÍCIO – INEXISTÊNCIA. Inexistindo, no acórdão
formalizado, qualquer dos vícios que respaldam os embargos de declaração – omissão, contradição, obscuridade e erro material –, impõe-se o desprovimento. PRETENSÃO PUNITIVA – PRESCRIÇÃO – ACÓRDÃO. Quer após a Lei nº 11.596/2007, quer antes dela, o acórdão de mérito alusivo à apelação surge como fator interruptivo da prescrição. PRETENSÃO EXECUTÓRIA – PRESCRIÇÃO – MARCO INICIAL. O marco inicial do prazo da prescrição da pretensão executória coincide com a data em que possível a execução do título judicial condenatório (BRASIL, 2018b). EMENTA: RECURSO ESPECIAL. PRERROGATIVA DE FORO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. DEMAIS TESES RECURSAIS REJEITADAS. IMEDIATA EXECUÇÃO DA PENA. I. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
Assim, o referido órgão da Corte Superior rompeu com o posicionamento adotado pelo STJ, gerando certa insegurança jurídica quanto ao tema.
Cumpre verificar, outrossim, que atualmente os parâmetros observados são diferentes.
Inicialmente, discutia-se se o termo inicial da prescrição da pretensão executória era a data em que houve o trânsito em julgado para acusação ou para ambas as partes. Isso ocorria devido ao entendimento antigamente adotado pelo STF, entre os anos de 20094 e 2016, o qual vedava o cumprimento provisório de pena antes de decisão condenatória definitiva.
Todavia, com o atual posicionamento da Corte Constitucional, tem-se que é possível o cumprimento provisório de acórdão condenatório proferido em grau de apelação, sujeito a recurso especial ou extraordinário5.
Nesse sentido, a discussão do termo inicial da prescrição da pretensão executória passou a ser entre: a data do trânsito em julgado para a acusação ou a data em que o Estado pôde iniciar o cumprimento da pena, que, em regra, é após a condenação em segundo grau.
Conclui-se, pois, que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal possuem entendimentos diametralmente opostos quanto ao tema analisado, cabendo a este, futuramente, fixar uma tese capaz de pacificar a jurisprudência.
Todavia, atualmente, o cenário é de muitas incertezas, pois não se sabe se a prescrição executória se inicia com o trânsito em julgado para a acusação, com o trânsito em julgado para ambas as partes (dependendo do caso concreto), da decisão condenatória de
EXECUTÓRIA 1. A prescrição da pretensão executória pressupõe a inércia do titular do direito de punir. Se o seu titular se encontrava impossibilitado de exercê-lo em razão do entendimento anterior do Supremo Tribunal Federal que vedava a execução provisória da pena, não há falar-se em inércia do titular da pretensão executória. [...] III. CONCLUSÃO 8. Recurso especial não conhecido. Determinação de imediata execução da pena imposta pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a quem delegada a execução da pena. Expedição de mandado de prisão (BRASIL, 2018c).
4 EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO
ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. [...] 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida (BRASIL, 2009).
5 Ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE
INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado (BRASIL, 2016b).
segunda instância, ou ainda de outra decisão que permita o cumprimento provisório da pena, proferida no decorrer do processo.
1.2 JUSTIFICATIVA
A discussão em relação ao termo inicial da prescrição da pretensão executória é de suma importância, pois, de acordo com o caso concreto, dependendo do posicionamento que se adote, pode ser considerada extinta ou não a punibilidade do apenado. Ainda mais no que se refere ao atual posicionamento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, que diverge do entendimento que outrora parecia pacífico.
Desse modo, buscar-se-á entender o posicionamento da Corte, sugerindo, ao final, um modo de interpretação que procurar coadunar os fundamentos adotados pelo Tribunal e as prerrogativas do Direito Penal, possibilitando que advogados e membros do Ministério Público tenham um maior esclarecimento quanto ao tema, auxiliando-os no exercício diário de suas respectivas funções.
Outrossim, no atual cenário político brasileiro, em época de grandes operações anticorrupção, organizadas tanto pelo Ministério Público como por diversos órgãos da segurança pública, o tema também possui relevância. É consabido que os políticos de alto escalão são representados judicialmente por suntuosos escritórios de advocacia, que possuem grande influência, de modo que tornam o embate judicial muito mais vigoroso, utilizando-se, notadamente, de diversos institutos recursais (em muitos casos protelatórios).
Assim, conforme a situação, o parâmetro definido para o termo inicial do prazo prescricional pode acarretar no reconhecimento ou não da extinção da punibilidade dos aludidos agentes públicos, considerando a árdua e longa batalha judicial travada entre Ministério Público e defesa. Nesse sentido, a correta aplicação do instituto em análise poderá evitar ou acentuar a situação de impunidade de políticos condenados judicialmente.
No que tange à motivação pessoal pelo tema, de início, devo destacar que fui estagiário da Nona Promotoria de Justiça da Comarca de Tubarão, que possui como uma de suas atribuições acompanhar os procedimentos referentes à execução penal. Dessa forma, pude passar a ter contato com a matéria e conhecer, ainda que de modo superficial, o tema objeto deste trabalho.
Ademais, acompanhando os noticiários, tomei conhecimento da condenação do Deputado Federal João Rodrigues, de forma que a minha atenção foi despertada para um dos temas, analisados no processo do parlamentar, que acabou sendo discutido no âmbito do
Supremo Tribunal Federal, qual seja a ocorrência ou não da prescrição da pretensão executória. Destaca-se que a questão discutida no Recurso Especial nº 696533 foi justamente em relação a qual seria o termo inicial da prescrição da pretensão executória (BRASIL, 2018c).
À vista disso, levando-se em conta a minha experiência na área e a controvérsia atual e relevante do instituto em análise, optei por escrever sobre o tema.
Por fim, verifica-se a existência de diversos artigos que tratam sobre o tema objeto de análise, a título de exemplo, cita-se o texto escrito por Denise Dias de Castro Bins (2013), publicado na Revista de Doutrina da 4/ª Região, cujo título foi “Termo inicial da prescrição da pretensão executória: uma releitura da primeira parte do inciso I do artigo 112 do Código Penal à luz do sistema constitucional e processual penal contemporâneo”.
Não obstante, o presente trabalho monográfico buscará inovar no assunto, analisando a jurisprudência atual quanto à questão, assim como os novos entendimentos adotados pelas cortes superiores em temas diferentes, mas que acabam possuindo íntima relação com a prescrição da pretensão executória, indicando uma forma de se ver o tema em respeito aos preceitos básicos da prescrição.
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Geral
Formular uma proposta de interpretação do termo inicial da prescrição da pretensão executória, conforme os direitos conferidos aos réus no Direito Penal e os preceitos básicos do instituto da prescrição.
1.3.2 Específicos
Descrever como se relacionam os institutos da prescrição e da decadência no Direito Penal.
Estudar o instituto da prescrição e suas modalidades.
Demonstrar a divergência jurisprudencial no que tange ao termo inicial da prescrição da pretensão executória.
Estudar os recentes entendimentos jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal em matéria de Direito Penal, bem como no que esses novos posicionamentos implicam na seara da prescrição da pretensão executória.
Analisar o posicionamento adotado pela Primeira Turma do STF em relação ao aludido tema.
1.4 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS
Os termos nessa pesquisa assumem os seguintes significados:
Termo inicial da prescrição da pretensão executória: é a data em que começa o prazo legal que o Estado possui para fazer com que o condenado por decisão judicial passe a cumprir a sua reprimenda (GRECO, 2017; NUCCI, 2016).
Direitos conferidos aos réus do Direito Penal: o Direito Penal confere uma série de prerrogativas aos infratores das normas penais, haja vista a possibilidade final de privação da liberdade do réu. Assim, o ordenamento jurídico dispõe de diversos preceitos concebidos em favor do infrator, como o princípio da legalidade e a vedação da analogia in malam partem (GRECO, 2017, p. 174-177).
Preceitos básicos do instituto da prescrição: a prescrição é concebida como um instituto que visa gerar segurança jurídica, como intuito de “punir” aquele que não exerce determinado direito em certo prazo (TARTUCE, 2017, p. 209). Deve ser a prescrição, pois, a ausência de ação por determinado agente em certo prazo, quando poderia legalmente exercê-la.
1.5 HIPÓTESE
Nos casos em que se considerar que a o termo inicial da prescrição da pretensão executória seja a data em que o Estado efetivamente pode cumprir a condenação, ter-se-á que olhar o referido dia de início caso a caso.
Desse modo, quando for possível cumprir o decreto condenatório após a decisão colegiada de segundo grau, este será o termo inicial, ou, caso só se possa iniciar o cumprimento da pena após o trânsito em julgado para ambas as partes (acusação e defesa), este será o dia de início do prazo prescricional, em consonância com o princípio da actio nata, levando-se em conta, ainda, o trânsito em julgado para a acusação.
1.6 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
No que tange ao delineamento metodológico, a pesquisa terá, quanto ao nível, natureza exploratória. Utilizar-se-á a abordagem qualitativa e a coleta de dados dar-se-á pelos meios bibliográfico e documental.
A pesquisa será exploratória, uma vez que buscará dar uma visão geral sobre a prescrição da pretensão executória no Direito Penal, demonstrando a divergência em relação à consideração de seu termo inicial e suas repercussões.
A abordagem será qualitativa, de modo que serão analisadas ideias com razoável grau de subjetividade.
O procedimento de coleta de dados a ser utilizado será o bibliográfico e documental. O primeiro faz-se extremamente necessário na seara do Direito Penal, visto que conhecer o entendimento dos principais doutrinadores nos assuntos relacionadas ao tema é de essencial importância para a efetiva compreensão do conteúdo. No mais, em relação o modo de coleta de dados documental, tem-se que este será o ponto principal do trabalho monográfico, dado que o tema em análise se assenta essencialmente em entendimentos jurisprudenciais. Ademais, buscar-se-á, sempre que possível, estudar todas as correntes jurisprudenciais relacionadas ao objeto de estudo. Nesse sentido é o magistério de Carvalho (2015, p. 37), o qual defende que o pesquisador não pode analisar um único posicionamento jurisprudencial acerca de um tema, diferenciando, deste modo, a pesquisa da realização de uma peça processual.
Por fim, o trabalho monográfico far-se-á com base na análise de jurisprudências do STJ e do STF, selecionadas nos sítios de pesquisas fornecidos por estes tribunais. Outrossim, os julgados selecionados para compor a pesquisa serão escolhidos de modo não probabilístico e por conveniência, buscando-se representar a jurisprudência dominante do órgão julgador que o prolatou.
1.7 DESENVOLVIMENTO E ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
O presente trabalho monográfico desenvolver-se-á em três capítulos, constando ao final a conclusão.
Primeiramente, será estudado o surgimento do direito de punir e sua evolução ao longo da história. No desfecho do primeiro capítulo, analisar-se-ão as causas extintivas da punibilidade, existentes no Código Penal, e seus efeitos.
Já no segundo capítulo, explicar-se-á a decadência e a prescrição como formas extintivas da punibilidade, dando enfoque para esta última. Na temática da prescrição, serão abordadas as suas duas formas de ocorrência, sendo elas prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória.
Por último, no terceiro capítulo, far-se-á um estudo sobre o termo inicial da prescrição do jus executionis estatal, analisando-se seus pontos controvertidos, os posicionamentos das principais cortes superiores em relação ao tema e, ao cabo, sugerir-se-á uma forma de interpretação do instituto com base nos postulados constitucionais e nas noções gerais sobre prescrição.
2 AS PENAS E O DIREITO DE PUNIR DO ESTADO
Neste capitulo será realizada uma breve explanação acerca da origem e da posterior evolução do Direito Penal. Outrossim, discorrer-se-á sobre o desenvolvimento do Direito Penal Brasileiro, bem como sobre as causas extintivas da punibilidade e seus efeitos previstos no ordenamento jurídico nacional.
2.1 O SURGIMENTO DO DIREITO DE PUNIR
Greco (2017, p. 46-47) ao tratar sobre a origem do Direito Penal, em uma visão notadamente religiosa, remonta o início do direito de punir à história da criação, afirmando que a noção do modo de se conceber a pena teve começo no momento em que Deus expulsou Adão e Eva do paraíso, como reprimenda por estes terem provado o fruto da árvore proibida.
Afastando-se um pouco da visão religiosa, Beccaria (1999, p. 27) dispõe que, em determinado momento da história, o homem cansou de viver em constante estado de guerra, passando a formar pequenos agrupamentos com seus semelhantes em que cada indivíduo teve que sacrificar parte de sua liberdade para que pudesse usufruir do remanescente com mais segurança e tranquilidade.
Não obstante, o início da vida em sociedade não era, por si só, suficiente para realizar a pacificação social. Desse modo, leciona Beccaria (1999, p. 27): “faziam-se necessários motivos sensíveis suficientes para dissuadir o despótico espírito de cada homem de submergir as leis da sociedade no antigo caos”.
Portanto, criaram-se as penas que deveriam ser aplicadas àqueles que infringissem as leis (BECCARIA, 1999, p. 27).
Tem-se, outrossim, que a punição, como inicialmente concebida, não era resultante de leis formais, de maneira que tinha origem em regras costumeiras, culturais, as quais buscavam a satisfação de certo sentimento de justiça (GRECO, 2017, p. 47).
Disserta Greco (2017, p. 47) que as sanções penais não eram necessariamente proporcionais ao mal cometido pelo infrator das regras, prevalecendo a lei do mais forte e a própria ideia de vingança.
Por fim, conceituando pena com um viés histórico, Masson (2017, p. 73) explica: “em todos os tempos, em todas as raças, vislumbra-se a pena como uma ingerência na esfera do poder e da vontade do indivíduo que ofendeu e porque ofendeu as esferas de poder e da vontade de outrem”
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS PENAS
Conforme o Direito Penal evoluía, alterava-se também a forma como se entendia a pena, principal instrumento daquele ramo do Direito.
Faz-se importante, então, analisar o modo que se deu a evolução do Direito Penal, possibilitando uma melhor compreensão da forma que as reprimendas eram aplicadas e como progrediu o sistema punitivo, culminando no que é hoje, com uma ampla gama de direitos reservados ao infrator da norma penal, dentre eles as causas extintivas da punibilidade como a prescrição, os quais buscam evitar condenações injustas.
Portanto, serão estudadas as fases da vingança privada, vingança divina e vingança pública.
Todavia, apesar de serem separados em fases os períodos da chamada vingança penal, verifica-se que tal divisão possui efeito meramente didático, dado que uma fase não substitui inteiramente a outra, posto que elas se interligam e convivem durante os tempos primitivos (MASSON, 2017, p. 73).
Destaca-se ainda a seguinte lição de Masson (2017, p. 73):
[...] as diversas fases da evolução da vingança penal deixam evidente que não se trata de uma progressão sistemática, com princípios, períodos e épocas capazes de distinguir cada um de seus estágios, mas algo que foi desenvolvido para atender as necessidades de seu tempo.
Desse modo, ao se estudar determinada fase, não se deve olvidar sobre o que tratam as demais, haja vista que alguns conceitos podem permanecer aplicáveis apesar do decurso do tempo entre elas.
2.2.1 Fase da vingança privada
Nesta época da história penal, a sanção aplicada para a pessoa que praticava algum mal visava pura e simplesmente a retribuição pela ofensa perpetrada.
Destaca-se que quem podia buscar a retribuição pelo mal praticado não era só aquele que sofreu o dano, uma vez que os parentes ou mesmo o grupo social em que o ofendido estava inserido poderiam vingá-lo (GRECO, 2017, p. 48).
Algo marcante nesta fase é a total ausência, em seu início, de proporcionalidade entre a ofensa sofrida e a reprimenda aplicada ao ofensor.
Eventuais sanções não abarcavam apenas quem praticou a conduta injusta, podendo abranger a própria comunidade em que este estava inserido. Nesse sentido, Marques (2000, p. 3, apud MASSON, 2017, p. 75) explica que “se uma pessoa de determinado grupo era atingida por um grupo estrangeiro, a vingança era coletiva e incidia sobre todo o grupo agressor”.
Ademais, a transcendência da pena e sua desproporcionalidade eram tão intensas, que, em alguns casos, até crianças, pessoas doentes e animais tinham que suportar alguma reprimenda decorrente de um ato cometido por outrem (MASSON, 2017, p. 75).
Representando certo avanço no arcabouço jurídico desta fase, realça-se o início da vigência da Lei do Talião. Tem-se que essa norma passou a determinar a necessária proporcionalidade entre o ilícito perpetrado e sua respectiva pena. Assim, a conhecida “Lei do Olho por Olho e Dente por Dente” representou inegável avanço, por mais discreto que seja, na forma de aplicação das penas (GRECO, 2017; MASSON, 2017).
Ainda assim, decorrente da citada inovação legislação, as populações começaram a ficar deformadas com o passar do tempo, o que levou o sistema jurídico a se desenvolver novamente. Criou-se, pois, o instituto da composição, definido por Masson (2017, p. 76), como uma “forma de conciliação entre o ofensor e o ofendido ou seus familiares, pela prestação pecuniária como forma de reparar o dano (dinheiro da paz)”.
Este interessante instituto chega a lembrar a composição civil dos danos, que está disposta nos artigos 72 a 75 da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, demonstrando resquícios da fase da vingança privada nos dias de hoje, não ignorando, é claro, que o instituto é aplicado no Direito Penal atual com uma série de adaptações (BRASIL, 1995).
2.2.2 Fase da vingança divina
Este período do Direito Penal foi fortemente influenciado pela religião, de modo que as penas aplicadas buscavam aplacar a fúria e a ira dos deuses (GRECO, 2017, p. 49).
Descrevendo um pouco desta fase da história, Noronha (2004, p. 21, apud GRECO, 2017, p. 48) aduz que, na referida época:
Já existe um poder social capaz de impor aos homens normas de conduta e castigo. O princípio que domina a repressão é a satisfação da divindade ofendida pelo crime. Pune-se com rigor, antes com notória crueldade, pois o castigo deve estar em relação com a grandeza do deus ofendido.
O direito era aplicado pelos sacerdotes, os quais possuíam um suposto relacionamento direto com os deuses, de modo que aqueles representavam as divindades (GRECO, 2017, p. 49).
Diversas eram as espécie de sanções aplicadas. Além de poder ter a sua vida ceifada, tornando-se um sacrifício aos deuses, o infrator poderia “perder a paz”, visto que “a paz está sob a proteção dos deuses, a vingança tem o seu fundamento divino. Uma vez perdida a paz, o delinquente perdia a proteção do clã, ficando exposto à sua própria sorte” (MASSON, 2017, p. 75).
2.2.3 Fase da vingança pública
Com o desenvolvimento da figura do Estado e a necessidade de proteção do líder soberano, passou-se a uma nova fase da história das penas, a qual se convencionou chamar de fase da vingança pública.
Mestiere (1999, p. 26, apud GRECO, 2017, p. 49) bem retrata a passagem do estágio da vingança divina para a vingança pública no seguinte excerto:
A vingança divina cede naturalmente lugar à vingança pública, produto da paulatina afirmação do direito no contexto socio-cultural. As várias sociedades, já politicamente organizadas, contam com um poder central, procurando por todos os meios se afirmar e manter a coesão e a disciplina do grupo social. Leis severas são ditadas e a sociedade não demora muito a sentir a enorme perda que está sofrendo dia a dia, com a aplicação da justiça. As mortes e as mutilações apenas enfraqueciam a tribo, sendo necessário então outra forma de retribuição.
Apesar de se tratar de uma evolução, as punições continuavam sendo cruéis, desumanas, com nítido caráter intimidatório (GREC0, 2017, p. 49). Dentre os castigos estavam, a título de exemplo, a decapitação, a forca e o esquartejamento (MASSON, 2017, p. 77).
O destaque deste período histórico é o fato de o Estado ter assumido a titularidade da imposição das sanções, sendo este o representante da coletividade e, a princípio, um terceiro que pode decidir impessoalmente o conflito que lhe é submetido, ainda que julgue de forma arbitrária (MASSON, 2017, p. 76).
Analisar-se-á neste ponto do trabalho a forma como o Direito Penal se aperfeiçoou ao longo das eras, realizando-se um breve estudos sobre aspectos marcantes de algumas civilizações ao longo dos principais períodos da história.
2.3.1 Direito Penal na Idade Antiga e na Idade Média
Em relação à Idade Antiga, destacaram-se, no âmbito do Direito, os gregos e os romanos.
O Direito Penal grego teve como traço marcante a sua forte vinculação com a sociedade. As pessoas eram reconhecidas de acordo com o que contribuíam para a cidade, de sorte que as questões da vida giravam em torno do polis (MASSON, 2017, p. 77).
Não obstante o desprendimento grego em relação aos direitos fundamentais, a referida civilização foi pioneira em iniciar o debate acerca de importantes questões penais, como o fundamento do direito de punir e a finalidade da pena (MASSON, 2017, p. 77).
Já no que se refere ao povo romano, merece destaque a promulgação, entre os anos de 451 a 450 a.C. da renomada Lei das XII Tábuas. Conforme Masson (2017, p. 78), o aludido diploma normativo passou a disciplinar a vingança privada.
Outrossim, com o decurso do tempo, a administração da justiça foi paulatinamente sendo transferida do particular para o Estado (MASSON, 2017, p. 78).
Surgiu então em Roma a distinção entre os crimes públicos e privados. De acordo com Bittecourt (2003, p. 75, apud GRECO, 2017, p. 51), entre os delitos considerados públicos estavam a traição ou conspiração pública contra o Estado e o assassinato.
De outro modo, as infrações penais privadas eram consideradas por meio de um critério residual, contemplando todos os crimes que não fossem públicos (MASSON, 2017, p. 78).
Além da aludida distinção entre as espécies de crimes, confere-se aos romanos a criação, ainda que sem defini-los de modo sistemático, de diversos institutos jurídico-penais, consoante expõe Bittencourt (2003, p. 77, apud GRECO, 2017, p. 51):
Os romanos não realizaram uma sistematização dos institutos do Direito Penal. No entanto, a eles remonta a origem de inúmeros institutos penais que na atualidade continuam a integrar a moderna dogmática jurídico-penal. Na verdade, os romanos conheceram o nexo causal, dolo, culpa, caso fortuito, inimputabilidade, menoridade, concurso de pessoas, penas e sua medição. Não procuraram defini-los, trabalhavam-nos casuisticamente, isoladamente, sem se preocupar com a criação, por exemplo, de uma Teoria Geral do Direito Penal.
Passando-se para a Idade Média, destacou-se nesse período o Direito Penal germânico e o Direito Penal canônico.
O ordenamento jurídico alemão caracterizava-se pela ausência de leis escritas, sendo, em essência, um direito consuetudinário (MASSON, 2017, p. 79).
A transgressão ao Direito era entendida como uma ofensa à ordem de paz, podendo possuir caráter público ou privado (MASSON, 2017, p. 79). Caso possuísse conotação pública, aplicava-se a pena de perda da paz ao infrator, a qual consistia na ausência de proteção jurídica do indivíduo, possibilitando que este fosse perseguido e morto por qualquer pessoa; sendo privada a infração, o ofensor da ordem de paz era entregue à vítima ou a seus familiares, de forma que pudesse ser exercida a vingança, traço característico do Direito germânico (MASSON, 2017, p. 79).
Destaca-se nesta fase a ampla utilização das ordálias, as quais consistiam, em síntese, em juízos divinos, tendo sido utilizadas como prova judiciária para a determinação da culpa ou da inocência dos réus (GRECO, 2017, p. 52). Sem embargo, Masson (2017, p. 79) define as ordálias como atos cruéis, que não possibilitavam chance de defesa para os acusados, exemplificando com o ato de caminhar sobre ou fogo ou mergulhar em água fervente, de modo que, suportados os ferimentos, pudesse ser comprovada a inocência do agente.
Influenciado pelo Direito Romano e pelo Cristianismo, introduziu-se no Direito Alemão a Lei das XII Tábuas e o instituto da composição, conferindo traços de proporcionalidade ao Direito Penal germânico (MASSON, 2017, p. 79).
Resultante da consolidação de uma forma de poder público, que representava a vontade do povo, gradativamente a pena de morte foi sendo substituída pelo que se chamou de “preço da paz”, algo assemelhado ao que entendemos atualmente como fiança, proporcionando que o infrator obtivesse a liberdade em troca do pagamento de um valor pecuniário (MASSON, 2017, p. 79).
Tem-se, outrossim, que a Idade Média foi também fortemente marcada pelo Direito Penal canônico.
Com a promulgação do Édito de Tessalônica, no ano de 380, o Imperador Teodósio I fixou o cristianismo como a única religião autorizada em todo o Império Romano (GRECO, 2017, p. 53). Desse modo, possibilitou-se que igreja cristã fosse ao longo dos tempos agregando poder, transformando-se em uma das instituições mais influentes da Idade Média.
Tão grande era o poder da Igreja que o Direito Canônico, antes restrito aos membros da Igreja Católica, estendeu-se para toda a população, desde que os fatos tivessem alguma conexão com a religião (MASSON, 2017, p. 79).
Criou-se então o procedimento de inquisição, marcado pela tortura e pela aplicação de penas cruéis (MASSON, 2017, p. 79).
No mais, destaca-se que o Direito Canônico serviu de importante marco para o Direito Penal, uma vez que, ao contrário dos germanos (que conferiam à pena somente um viés retributivo), começou-se a buscar a cura do delinquente, de modo que as sanções a este aplicadas almejavam o arrependimento do infrator diante da divindade (MASSON, 2017, p. 80).
Foi nesse período que se passou a conceber a ideia de prisão. Buscava-se, pois, a reforma do criminoso, servindo o cárcere como instrumento de castigo em busca da cura religiosa do agente. Assim, verifica-se a relação do vocábulo “penitência” com as palavras “penitenciária” e “penitenciário”, de tal forma que estas derivaram daquela, haja vista a função de salvação da alma do criminoso tida pelo cárcere (MASSON, 2017, p. 80).
Assim explica Gonzaga (1993, p. 135, apud MASSON, 2017 p. 80-81): “de acordo com o pensamento da Igreja, a prisão penal não se destinava a castigar o condenado, mas a levá-lo ao isolamento propício à reflexão salvadora, bem como servia para impedir que ele continuasse a exercer más influências no rebanho cristão”.
Ademais, a prática das ordálias, comumente utilizadas como meio de prova pelos germânicos, decaíram significativamente diante da doutrina da Igreja (MASSON, 2017, p. 81).
2.3.2 Período Humanitário
Não há um marco que define exatamente o início do Período Humanitário. Todavia, pode-se entender que esta fase da história do Direito Penal teve início próximo ao fim do Absolutismo, época marcada pelo governo de líderes despóticos e pela influência da Igreja, responsável pela tão temida inquisição.
Como fruto da considerável opressão existente no período, a filosofia iluminista do século XVIII pugnava pela evolução da sociedade.
As penas foram então se desenvolvendo, passando de corporais e aflitivas para privativas de liberdade (GRECO, 2017, p. 54).
Apesar da repressão da época, publicou-se, no ano de 1764, uma obra revolucionária, que marcou para sempre a história do Direito Penal, o famoso livro Dei delitti
e dele penei, escrito por Cesare Bonesana, o renomado Marquês de Beccaria.
Os escritos de Beccaria anteciparam pensamentos que acabaram por ser adotados pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, um dos principais fatos históricos da Revolução Francesa (MASSON, 2017, p. 82).
O fator de destaque do livro de Cesare Bonesana não é acerca da originalidade da construção dos princípios ali elencados, mas sim pela atitude de torna-los públicos, apresentando fundamentos que contrariavam diametralmente os ideais defendidos pelas autoridades da época (GRECO, 2017, p. 59).
Tanto é que “temeroso pelo que certamente lhe aconteceria, caso fosse descoberta a autoria daquele manual revolucionário, no livro, quando da sua primeira publicação, foram omitidos, propositadamente, a data e o nome do autor” (GRECO, 2017, p. 56).
Conforme Masson (2017, p. 82), o pensamento de Beccaria colocava em descrença o caráter religioso da pena, realçando a razão em detrimento de questões espirituais. Passou-se a discutir o problema do livre-arbítrio, de maneira que aquele que pratica um delito possui ciência de sua conduta antissocial (MASSON, 2017, p. 82). Decorrente desta concepção, depreendeu-se que a pena deveria estar sempre legalmente prevista, oportunizando que o indivíduo tivesse noção do que a ele era permitido ou vedado fazer, devendo, outrossim, a respectiva sanção criminal ser proporcional ao ato ilícito perpetrado (MASSON, 2017, p. 82).
Assim, sendo imposta a necessidade da previsão legal da conduta criminosa e da correspondente sanção penal, evidenciava-se o princípio da legalidade, postulado este de vital importância até os tempos atuais (GRECO, 2017, p. 60).
O célebre Marquês defendia, ainda, o caráter preventivo da pena, devendo esta ser aplicada para que o criminoso não reincidisse na prática de delitos, assim como para que servisse de exemplo à sociedade (MASSON, 2017, p. 82).
Resumindo seu pensamento no final de sua obra, Beccaria (1999, p. 139) aduz que “para que a pena não seja a violência de um ou de muitos contra o cidadão particular, deverá ser essencialmente pública, rápida, necessária, a mínima dentre as passíveis, nas dadas circunstâncias ocorridas, proporcional ao delito e ditada pela lei”.
Ganhando força a privação da liberdade em detrimento das outras espécies de sanções, realçou-se outro problema do sistema criminal, as péssimas condições do cárcere.
Segundo Greco (2017, p. 64-65), os estabelecimentos prisionais eram lugares fétidos, propagadores de doenças, sendo ambientes tanto cruéis quanto severos.
Nesse ínterim, John Howard, um inglês que sofreu os malefícios da segregação forçada, foi um grande ativista da reforma penitenciária, propagando ideais a serem respeitados nos ergástulos, dentre eles: higiene e alimentação adequadas, disciplina distinta entre presos provisórios e definitivos, educação moral e religiosa, trabalho para ocupar a mente do recluso e visita frequente de representantes do governo e do Judiciário, possibilitando a constatação por estes de como estão as condições do ambiente prisional (GRECO, 2017, p. 63-66).
Analisando as críticas realizadas por Howard ao sistema penitenciário do século XVIII, verifica-se que muitas são aplicáveis ainda nos dias de hoje, mais de duzentos anos após a morte do filantropo inglês (ocorrida em 1790), demonstrando a pouca evolução da sociedade quanto ao tema (GRECO, 2017, p. 66).
2.3.3 Período Criminológico
Também conhecido como Período Científico, a fase criminológica sucedeu o Período Humanitário, passando a analisar de modo muito mais profundo o porquê da prática delituosa.
Greco (2017, p. 69-70) define a criminologia da seguinte forma:
[...] uma ciência interdisciplinária que tem como objeto o estudo do comportamento
delitivo e a reação social. Interdisciplinária porque, embora sugestivo o seu título –
criminologia – não somente as ciências penais se ocupam do seu estudo, sendo este, inclusive, mais aprofundado em outras áreas, a exemplo da sociologia, da psicologia, da psiquiatria, da antropologia, da medicina forense, dentre outras.
Nesse sentido, verifica-se que, posteriormente ao Período Humanitário, novos objetivos são delineados ao Direito Penal, buscando-se analisar o homem delinquente e a exploração causal do delito (NORONHA, 2004, p. 26-27, apud GRECO, 2017, p. 70).
A época em análise da história penal foi fortemente marcada pela publicação do livro L’uomo delinquente, em 1875, por César Lombroso (NORONHA, 2004, p. 26-27, apud GRECO, 2017, p. 70).
Lombroso, que era médico, entendia que o crime é um fenômeno biológico, tendo utilizado o método experimental para investigá-lo, acabando por criar a Antropologia Criminal (NORONHA, 2004, p. 26-27, apud GRECO, 2017, p. 70).
No mais, Greco (2017, p. 83) leciona que César Lombroso afirmava “que o criminoso nato tinha um regresso atávico, pois que muitas características por ele apontadas também eram próprias das formas primitivas dos seres humanos”.
Apesar do evidente posicionamento errôneo do médico italiano, o qual por meio de aspectos físicos tentava descobrir a figura do “criminoso nato”, verifica-se a sua elevada importância para a evolução do estudo do crime. Lombroso deu início à correlação da ciência penal com outros ramos científicos, como a medicina, sendo posteriormente seguido por outros pensadores, citando-se, a título de exemplo, Enrico Ferri, que relacionou o Direito Penal à sociologia (MASSON, 2017, p. 91).
Foi esta etapa histórica que propiciou a criação da Criminologia, da Antropologia Criminal, da Sociologia Criminal, da Política Criminal e da Ciência Penitenciária, matérias vitais para o Direito Penal moderno.
2.3.4 Período da Nova Ordem Social
Após o fim da Segunda Guerra Mundial, em 1945, surgiu em todo mundo uma forte reação humanista e humanitária em decorrência das atrocidades praticadas pelo regime nazista. Como resultado, inaugurou-se um novo período histórico, que teve como principal expoente Filippo Gramatica, fundador em 1945 de um Centro de Estudos de Defesa Social, na cidade de Gênova (GRECO , 2017, p. 87).
De acordo com Silva (1991, p.14-15, apud GRECO, 2017, p. 88):
A Defesa Social consistia na atuação do Estado destinada a garantir a ordem social, mediante meios que importasse a própria abolição do direito penal e dos sistemas penitenciários vigentes. Depois do caráter repressivo e da crueldade dos regimes derrubados pela guerra, a manifestação do Centro criava perspectivas alvissareiras. Sentia-se um sopro renovador, progressista, arrojado, talvez utópico, quanto aos objetivos a alcançar. O movimento de Gramatica logo se tornou um foco aglutinador e, ao mesmo tempo, irradiador de modernas concepções.
Defendia-se que caberia ao “direito de defesa social” substituir o Direito Penal, haja vista a finalidade do primeiro de adaptar o indivíduo à ordem social e não de lhe aplicar sanções (MASSON, 2017, p. 96)
Segundo Masson (2017, p. 96), a teoria de Gramatica concluía que o Estado não deveria punir, uma vez que a sua função seria a de melhorar o indivíduo, assim como que a causa da antissocialidade estaria na forma de organização da sociedade.
O criador do Centro de Estudos de Defesa Social pregava, ainda, a abolição do cárcere, advogando a tese de que as reprimendas deveriam ser substituídas por medidas
educativas e curativas, bem como que a dosagem da pena deveria levar em consideração a personalidade do agente.
Considerando o notório exagero dos ideais defendidos por Filippo Gramatica, estes vieram a ser ponderados pelos pensadores que se alinharam ao seu lado, como Marc Angel, tornando mais concretizáveis os preceitos defendidos à época (1991, p.14-15, apud GRECO, 2017, p. 88).
2.4 EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL NO BRASIL
Previamente ao descobrimento do Brasil, a organização das pessoas se dava em tribos, adotando-se a vingança privada sem proporcionalidade nas sanções criminais (MASSON, 2017, p. 85).
No entanto, conhecia-se o sistema do talião e aplicava-se, ainda que sem fonte teórica, a composição e a expulsão da tribo (MASSON, 2017, p. 85).
Com o início do período colonial do Brasil, em 1500, o Direito lusitano passou a ser aplicado nas terras recém-descobertas, imperando as Ordenações Afonsinas, posteriormente substituídas pelas Ordenações Manuelinas e Filipinas (MASSON, 2017, p. 85-86).
Na vigência das Ordenações Afonsinas (entre 1446 e 1514) as penas aplicadas eram cruéis, não se respeitando os princípios da ampla defesa e igualdade, sendo este último flagrantemente violado quando se observa a existência de reprimendas diferentes à época de acordo com a classe a que pertencia o infrator (ZANON, 2000, p. 208).
As Ordenações Manuelinas, que vigoraram entre 1514 e 1603, mantiveram o caráter cruel e desproporcional do sistema penal, características estas que foram mantidas pelo sistema normativo posterior, caracterizado pelas Ordenações Filipinas, aplicáveis entre 1603 e 1830 (MASSON, 2017, p. 86).
Em decorrência da independência do Brasil, ocorrida em 1822, tornou-se necessária a elaboração de um novo Código Criminal, conforme restou expresso no artigo 179, inciso XVIII, da Constituição de 1824 (MASSON, 2017, p. 86).
Fortemente influenciado pelo Código Penal francês de 1810 e pelo Código Penal Napolitano de 1819, o novo diploma normativo penal brasileiro passou a vigorar em 1830 (ZANON, 2000, p. 212).
Merece destaque, no mais, o disposto no artigo 179, inciso XX, da Constituição Imperial, que consagrou o princípio da intranscendência da pena (MASSON, 2017, p. 87).
Já na República, destacou-se a elaboração do Código Penal de 1890, o qual foi criticado por suas diversas falhas, e da Consolidação das Leis Penas, promulgada em 1932 (MASSON, 2017, p. 87).
Outrossim, em 1942, originado de um projeto de Alcântara Machado, entrou em vigor o Decreto-lei nº 2.848 (Código Penal), de 7 de dezembro de 1940, diploma normativo este que está em vigor até hoje (MASSON, 2017, p. 87).
A aludida novidade legislativa positivou importantes concepções jurídico-penais, dentre elas: o princípio da reserva legal, o sistema duplo-binário (aplicação de pena e de medida de segurança), espécies de penas, entre outras (ZANON, 2000, p. 221)
A despeito de viger ainda atualmente, o CP de 1940 necessitou sofrer diversas mudanças para se adequar à realidade político-social que se alterou desde sua promulgação. Em meio às muitas mudanças realizadas, destacou-se aquela concretizada pela Lei nº 7.209, de 11 de junho de 1984, a qual instituiu substanciais reformas na Parte Geral do Códex Penal (ZANON, 2000, p. 226).
2.5 CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE E SEUS EFEITOS
Após o breve estudo da evolução do Direito Penal no curso da história, realizado até este momento, passar-se-á agora a explanar acerca do fenômeno da punibilidade, bem como sobre as causas de sua extinção e seus efeitos.
Nota-se que para se compreender a punibilidade, deve-se conhecer também as causas que a extinguem. Dentre as causas extintivas está a prescrição, mais especificamente a prescrição da pretensão executória, objeto central deste trabalho monográfico, de modo que é imprescindível o correto entendimento do significado de punibilidade para que se possa compreender o porquê da importância do estudo dos motivos que a extinguem, conforme será feito a seguir.
2.5.1 Punibilidade
Greco (2017, p. 865) define a punibilidade como “uma consequência natural da prática de uma conduta típica, ilícita e culpável levada a efeito pelo agente”.
Esmiuçando o tema, Jesus (2011, p. 17) classifica o direito de punir como abstrato ou concreto. O primeiro tem origem com o direito que o Estado possui de impor aos cidadãos que não cometam determinadas condutas (fatos típicos), sendo a possibilidade de punir algo
não verificável de plano e, por isso, abstrata; já o segundo (direito de punir concreto) nasce quando o agente comete a infração penal, violando o ordenamento jurídico (JESUS, 2011, p. 17).
Assim, aglutinando os conceitos acima informados, depreende-se que a punibilidade é algo inerente ao direito de punir concreto, surgindo com a violação da norma penal.
Praticado o crime, “a relação entre o Estado e o delinquente, que antes era de simples obediência penal, consubstanciada no preceito primário da lei incriminadora, tem seu suporte legal no preceito secundário, que comina a sanção, denominando-se relação jurídico-punitiva” (JESUS, 2011, p. 17).
Jesus (2011, p. 18) classifica ainda o poder-dever de punir do Estado em jus
punitionis concreto e jus executionis. Tem-se que o jus punitionis é o poder-dever estatal de
reprimir a conduta ilícita até a existência de uma sentença penal condenatória transitada em julgado, de modo que aquele, após a prolação desta, adquire a feição de jus executionis (JESUS, 2011, p. 18).
2.5.2 Causas extintivas da punibilidade
Em conformidade com o que já foi analisado, infringido o diploma normativo penal surge para o Estado o poder-dever de punir.
Não obstante, é correto afirmar que o Estado pode abrir mão ou mesmo perder o direito de realizar ou prosseguir na persecução criminal, hipóteses estas que devem estar normativamente prevista (GRECO, 2017, p. 866).
Assim, segundo Greco (2017, p. 866) “mesmo que, em tese, tenha ocorrido uma infração penal, por questões de política criminal, o Estado pode [...] entender por bem em não fazer valer o seu ius puniendi, razão pela qual haverá aquilo que o Código Penal denominou
extinção da punibilidade.”.
No ordenamento jurídico brasileiro, os motivos que excluem a punibilidade estão previstos, em sua maioria, no artigo 107 do Código Penal:
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. (BRASIL, 1940).
Ressalta-se que o rol previsto no aludido dispositivo é meramente exemplificativo, existindo outras causas extintivas da punibilidade no próprio Códex Penal como em outras leis esparsas (JESUS, 2011, p. 24). Citam-se, como exemplo, as causas extintivas previstas no §3º do art. 312 do CP e no §5º do art. 89 da Lei nº 9.099/1995 (GRECO, 2017, p. 867).
Destaca-se a existência de classificação que separa as razões extintivas da punibilidade em atos jurídicos e fatos jurídicos. Nesse sentido, leciona Jesus (2011, p. 24): “quando a causa provém de um fato humano ou natural, fala-se em fato jurídico, quando provém de um comportamento humano tendente à extinção da punibilidade, cuida-se de ato
jurídico”.
Dessarte, a prescrição e a decadência, que serão estudadas de modo mais profundo no próximo capítulo, identificam-se, de acordo com a classificação proposta, como fatos jurídicos que extinguem a punibilidade.
2.5.3 Efeitos da decretação de extinção da punibilidade
Em relação aos efeitos da decisão que reconhece a extinção da punibilidade, deve-se adotar a deve-seguinte regra: caso a causa extintiva atinja a pretensão punitiva (ocorrendo antes do trânsito em julgado de sentença condenatória), eliminam-se todos os efeitos penais porventura existentes do processo; na hipótese de a razão extintiva afetar a pretensão executória (ocorrendo após o trânsito em julgado de sentença condenatória), remanescem os efeitos secundários da sentença que condenou o agente, sendo estes: a reincidência e a constituição de título executivo judicial na esfera cível (JESUS, 2011, p. 26-29; MASSON, 2017, p. 1007).
Jesus (2011, p. 29) aponta três exceções ao caso de a causa extintiva ser posterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória, de modo que se excetua a regra acima exposta no caso da anistia, da abolitio criminis e em relação à temporariedade da sentença condenatória irrecorrível poder gerar reincidência.
Inicialmente, tem-se que a anistia e a abolitio criminis “apagam os efeitos penais da prática do crime e rescindem a sentença condenatória” (JESUS, 2011, p. 29-30). Nesse sentido, impossibilitam que a prévia condenação do agente, que tenha sido anistiado ou haja sido proferida em face de conduta que não se considere mais crime, seja utilizada para fins de
reincidência ou maus antecedentes (MASSON, 2017, p. 1012 e 1016-1017). Não obstante, ainda que tais causas extingam a punibilidade do agente, remanescem os efeitos civis da decisão condenatória, podendo ser executada no juízo cível em relação à reparação do dano (JESUS, 2011, p. 30).
Quanto a última ressalva apontada, em consonância com o disposto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, verifica-se que a decisão condenatória resta impossibilitada de gerar a reincidência do condenado, na hipótese de o novo crime ter sido cometido após o transcorrer do prazo de 5 anos do cumprimento da pena ou de sua extinção por outra causa (JESUS, 2011, p. 30).
3 DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO COMO FORMAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
3.1 DECADÊNCIA
O art. 100, caput, do Código Penal traz a regra de que a ação penal é publica, a não ser quando a lei dispõe que ela é privativa do ofendido (BRASIL 1940).
Desse modo, tem-se que, ausente determinada previsão legal em sentido diverso, a ação penal será pública.
Já o §1º do art. 100 assenta que a ação pública será de iniciativa privativa do Ministério Público, dependendo, na hipótese de a lei o exigir, de representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça (BRASIL, 1940).
Todavia, não se deixou a livre rogo da vítima a possibilidade de representar (ação penal pública condicionada à representação) ou apresentar queixa-crime (ação penal privada) contra o ofendido a qualquer tempo, de modo que foi previsto um prazo para tanto.
Destaca-se que o aludido prazo é decadencial, sendo a decadência conceituada por Greco (2017, p. 872) como “o instituto jurídico mediante o qual a vítima, ou quem tenha qualidade de representá-la, perde o seu direito de queixa ou de representação em virtude do decurso de certo espaço de tempo”.
O instituto em análise encontra-se disciplinado no art. 103 do supracitado diploma repressivo penal, o qual dispõe:
Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. (BRASIL, 1940).
Igualmente, o tema encontra previsão no art. 38 do Código de Processo Penal:
Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. (BRASIL, 1941).
Nota-se, portanto, que o prazo decadencial legal é de seis meses.
Convém observar que o marco temporal inicial deste prazo é a data em que a vítima tomou conhecimento da autoria do crime ou do dia em que tiver esgotado o prazo para oferecimento de denúncia pelo Parquet (hipótese de ação penal privada subsidiária da pública).
